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Moisés Leiva Riffo con MINISTERIO DE SALUD Rol: C2610-14

Consejo para la Transparencia, 05/06/2015

Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Salud, fundado en que dio respuesta negativa a una solicitud de información referente a la "copia de todas las opiniones, minutas, informes, anexos u otros documentos presentados por personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que hayan participado en el proceso de consulta pública sobre el borrador del Reglamento de etiquetado y publicidad de los alimentos, de la Ley N° 20.606 sobre Composición Nutricional de los Alimentos y su Publicidad, que modifica el actual artículo 120 del Reglamento Sanitario de los Alimentos, Decreto Supremo N° 977 de 1996 (Ministerio de Salud), cuyo proceso de consulta pública terminó el día 23 de octubre de 2014". El Consejo acoge el amparo, rechazando la causal de secreto invocada, toda vez que no se advierte de qué forma se podría generar la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, ni la eventuales consecuencia negativas para la actividad económica alimentaria que alega la reclamada.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Salud
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2610-14

Entidad pública: Ministerio de Salud.

Requirente: Moisés Leiva Riffo.

Ingreso Consejo: 04.12.2014

En sesión ordinaria N° 622 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de junio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C2610-14.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de noviembre de 2014, don Moisés Leiva Riffo, solicitó al Ministerio de Salud, en adelante e indistintamente, el MINSAL, la siguiente información: "copia de todas las opiniones, minutas, informes, anexos u otros documentos presentados por personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que hayan participado en el proceso de consulta pública sobre el borrador del Reglamento de etiquetado y publicidad de los alimentos, de la Ley N° 20.606 sobre Composición Nutricional de los Alimentos y su Publicidad, que modifica el actual artículo 120 del Reglamento Sanitario de los Alimentos, Decreto Supremo N° 977 de 1996 (Ministerio de Salud), cuyo proceso de consulta pública terminó el día 23 de octubre de 2014".

2) RESPUESTA: El 13 de noviembre de 2014, mediante correo electrónico, el órgano envió respuesta a la solicitud de información, en la cual señaló que "la documentación solicitada sobre la Consulta Pública respecto al Reglamento de la Ley 20.606, se encuentra en proceso de análisis y revisión por parte de esta Secretaría de Estado. Por lo anterior, y en conformidad al artículo 21 N°1, letra c [sic, debe decir: letra b)] de la Ley de Transparencia, se deniega el acceso a la información solicitada, atendido a que la publicidad, comunicación o conocimiento de ella, puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del Ministerio de Salud, al tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política; sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas".

3) AMPARO: El 4 de diciembre de 2014, don Moisés Leiva Riffo, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud. Agrega, además en síntesis, que:

a) La información solicitada no sería reservada ni secreta, y no concurrirían las exigencias para configurar la causal del artículo 21, N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, por cuanto la solicitud no es genérica, sino que, por el contrario se especifica con claridad los antecedentes solicitados.

b) Luego, agrega que "las opiniones vertidas por los interesados se dan en el marco de un proceso de consulta pública que, a partir de su regulación en la Ley N° 20.500 sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, se deben presentar de manera ‘informada, pluralista y representativa’. Esto refuerza el carácter ‘social’ de este mecanismo de participación pública, que se ha incorporado precisamente para hacer partícipe a la comunidad de forma transparente", en los términos señalados en el artículo 72 de la citada ley.

c) Asimismo, indica que "no corresponde catalogar como reserva la información solicitada, por los siguientes fundamentos: a) El origen de la información solicitada se da a propósito de un proceso de participación ciudadana convocado por el mismo Ministerio de Salud, por lo tanto, el acceso a la misma no puede afectar el cumplimiento de las funciones que desempeña el órgano aludido (...); b) Los fundamentos y el proceso de definición de una política pública, que se sometió a consulta pública, resulta información que debe ser transparente y la única oportunidad que tiene la industria para poder acceder a ellos es en forma previa a su definición legal (...); c) Chilealimentos ha demostrado toda su disposición y flexibilidad para que el volumen de los antecedentes solicitados sean entregados del modo más eficiente y expedito posible, sin distraer a los funcionarios del Ministerio de Salud en sus funciones específicas (...); d) la respuesta dada por el Ministerio de Salud resulta una contradicción puesto que, respecto a otros procesos de consultas públicas, relacionadas incluso al ámbito alimentario, han publicado el consolidado de respuestas y opiniones (...)".

d) Respecto a la causal de reserva de tratarse de antecedentes previos a una resolución, medida o política, señala que "no puede afectarse su función legal toda vez que lo pedido tiene, para la misma autoridad, un carácter no vinculante, las opiniones no son obligatorias para el Ministerio de Salud, pudiendo acogerlas, total o parcialmente o simplemente obviarlas".

e) Con relación a la entrega de la misma información, en una consulta pública anterior, informa que "durante marzo de 2013 (...), mediante solicitud folio N° 1206449, requirió las opiniones vertidas por la comunidad respecto al proceso de consulta pública del Reglamento anterior. Ante esta petición, y durante abril del mismo año, el Ministerio de Salud, a través de don Christian Ugarte Arellano, Coordinador Unidad Transparencia del Departamento de Atención al Usuario del Ministerio de Salud, accedió sin problemas a la entrega de la información, dejándola incluso a disponibilidad de ser retirada en las dependencias del órgano" como consta en correo electrónico que acompañó al amparo.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° 7.113, de fecha 12 de diciembre de 2014, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Salud Pública, solicitándole que al formular sus descargos: (1°) se refiera a las causales de secreto o reserva de la información solicitada; y (2°) informe en qué medida la información requerida serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura, explicando las implicancias de dicha medida o política, y explicitando las características particulares de la información solicitada que justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación.

Posteriormente, mediante correo electrónico de fecha 6 de enero de 2015, dado que el órgano no evacuó sus descargos dentro del plazo otorgado en el oficio señalado en el párrafo anterior, se le concedió un plazo de carácter extraordinario de 3 días hábiles, con el objeto de que formule sus observaciones y descargos.

Hasta esta fecha, no se ha recibido, por parte del órgano, presentación alguna destinada a pronunciarse en los términos referidos.

5) COMPLEMENTA AMPARO: Mediante presentación ingresada en este Consejo con fecha 2 de febrero de 2015, el reclamante señaló, en relación con la entrega de la información solicitada en el anterior proceso de consulta pública, en síntesis, que: "en ese oportunidad, el Ministerio de Salud accedió a la solicitud y durante marzo de 2013 contestó que ‘En relación a la consulta efectuada, le informo que el material solicitado referente a las consultas públicas, sólo se encuentra disponible en formato papel, por lo que estará fotocopiado y dispuesto para su retiro en las oficinas (...)", acompañando el respetivo comprobante de respuesta a dicha solicitud.

Por lo anterior, señala que "la tentativa del Ministerio de Salud, en orden a modificar sin mayores fundamentos jurídicos su criterio previo respecto a la entrega de la información solicitada constituye un accionar incompatible con su actuación previa que revistió un carácter mucho más colaborativo y que validó la entrega de los antecedentes solicitados".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Ministerio de Salud, respecto a la información solicitada por el reclamante. En efecto, la solicitud se refiere a copia de todas las opiniones o informes presentados en la consulta pública del Reglamento de la ley N° 20.606. Al respecto, el órgano señaló, tanto en su respuesta al solicitante, como en sus descargos ante este Consejo, que denegaba la entrega de la información en virtud de lo dispuesto en el artículo 21, N°1, letra b) de la Ley de Transparencia, mencionando erróneamente la letra c), por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política.

2) Que, el mencionado artículo dispone que "Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". Asimismo, conforme lo establece el artículo 7, N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios".

3) Que, en tal sentido, el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración", agregando el artículo 10 de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga".

4) Que, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos roles A12-09, A47-09 y A79-09, entre otras, este Consejo ha sostenido reiteradamente que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

5) Que, respecto a la concurrencia del requisito señalado con la letra (a) del considerando anterior, vale tener presente que la información solicitada se refiere a todas las observaciones y comentarios que se hayan realizado en la consulta pública que tiene como fin modificar el Reglamento de la ley N° 20.606 sobre Composición Nutricional de los Alimentos y su Publicidad, esto es, todos los antecedentes que servirán para la adopción de una resolución, medida o política, por parte del Ministerio de Salud y que versarían sobre las alternativas que el Gobierno de Chile, por medio de la Subsecretaría de Salud Pública, estaría evaluando a fin de generar un proyecto de modificación reglamentaria.

6) Que, en cuanto al segundo requisito, al divulgar información de naturaleza preliminar a la elaboración de la modificación reglamentaria, que ha sido aportada por terceros a partir de la consulta pública realizada por el organismo, a juicio de este Consejo, no se advierte de qué forma se podría generar la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, ni las eventuales consecuencias negativas para la actividad económica alimentaria que alega la reclamada. A partir de lo razonado en la decisión de amparo rol C549-12, entre otras, la transparencia de los procesos de decisión refuerza, más bien, el carácter democrático de las instituciones, así como la confianza ciudadana en la Administración, pues permite conocer qué razones llevan a que la autoridad se decante por una propuesta concreta, cuestión particularmente relevante tratándose de la tramitación de anteproyectos, proyectos de ley o modificaciones a la normativa sanitaria, atendida la importancia que tienen dichas normas para la convivencia ciudadana, la calidad de vida y la seguridad en el consumo. Por el contrario, la opacidad de las consultas públicas hace que sus consecuencias prácticas sean inciertas arriesgando ser percibidas como ejercicios puramente declarativos. Las medidas tendientes a garantizar que el proceso de elaboración de políticas sea abierto, transparente y susceptible de ser sometido al control y a la supervisión externos son decisivas para incrementar la responsabilidad pública general. Por todo lo anterior, este Consejo procederá a rechazar la alegación de la reclamada.

7) Que, a mayor abundamiento, en la actualidad, en el link al portal web de la reclamada http://web.minsal.cl/sites/default/files/files/Consolidadoderespuestasconsultapublica.pdf, se puede revisar el documento titulado "Consolidado de respuestas a la consulta pública del Reglamento que implementa la Ley 20.606, sobre Composición Nutricional de los Alimentos y su Publicidad", y además, es un hecho público y notorio, que el Reglamento ya fue firmado por la Presidenta e ingresado en la Contraloría para su trámite final.

8) Que, en consecuencia, habiéndose rechazado la causal de reserva del artículo 21, N°1, letra b) de la Ley de Transparencia, se acogerá el presente amparo y se ordenará la entrega de la información solicitada en el número 1 de lo expositivo. En este último caso, cabe tener presente la obligación para el órgano reclamado de tarjar aquellos datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en las presentaciones respectivas, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la citada Ley de Transparencia.

9) Que, a juicio de este Consejo, el modo de obrar de la Subsecretaría de Salud Pública y las alegaciones impetradas en su respuesta al solicitante, en un procedimiento que, por antonomasia, reviste el carácter de público al tratarse, efectivamente, de una consulta pública, constituye una infracción a los principios de libertad de información, apertura o transparencia, máxima divulgación y facilitación, consagrados en el artículo 11, letras b), c), d) y f) de la Ley de Transparencia. Por tal razón, dicha circunstancia le será representada severamente al Sr. Subsecretario de Salud Pública, en lo resolutivo del presente acuerdo, a fin de que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias que impidan la reiteración de las referidas infracciones.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Moisés Leiva Riffo, en contra del Ministerio de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Subsecretario de Salud Pública lo siguiente:

a) Entregar a don Moisés Leiva Riffo la información solicitada en el número 1 de lo expositivo, en los términos señalados en el considerando 8.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente, en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Subsecretario de Salud Pública la infracción a los principios de libertad de información, apertura o transparencia, máxima divulgación y facilitación, consagrados en el artículo 11, letras b), c), d) y f) de la Ley de Transparencia, al haber respondido negativamente la solicitud y negar la entrega de la información requerida, por la falta de colaboración atendida la naturaleza de la información solicitada, y la utilización indebida de la causal de reserva alegada. Lo anterior, a fin de que en lo sucesivo evite proceder de dicho modo.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Moisés Leiva Riffo, y al Sr. Subsecretario de Salud Pública.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.