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Marión Cornelia Koch con MUNICIPALIDAD DE VALPARAÍSO Rol: C306-15

Consejo para la Transparencia, 03/06/2015

Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Valparaíso, fundado en que la información entregada no corresponde a lo solicitado referente a el permiso municipal que indica, para la autorización de ocupar la vía pública con el fin de instalar y explotar comercialmente un kiosko. El Consejo acoge el amparo, sin perjuicio de tener por entregada la información, aunque de forma extemporánea.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Da por entregada


Descriptores analíticos:

Tema Industria (Productividad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C306-15

Entidad pública: Municipalidad de Valparaíso.

Requirente: Marión Cornelia Koch.

Ingreso Consejo: 06.02.2015.

En sesión ordinaria N° 621 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de junio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C306-15.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1. SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de diciembre de 2014, doña Marion Cornelia Koch solicita a la Municipalidad de Valparaíso, los siguientes documentos:

a) "Permiso Municipal otorgado por la I.M.V. e informe emitido por la Dirección de Desarrollo Económico a Don Moisés Salazar (...) y la Sra. Lisbeth Alday C. (...) en relación a la autorización para ocupar la vía púbica con el fin de instalar y explotar comercialmente un kiosko".

b) "Informe emitido por la Dirección de Obras de la I.M.V. en relación al pronunciamiento sobre la aptitud del emplazamiento y el de las características y diseño del kiosko construido por Moisés Salazar y Lisbeth Alday C."

c) "Informe emitido por la Dirección de Gestión Patrimonial de la I.M.V. en relación al kiosko construido por Moisés Salazar I."

d) "Informe emitido por la Dirección de Transito de la I.M.V. donde indique la incidencia que tiene la instalación de kiosko en el tránsito vehicular y/o peatonal de sector construidos por Moisés Salazar I. y Lisbeth Alday C."

e) "Permiso otorgado por la I.M.V. en el año 2014, por parte de Moisés Salazar C. y Lisbeth Alday L. en relación a la autorización para ocupar de bienes nacionales de uso público para ejercer temporalmente el comercio, acreditando el cumplimiento de los requisitos que establece en el artículo 6 de la Ordenanza Municipal N°3214 del año 2012".

2. RESPUESTA: El 21 de enero de 2015, la Municipalidad de Valparaíso, responde la solicitud de acceso, adjuntando decreto alcaldicio N° 43, de fecha 08 de enero de 2015, por medio del cual le ordenan a don Moisés Salazar Leal y a doña Lisbeth Alday Carrasco, el retiro del módulo de artesanías emplazado entre las calles Ricardo Ferrari con Héctor Calvo Jofré del Cerro Bellavista, en un plazo de 10 días desde la notificación de dicha resolución.

3. AMPARO: El 06 de febrero de 2015, doña Marion Cornelia Koch deduce amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Valparaíso, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada, pues no se habría entregado "respuesta a ninguno de los 5 puntos requeridos, además de no fundamentar el decreto alcaldicio que ordenó el retiro de los kioskos (...) lo que se pedía eran los pronunciamientos de los diversos departamentos Municipales, vinculados con el otorgamiento de supuestos permisos o patentes Municipales que justificaran que los mismos funcionarios Municipales instalaran estos kioskos en el lugar".

4. DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, mediante oficio N° 1.200, de fecha 19 de febrero de 2015, quien presentó sus descargos y observaciones a través de ordinario DAJ N° 1.082, de fecha 09 de marzo de 2015, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) Que, efectuada la revisión del caso, no fue posible establecer la existencia de la documentación requerida por la interesada. En concordancia de lo cual, y en ejercicio de sus facultades legales, la Municipalidad puso término a la ocupación del espacio público materia del requerimiento, dictando al efecto el respectivo decreto alcaldicio, documento que oportunamente fue puesto en conocimiento de la interesada. Por tanto, no resulta materialmente posible hacer entrega de la documentación solicitada en el requerimiento.

b) Atendido que, constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública el que la información requerida exista en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, y conforme la información expresada es posible advertir que dicho Servicio cumplió con su obligación de informar, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Transparencia.

Que, mediante ordinario DAJ N° 2.239, de fecha 22 de mayo de 2015, la Municipalidad de Valparaíso, complementa sus descargos, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) Que, no es posible entregar la información requerida, atendido que el módulo de artesanías emplazado en el cerro Bellavista, no contaba con autorización formal a través de decreto alcaldicio respectivo, tratándose de una ocupación no autorizada, por lo que no cuentan con los informes solicitados.

b) En razón de lo expuesto, y atendido que no obra en poder del Municipio la documentación solicitada, se le entregó a la reclamante copia del decreto alcaldicio N° 43, mediante el cual se ordena el retiro del módulo indicado, medida que obedeció al cumplimiento del deber de aquel a poner término a una ocupación material que no contaba con la autorización debida.

c) Hacen presente, que el único permiso otorgado a las personas en cuestión, es el concedido a través de decreto alcaldico N° 125, de 16 de enero de 2015, fecha posterior a la del ingreso de la solicitud de acceso a la información, la que se adjunta.

5. SOLICITUD DE CONFORMIDAD: Que, conforme a lo señalado precedentemente, este Consejo solicita a la reclamante, por medio de correo electrónico de fecha 27 de mayo de 2015, pronunciamiento respecto de la conformidad o no con la información entregada por la Municipalidad de Valparaíso, adjuntando, tanto los descargos como su complementación.

Con fecha 28 de mayo de 2015, mediante correo electrónico, la reclamante manifiesta que no está satisfecha con la respuesta entregada, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) Que el Municipio, efectivamente, otorgó una autorización para la instalación del módulo denunciado, se adjunta dicho documento. Antecedente que fue aportado por sus titulares, en causa seguida ante Juzgado de Policía Local de Valparaíso.

b) Hacen presente, que la Ordenanza N° 2751 (2012), de la Municipalidad de Valparaíso, para el otorgamiento de permisos en vía pública respecto de kioskos - en adelante Ordenanza N° 2751-, exige una serie de informes previos para el otorgamiento de permisos municipales, como justamente sucedió en este caso, donde existe una autorización municipal otorgada por el Comité de Concesiones y visado por el Departamento de Desarrollo Económico.

c) Por tanto, indican que no es efectivo lo señalado por el Municipio, que la autorización adjuntada debe sustentarse en informes previos emitidos por los departamentos municipales correspondientes.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el amparo deducido se funda en que la información entregada no corresponde a la solicitada, pues se requiere permiso municipal e informes correspondientes al otorgamiento de éste, en virtud de lo establecido en la ordenanza N° 2751, a lo que la reclamada responde entregando copia de decreto alcaldicio N° 48, de 08 de enero de 2015, que ordena el retiro de módulo de artesanía. De esta forma, queda acreditado para este Consejo que la entrega de información requerida, sólo se materializó con ocasión de los descargos al presente amparo, como en su complemento, el 09 de marzo y 22 de mayo, ambos de 2015, respectivamente, esto es, con infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo, lo que justifica acoger el presente amparo y representar dicha infracción al órgano reclamado en lo resolutivo del presente acuerdo.

2) Que, este Consejo consultó a la parte reclamante, de la forma indicada en el numeral 5° de la parte expositiva de la presente decisión, su conformidad con la información entregada por el órgano requerido, quien se manifestó disconforme con aquello.

3) Que, previo a entrar en el fondo del asunto, se debe tener presente que la Ordenanza N° 2751 establece los requisitos y procedimiento para obtener permiso municipal para la instalación y funcionamiento de kioskos en la vía pública. Procedimiento que se inicia con la presentación, por parte del interesado, de una solicitud ante la Dirección de Desarrollo Económico y Cooperación Internacional (artículo 11), entidad que verificará el cumplimiento de los requisitos pertinentes, si el informe es favorable, remitirán dicha documentación a la Dirección de Obras. Quien, tras recabar informes de la Dirección de Gestión Patrimonial - si corresponde - y de la Dirección de Tránsito, emite pronunciamiento (artículo 13), todo lo cual será analizado por el Comité de Concesiones. Si dicho Comité aprueba el otorgamiento del permiso municipal, se remiten los antecedentes al Alcalde, para su resolución (artículo 14). Una vez autorizado el permiso requerido se dictará un Decreto que lo conceda y el Departamento de Rentas y Patentes calculará y girará los derechos por ocupación de vía pública y los tributos municipales que procedan en conformidad a las disposiciones respectivas (artículo 15).

4) Que en sus descargos el Municipio señala que la documentación pedida no existe pues sólo con fecha 16 de enero de 2015 se le otorga permiso municipal a las personas en cuestión, y al ser antecedentes necesarios para la obtención de éste no obrarían en su poder los antecedentes requeridos referentes a permiso municipal requerido, que habría sido otorgado el año 2014. A mayor abundamiento, indican que en su respuesta le entregaron a la reclamante, copia de decreto alcaldicio N° 43, mediante el cual ordenan el retiro del módulo de artesanía en cuestión, por no tener permiso municipal para funcionar. Al respecto, la reclamante señala que aquello no es efectivo adjuntando una autorización otorgada por el Comité de Concesiones de la Municipalidad, en sesión del día 13 de marzo de 2014 y visada por el Departamento de Desarrollo Económico, donde se resuelve autorizar la instalación de módulo en cuestión.

5) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración", agregando el artículo 10 de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". De esta forma, sólo puede requerirse la entrega de aquella información que efectivamente obre o deba obrar en poder de los órganos de la Administración.

6) Que, de los antecedentes tenidos a la vista, queda acreditado para este Consejo que no existe permiso municipal correspondiente al año 2014, otorgado conforme lo dispuesto en la Ordenanza N° 2751, toda vez que lo acompañado por la reclamante, es una autorización de funcionamiento, no regulada por la Ordenanza señalada, de esta forma resulta plausible la inexistencia de la información solicitada argumentada por el órgano requerido. De hecho, el decreto alcaldicio N° 43, mediante el cual ordenan el retiro del módulo de artesanía, en sus "Vistos" no contempla la Ordenanza señalada, que en su articulado establece las formas de término del permiso municipal referentes a los kioskos instalados en la vía pública, por lo que, no se encontraba regulado por dicha normativa. A mayor abundamiento, revisado el portal de transparencia activa del Municipio, correspondiente a los actos y resoluciones con efectos sobre terceros, link otras resoluciones, correspondientes al año 2014, no hay registro de decreto de permiso municipal exigido para el funcionamiento de dichos kioskos. En consecuencia, se tendrá por entregada la información por parte del Municipio, aunque de forma extemporánea.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo interpuesto por doña Marión Cornelia Koch en contra de la Municipalidad de Valparaíso, por los fundamentos señalados precedentemente, sin perjuicio de tener por entregada la información, aunque de forma extemporánea.

II. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al haber informado fuera del plazo legalmente previsto para ello. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.

III. Encomendar al Director General de este Consejo y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Marión Cornelia Koch y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.