logo
 

Patricio Alejandro Guajardo Barahona con INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS (INE) Rol: C414-15

Consejo para la Transparencia, 12/06/2015

Se dedujo amparo en contra del Instituto Nacional de Estadísticas, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a: a) "Informar si son una o dos fuentes las que componen la muestra, sin identificar a las fuentes; y, b) Con referencia a la clase 2710, "Industrias Básicas de Hierro y Acero" de la Serie IPM 2007=100, exceptuando el producto "Ferromolibdeno", requiere se le informe cuántas fuentes en promedio entregan precios para todos los productos de esta clase". El Consejo acoge el amparo, toda vez que se desestima la causal de reserva invocada en el artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, toda vez que el riesgo de afectación de la confianza de las fuentes informantes, en términos de que éstas se negarían a entregar información al INE para prevenir el riesgo de su divulgación más bien resulta aparente, aún más si se tiene en consideración la norma imperativa contenida en el artículo 20 de la ley N° 17.374, que establece la obligatoriedad a las empresas de suministrar los datos, antecedentes o informaciones de carácter estadístico que el INE les solicite. (VOTO DISIDENTE)


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Industria (Productividad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:



Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C414-15

Entidad pública: Instituto Nacional de Estadísticas (INE)

Requirente: Patricio Alejandro Guajardo Barahona

Ingreso Consejo: 19.02.2015

En sesión ordinaria N° 624 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de junio de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C414-15.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) CONTEXTO PREVIO: El 7 de noviembre de 2014, el reclamante de amparo solicitó al INE se le informare, entre otros: "Si las variaciones registradas en los ítems Barras de Fierro Redondo y Cuadrado 2 y Fierro en Rollos entregados por dicho órgano a la Dirección de Planeamiento del MOP, entre septiembre de 2011 y diciembre de 2011, se debieron a fluctuaciones de todas sus fuentes de información o respondieron a variaciones en sólo algunas de ellas. En dicha oportunidad, mediante Resolución Exenta N° 4.888, de 2014, el organismo denegó dicha parte de la solicitud, atendido que, en síntesis, existen menos de tres informantes, y divulgar esta información representaría vulnerar el "secreto estadístico".

2) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de diciembre de 2014, don Patricio Alejandro Guajardo Barahona solicitó al Instituto Nacional de Estadísticas (en adelante INE), en base a la respuesta obtenida en la solicitud previa ya individualizada, lo siguiente:

a) "Informar si son una o dos fuentes las que componen la muestra, sin identificar a las fuentes; y,

b) Con referencia a la clase 2710, "Industrias Básicas de Hierro y Acero" de la Serie IPM 2007=100, exceptuando el producto "Ferromolibdeno", requiere se le informe cuántas fuentes en promedio entregan precios para todos los productos de esta clase".

3) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por Ordinario N° 146, de 26 de enero de 2015, de la Jefa de la División Jurídica (S) de INE, notificado por correo electrónico de misma fecha, y atendido que se requería mayor tiempo para la recopilación de la información solicitada, se comunicó la prórroga de plazo para pronunciarse sobre esta solicitud, en 10 días hábiles, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia.

Posteriormente, mediante Resolución Exenta N° 132, de 28 de enero de 2015, notificada al solicitante por correo electrónico de 29 de enero de 2015, el INE deniega parcialmente la solicitud de información, particularmente el literal a), por las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 5 y N° 1 de la Ley de Transparencia, invocando el "Secreto Estadístico". En relación a las causales de reserva, se indica, en síntesis, lo siguiente:

a) Casual del artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, en relación con los artículos 29 y 30 de la ley N° 17.374, Orgánica del INE:

i. Si bien la Ley Orgánica del INE no tiene el rango de orgánica constitucional como lo dispone el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República, es la misma Carta Fundamental la que le otorga ese carácter, de conformidad a lo dispuesto en su disposición cuarta transitoria.

ii. En relación a las normas citadas, cabe concluir que el INE se encuentra obligado a respetar las normas establecidas por la ley N° 17.374, dentro de las cuales se contempla la estricta observancia del Secreto Estadístico, consagrado en los artículos 29 y 30 de la citada Ley.

iii. En el mismo sentido, el INE se encuentra también sujeto en su actuar a los principios fundamentales de las Estadísticas Oficiales, los cuales son aplicados en Chile en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental, que constituyen los criterios inspiradores de los códigos de buenas prácticas internacionales y por ende, revisten el carácter de normas y directrices internacionales. Al efecto, según el Principio 6: "Los datos individuales que reúnan los organismos de estadística para la compilación estadística, se refieran a personas naturales o jurídicas, deben ser estrictamente confidenciales y utilizarse exclusivamente para fines estadísticos". (Resolución 68/261 de la Asamblea General, aprobada el 29 de enero de 2014).

iv. En este contexto, el ejercicio de las funciones públicas entregadas al INE debe efectuarse con estricta sujeción a las normas y principios que las regulan y por ende, cualquier acción ejecutada fuera de este ámbito vulneraría los principios de legalidad y competencia, prescritos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, cuyo texto se reproduce. En el mismo sentido, cita al efecto lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 18.575.

v. Se funda entonces la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en el hecho que el INE, según lo establecido en el inciso 1° del artículo 29 de su Ley Orgánica N° 17.374 "() no podrán divulgar los hechos que se refieren a personas o entidades determinadas de que hayan tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades. El estricto mantenimiento de estas reservas constituye el "Secreto Estadístico"". Así, la entrega de la información requerida en el literal a) de la solicitud, vulnera el Secreto Estadístico, encontrándose cubierta por la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.

b) Causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia:

i. El INE debe ceñir su actuar a los principios de legalidad y competencia, consagrados en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República. Asimismo, sus competencias están definidas en la ley N° 17.374, que Fija el Texto refundido, coordinado y actualizado del decreto con fuerza de ley N° 313, de 1960, que Aprueba la Ley Orgánica Dirección Estadística y Censo y crea el Instituto Nacional de Estadísticas, entre las que interesa, para efectos del presente amparo: "a) Efectuar el proceso de recopilación, elaboración técnica, análisis y publicación de las estadísticas oficiales"; y, "l) Confeccionar un registro de las personas naturales o jurídicas que constituyan fuente de información estadística".

ii. Dicha ley consagra asimismo el "Secreto Estadístico", por lo cual se desprende de la normativa orgánica citada, que el INE estaría excediendo su ámbito de competencia legal si entregara la información solicitada, ya que la información estadística requerida goza de protección por el Secreto Estadístico. Por tanto, el INE solamente está mandatado por ley para entregar y dar a conocer estadísticas y datos oficiales, que no vulneren dicho secreto.

iii. Acceder a la entrega de la información relativa al número de fuentes que componen la muestra que dio cuenta de las variaciones de los productos indicados en el literal a) de la solicitud, representa un riesgo de daño en la esfera patrimonial y moral del informante, ya que a través de cruces, y atendida la poca cantidad de empresas que concentran una gran cantidad de producción, resulta posible determinar y conocer a la empresa que entrega información. De esta forma, el conocimiento de terceros ajenos al informante de los orígenes de las variaciones experimentadas, representa una exposición no deseada para los informantes.

v. Por su parte, las consecuencias de la divulgación de la información requerida, generan un daño para la Administración, daño que cruza la vulneración de las diversas jerarquías normativas que conforman el ordenamiento jurídico nacional. Así, en el ámbito constitucional, se vulnerarían los principios de legalidad y competencia (artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental), así como garantías constitucionales tales como la igualdad ante la ley, libertad económica, la no discriminación arbitraria en materia económica y el derecho de propiedad. Lo anterior importa, en definitiva, vulnerar las Bases de la Institucionalidad, el principio de promoción del bien común y de servicio del Estado a la persona. Asimismo, la vulneración de estas garantías abre un riesgo de judicialización por eventuales reclamaciones de los informantes que estimaren vulnerados sus derechos constitucionales, a través de las acciones constitucionales previstas al efecto.

vi. Por su parte, en el ámbito legal, se vulnera no sólo el secreto estadístico, y consecuentemente con ello se incurre por parte de quienes concretaron los actos destinados a la entrega de información, en el tipo penal del artículo 247 del Código Penal, sino que además se vulneran las normas que regulan el actuar de la administración en el ejercicio de la función pública contenidas en la ley N° 18.575, tales como los principios de legalidad, competencia y -muy especialmente- abre un espectro de riesgo asociado al principio de responsabilidad establecido en el artículo 4° de la citada Ley. Así, ante la posibilidad de daños causados a un informante en los términos descritos, parece indiscutible plantear el riesgo de la alegación de responsabilidad extracontractual del Estado, que se traduzca en condenas indemnizatorias, con el consecuente desmedro en el patrimonio público.

v. Se destaca la potencialidad de daño a nivel del Sistema Estadístico Nacional y la comunidad estadística internacional. Los informantes entregan información sensible, con la certeza que el INE la resguardará y la utilizará solamente con fines estadísticos. La violación de esa confianza llevaría al INE a un escenario donde las personas y empresas se negarían a entregar información para prevenir el riesgo de que sea filtrada al público. Lo anterior dañaría no sólo los principios de certeza jurídica y la fe pública comprometida en cada acto de entrega de insumos para la actividad estadística, sino que debilitaría la imagen país en el contexto internacional, especialmente frente a la comunidad estadística internacional.

vi. De esta forma, al ejercer esta función pública el INE realiza tratamiento de datos referidos a los informantes, encontrándose obligado adicionalmente al secreto estadístico, esto es, a la no divulgación de los hechos que se refieren a personas o entidades determinadas o determinables, de que haya tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades en la recogida de dicha información.

vii. El secreto estadístico está definido de modo genérico en la ley N° 17.374, por lo que el INE ha debido construir los criterios y definiciones técnicas para su aplicación práctica. En este proceso de análisis técnico, el INE ha debido incorporar procedimientos para resguardar el secreto estadístico, a fin de que la información tenga -en definitiva- las características de ser innominada, indeterminada e indeterminable; condiciones imprescindibles para la adecuada cautela de la información estadística y de los derechos de las personas asociadas a ésta.

viii. En efecto, el artículo 29 de la ley N° 17.374, prohíbe al INE y a sus funcionarios divulgar los hechos que se refieren a personas o entidades determinadas o determinables, de que haya tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades y sanciona la infracción al "secreto estadístico", según lo dispuesto en el artículo 247 del Código Penal.

ix. De acuerdo a lo informado por Ordinario Interno N° 15, de 2015, de la Jefa del Departamento de Estadísticas de Precios "no es posible entregar el número de empresas informantes, pues significaría una infracción al artículo 30 de la ley N° 17.374, que constituye la obligatoriedad de guardar el "secreto estadístico", dado que de forma indirecta sería posible conocer las razones sociales de nuestros informantes, por lo que no podemos acceder a esta solicitud". En consecuencia, la entrega de la información requerida en el literal a), constituiría la divulgación de hechos que se refieren a personas o entidades determinadas o determinables, de los que el INE tomó conocimiento en el desempeño de sus actividades; vulnerando el principio de secreto estadístico y excediendo - en consecuencia - el ámbito propio de sus competencias legales.

x. Que lo expresado posteriormente se funda en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en la disposición Cuarta Transitoria de la Carta Fundamental; en la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y en el artículo 7 número 5) del Reglamento de la citada Ley. En este sentido, la publicidad de la información requerida afecta el debido cumplimiento del INE, y a su vez, los derechos de los informantes, aplicándose además el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

Por último, mediante Oficio Ord. Int. N° 15, de fecha 23 de enero de 2015, de la Jefa de Departamento de Estadísticas de Precios del INE, se complementa la respuesta al solicitante y se indica que respecto de lo requerido en el literal b) de la solicitud de acceso, el número de fuentes que componen la muestra de la clase solicitada corresponde a un total de 18 informantes.

4) AMPARO: El 19 de febrero de 2015, don Patricio Alejandro Guajardo Barahona dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta parcialmente negativa otorgada a su solicitud.

El reclamante hace presente que no se busca conocer los nombres o identidades de los informantes, sino que únicamente el número de informantes que el INE consideró para la elaboración del índice referido.

5) SUBSANACIÓN DE AMPARO: Tras análisis del amparo, se advirtió que el reclamante no acompañó antecedentes que permitieran acreditar la fecha en que fue notificado de la respuesta otorgada por el organismo. Tampoco quedaba claro cuál muestra estadística incide el numeral primero de su solicitud de información. Por lo anterior, mediante Oficio N° 1.476, de 4 de marzo de 2015, este Consejo requirió al reclamante subsanar su amparo en ordena a que: 1°) acreditase la fecha en que fue notificado de la respuesta otorgada por el órgano reclamado, debiendo para ello remitir copia del sobre de correos que la contenía o del correo electrónico mediante el cual la recibió; y, (2°) aclarase a qué muestra estadística específica se refiere el numeral 1° de su solicitud de acceso a la información pública, relativo al "Número de fuentes que componen la muestra". Por correo electrónico de 10 de marzo de 2015, el reclamante acompañó presentación por la que adjuntó copia de correo electrónico que notificó la respuesta a su requerimiento de información y aclaró que la solicitud referida al literal a) de la solicitud dice relación con la muestra estadística denominada "Barras de Fierro Redondo y Cuadrado 2" y Fierros en Rollos", en particular referido al "número de fuentes que componen la muestra". Con dichos antecedentes, este Consejo tuvo por subsanado el presente amparo.

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Instituto Nacional de Estadísticas, mediante Oficio N° 1.897, de 17 de marzo de 2015. Mediante Ordinario N° 511, de 1° de abril de 2015, INE presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:

a) Según fuere informado por la Coordinadora del Sub departamento de Información Ciudadana (mediante Ordinario Interno N° 42, de 24 de marzo de 2015), el plazo para de respuesta de esta solicitud fue prorrogado y notificado al usuario con fecha 26 de enero de 2015 (adjunta copia de correo electrónico de dicha notificación). Dicho documento indica que "si bien dicha prórroga y notificación se practicó con un día hábil de retraso, la entrega de la información se llevó a cabo el 29 de enero de 2015, correspondiendo por tanto al día 25 hábil desde su ingreso al INE, por carta el día 23 de diciembre de 2014, a través de la oficina de partes. Por lo anterior, se habría dado cumplimiento a los plazos contemplados en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. Se explica que el retraso que se verificó es en cuanto a la prórroga y su notificación, debido a que la solicitud fue ingresada al sistema de gestión de solicitudes el 26 de diciembre de 2015, por lo que la contabilización de los tiempos se realizó a partir del registro en el sistema.

b) En relación a las causales de secreto o reserva invocadas por la reclamada, al efecto se debe indicar que en su escrito se reproducen las causales del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el secreto estadístico consagrado en los artículos 29 y 30 de la ley N° 17.374; así como aquella consagrada en el artículo 21 N° 1 de la citada ley, en lo referido a la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, ambas latamente fundadas en la respuesta entregada por el órgano al solicitante, por lo que el contenido de dicho texto se dará en esta parte por íntegramente reproducido.

c) Se adjunta Informe Técnico "Aplicación de Secreto Estadístico para muestra de producto "Barras de Fierro Redondo y Cuadrado "y "Fierro en Rollos"", elaborado por el Jefe del Sub departamento de Estadísticas de Precios al Productor del INE. En lo que interesa al presente amparo dicho informe indica, entre otros aspectos, que "En enero de 2012, debido a cambios realizados en varios índices de precios, el INE decidió no seguir publicando gran parte de la serie adicional de precios al por mayor, entregando al Ministerio de Obras Públicas (MOP) recomendaciones de sustitutos para los precios por diferentes índices que contenían productos similares. Esto queda registrado en el Ordinario N°193 con fecha de 24 de enero de 2012, enviado desde la Subdirección Técnica a la Directora de Planeamiento del MOP. Dentro de los precios sustituidos se encuentran los de los productos antes mencionados ("barras de fierro redondo y cuadrado" y "fierro en rollos").".

d) Respecto al número de fuentes que componen la muestra denominada "Barras de Fierro Redondo y Cuadrado 2" y "Fierro en Rollos" y cómo su entrega afectaría el secreto estadístico, dicho informe señala que "Tal como define la ley N° 17.374, en sus artículos 29 y 30, el INE debe resguardar el concepto de secreto estadístico, difundiendo información que cumpla con dos criterios fundamentales: ser innominada e indeterminada. El primer criterio corresponde a no hacer alusión directa a la empresa o establecimiento que entregó la información, ya sea entregando su nombre o algún dato directo que permita identificar el origen de los datos. EI segundo criterio es un tanto más complejo de cumplir ya que requiere que además de que la información sea innominada, no se haga alusión indirecta del origen de los datos, ya sea por cruce con otros datos o por la entrega de información complementaria que permita identificar el origen de ellos. En el caso en cuestión, la solicitud del usuario si bien no viola el primer criterio, ya que no solicita el nombre de las empresas de la muestra en la que se levantan los precios de los productos, si transgrede el segundo criterio al preguntar por la cantidad de empresas que componen la muestra, dada la estructura de mercado con alta concentración y pocos actores".

e) Respecto a lo solicitado en el literal b) del requerimiento, el Servicio indica que en ese caso se entregó el número de informantes, por cuanto la entrega de dicho dato no afecta el secreto estadístico, ya que la muestra de la clase "Industrias Básicas de Hierro y Acero de la serie IPM noviembre 2007 = 100", corresponde a un total de 18 informantes, por lo que existen suficientes actores como para que no sea posible identificar a un informante determinado. De esta forma, el citado informe técnico indica al respecto que "En el otro producto consultado (

) no existió el mismo problema dado que, al referirse a una clase (nivel agregado que involucra una serie de productos en su composición), la muestra es mucho mayor, lo que impide determinar las fuentes de información".

f) Con el objeto de explicar cómo el acceso a la información requerida vulnera la norma legal que consagra el secreto estadístico, se incluye en el citado informe, como ejemplo, la estructura de los productores de barras de acero (fierro) en Chile, para 2008, en relación al Valor Bruto de Producción, conforme un gráfico que se adjunta. Se desprende de dicho cuadro que la producción y venta de los artículos relacionados al acero y fierro en Chile se da por pocas empresas, concentrando una de ellas gran parte del mercado (91%), mientras que las 3 restantes solo alcanzan en total el 9%. Atendido lo concentrado del mercado y considerando la solicitud de información realizada (la información es levantada en consideración a la confección del IPM, en el cual las empresas deben informar el valor de los productos mencionados), impide el resguardo del secreto estadístico, de informarse el número de empresas con que cuenta la muestra ya que, se podría asumir, dada la estructura del mercado, que se está levantando el precio en aquella empresa que es dominante. Por lo anterior se indicó en respuesta a una solicitud anterior del requirente que, dado que los informantes son menos que 3, no es posible resguardar el secreto estadístico. En conclusión, la divulgación del número de informantes que componen la muestra ya citada permitiría la identificación de las empresas informantes, lo cual vulnera el ordenamiento jurídico en su conjunto y representa un riesgo potencial de daños transversales, cuyo despliegue cruza los ámbitos públicos, privados, nacionales e internacionales. Sobre este punto, el INE analiza la potencialidad de daño a diversos: del informante, de la Administración del Estado, del Orden Público Económico y del Sistema Estadístico Nacional y la comunidad estadística internacional.

g) A nivel del informante: La divulgación del número de informantes que componen la muestra ya indicada, representa riesgo de daño en la esfera patrimonial y moral del informante. El hecho que estos datos -en concreto- puedan llevar a conocer información sensible y reservada de procesos comerciales y financieros, y quede expuesta al conocimiento de quien la solicite (eventuales competidores del informante), constituye grave riesgo para éste. Sobre el particular, el citado informe técnico indica: "la importancia de no dar a conocer la información solicitada radica principalmente en que se podría conocer con exactitud la política de precios que fija una empresa, mes a mes, información que para muchas entidades es estratégica en el desarrollo del negocio. Cabe destacar que aun cuando muchas empresas publican sus precios, lo que se conoce como precio de lista, este precio no es el que se solicita en la medición de los índices de precios o serie adicional que se calcula en el INE, dado que lo que se busca es que los precios sean el reflejo de un precio de transacción real y no uno que, aun cuando está publicado, no sea el que realmente cobro el productor por la venta de su producción. Por tanto, el precio que se levanta refleja una serie de descuentos y negociaciones que en muchos casas son privadas y que, como ya se mencionó, son parte de la estrategia comercial de las empresas, por lo que su conocimiento podrá afectar directamente su condición en el mercado".

h) Lo anterior instalaría al informante en una posición debilitada y expuesta frente a los competidores que conforman el mercado relevante en el que participa, traduciéndose ello, por ejemplo: en el uso de la información para distorsionar el funcionamiento regular del mercado, manipulando los precios de las materias primas, del producto final, de la mano de obra, etc; pudiendo generar un aumento de costos o una baja de los precios de mercado que, produjeran en último término un daño patrimonial al informante. Asimismo, la información obtenida podría ser utilizada de forma maliciosa para dañar la imagen comercial del informante, con el consiguiente daño moral y patrimonial para éste, precisamente con el conocimiento de terceros ajenos al informante de sus precios de lista y reales.

i) A nivel de la Administración del Estado: Se reitera la idea de que la revelación de la información generaría un daño que cruza la vulneración de las diversas jerarquías normativas que conforman el ordenamiento jurídico nacional. Así, en el ámbito constitucional, se vulnerarían los principios de legalidad y competencia (artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental), así como garantías constitucionales tales como la igualdad ante la ley, libertad económica, la no discriminación arbitraria en materia económica y el derecho de propiedad. Por su parte, la vulneración de estas garantías abre un riesgo de judicialización por eventuales reclamaciones de los informantes que estimaren vulnerados sus derechos constitucionales, a través de las acciones constitucionales previstas al efecto.

j) A nivel del Orden Público Económico: La divulgación de la información requerida lleva implícito este tipo de daño y muy especialmente considera un germen de daño a las normas y principios que promueven y resguardan la libre competencia en los mercados. Así, el uso que pudiere hacerse de la información, como la recabada para la confección del IPM, conlleva la potencialidad de ser utilizada para la ejecución de hechos, actos o convenciones que puedan impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o que pudieran tender a producir dichos efectos, consistentes en cualquiera de las hipótesis previstas en el artículo 2° del decreto ley N° 211, de 1973. En este sentido, el conocimiento de precios y antecedentes como los que se divulgarían en la especie, podrían implicar acuerdos expresos o tácitos entre competidores, prácticas concertadas, fijación de precios de venta, compra u otras condiciones de comercialización, abusos de posición dominante, prácticas predatorias, entre otros.

k) A nivel del Sistema Estadístico Nacional y la comunidad estadística internacional: En síntesis se indica que la entrega de esta información importaría la violación de la confianza depositada por los informantes, lo que llevaría a un escenario donde las personas y empresas se negarían a entregar información para prevenir el riesgo de que sea filtrada al público.

l) Por último, atendida la complejidad de la materia, el Servicio solicita se fije una audiencia para que expertos del INE informen acerca de los aspectos técnicos relativos al secreto estadístico.

Y CONSIDERANDO:

1) Que en primer término se debe indicar que el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. Sobre el particular, consta que este requerimiento fue recibido por parte del organismo reclamado con fecha 23 de diciembre de 2014 (según se acreditó con el respectivo timbre de recepción por parte de Oficina de Partes del INE), venciendo, por tanto, el plazo para otorgar respuesta el 22 de enero de 2015. Asimismo, la propia reclamada reconoció, mediante Ordinario Interno N° 42, de 24 de marzo de 2015, que la solicitud fue ingresada al sistema de gestión de solicitudes el 26 de diciembre de 2014, computándose los plazos legales desde esta última fecha. Por lo anterior, la prórroga del plazo para pronunciarse respecto de esta solicitud no operó en la especie, precisamente dado que ella fue comunicada una vez vencido el plazo legal para pronunciarse sobre la solicitud. Luego, sin perjuicio de reconocer las gestiones realizadas por el INE, en orden a pronunciarse sobre esta solicitud, dicha respuesta sólo se materializó posteriormente, mediante Resolución Exenta N° 132 de 28 de enero de 2015, esto es, vencido el plazo legal para pronunciarse (22 de enero de 2015). Lo anterior importa una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo, cuestión que se representará al órgano reclamado en lo resolutivo del presente acuerdo.

2) Que la información requerida se relaciona con el número de fuentes (informantes) que dio cuenta de las variaciones de los productos indicados en el literal a) de la solicitud, entre septiembre de 2011 y diciembre de 2011, las que componen una muestra estadística que el INE ha utilizado para la publicación de la "serie adicional de precios al por mayor". Dicha información es recabada por el INE conforme con lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 17.374, según el cual, entre otras funciones, corresponderá a dicha entidad "efectuar el proceso de recopilación, elaboración técnica, análisis y publicación de las estadísticas oficiales." A su turno, y en lo que respecta a las empresas (informantes) que han proporcionado dicha información a la reclamada, cabe hacer presente que el artículo 20 del citado cuerpo legal, establece que "todas las personas naturales o jurídicas chilenas y las residentes o transeúntes están obligadas a suministrar los datos, antecedentes o informaciones de carácter estadístico que el Instituto Nacional de Estadísticas les solicite por intermedio de sus funcionarios, delegados o comisionados, de palabra o por escrito, acerca de hechos que por su naturaleza y finalidad tengan relación con la formación de estadísticas oficiales".

3) Que según lo expuesto en el considerando precedente, la información referida a las fuentes (número de empresas informantes) obra en poder del INE en virtud de las antedichas atribuciones. Por lo anterior, conforme lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia dicha información, en principio, es de naturaleza pública salvo que concurra a su respecto una causal de secreto o reserva.

4) Que la reclamada denegó parcialmente la entrega de la información solicitada, específicamente el literal a) de la solicitud, en lo relativo a informar el número de fuentes (empresas informantes) que componen la muestra para el ítem de barras de fierro redondo y cuadrado y fierro en rollos. Al efecto, el INE invocó la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con los artículos 29 y 30 de la ley N° 17.374, y la del artículo 21 N° 1 de la citada Ley. Por lo anterior, el objeto del presente amparo se circunscribirá al análisis de las causales de reserva invocadas por INE, según se expondrá a continuación.

5) Que en primer término, el órgano reclamado ha invocado la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en concordancia con los artículos 29 y 30 de la ley N° 17.374, por configurarse respecto de la información requerida el denominado "secreto estadístico". En específico, el artículo 29 de la ley N° 17.374 establece que "el Instituto Nacional de Estadísticas, los organismos fiscales, semifiscales y Empresas del Estado, y cada uno de sus respectivos funcionarios, no podrán divulgar los hechos que se refieren a personas o entidades determinadas de que hayan tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades. El estricto mantenimiento de estas reservas constituye el "Secreto Estadístico". Su infracción por cualquier persona sujeta a esta obligación, hará incurrir en el delito previsto y penado por el artículo 247, del Código Penal, debiendo en todo caso aplicarse pena corporal".

6) Que según dispone el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sólo podrá denegarse el acceso a la información "cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política". En tal sentido, el artículo 8° de la Constitución establece que "(...) sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Con todo, la aplicación de normas de secreto previas a la reforma constitucional que incorporó el principio de publicidad en el artículo 8° a la Constitución (ley N° 20.050, de 2005) fue regulada por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, según el cual, "de conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050 (de 2005), que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política". En ese sentido, la citada disposición 4° transitoria de la Constitución establece que "Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes (...) aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales".

7) Que conforme ha resuelto este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A45-09, C1818-12 y C2283-13, entre otras, para la aplicación de una disposición que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley N° 20.050, no sólo basta que ésta conste en una norma de rango legal, sino que, de acuerdo al tenor literal del artículo 21 N° 5 y la disposición primera transitoria, ambas de la Ley de Transparencia, dicha norma debe declarar el carácter secreto o reservado de la información conforme con las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución. Por tanto, si bien el artículo 29 de la ley N° 17.374, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, atendido que se trata de una norma previa a la ley N° 20.050, es igualmente necesario determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el artículo 8° de la Constitución. Tal reconducción material debe estar guiada por la exigencia de "afectación" dispuesta por la Constitución, respecto de los bienes jurídicos indicados en su artículo 8°.

8) Que establecido lo anterior, atendido que el legislador ha definido de modo genérico el concepto de "secreto estadístico", luego ha sido el INE el organismo que ha construido los criterios y definiciones técnicas para su aplicación práctica. De esta forma se ha determinado que la información que el órgano entregue dentro de este contexto debe cumplir con dos criterios esenciales, a saber: ser innominada e indeterminada. El primer criterio corresponde a no hacer alusión directa a la empresa que entregó la información, sea entregando su nombre u otro dato directo que permita identificar el origen de los datos. El segundo criterio requiere que además de lo anterior, no se haga alusión indirecta al origen de los datos, sea por cruce con otros datos o por la entrega de información complementaria que permita identificar el origen de ellos.

9) Que teniendo presente los referidos criterios, a la luz de la norma contenida en el artículo 29 de la ley N° 17.374, especialmente considerando que aquello que la norma prohíbe divulgar son "() los hechos que se refieren a personas o entidades determinadas de que hayan tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades ()", este Consejo estima que al revelarse el número de fuentes informantes (empresas) de precios de productos, en los términos requeridos, sólo se estaría dando a conocer el dato objetivo referido a la cantidad de empresas, sin que se revele con ello, consecuencialmente, información complementaria que permita identificar con absoluta precisión las empresas informantes. Sobre este punto y respecto al argumento de la reclamada referido a la estructura del mercado del acero y hierro, en cuanto éste tiene una alta concentración y pocos actores, y que luego como consecuencia de dicha estructura, se podría asumir que se está levantando el precio sólo en aquella empresa que es dominante, en la especie ello tampoco resulta plausible, por cuanto, y pese a que la producción (y venta) de los artículos relacionados al acero y fierro en Chile, se da en un escenario reducido de empresas (4 empresas en 2008, de acuerdo a la Encuesta Nacional Industrial Anual (ENIA) de 2008), en la especie, el dato requerido -por sí mismo- sigue careciendo de la especificidad necesaria que permita al reclamante o a terceros, de modo cierto, lograr identificar las fuentes de origen de la información recabada. Al efecto, y aun en la hipótesis de que exista un universo acotado y conocido de actores en el mercado, como ocurriría en la especie, ello tampoco resulta ser absolutamente determinante para la identificación exacta de las empresas informantes. En este sentido, el universo de empresas productoras de acero y hierro en Chile, podría eventualmente ser superior al número de informantes que considera el INE para tomar la muestra, por lo que la posibilidad cierta de que, a través de la revelación del número de empresas informantes, se llegue a revelar con absoluta certeza la identidad de las empresas informantes, resulta más bien ambigua e imprecisa, en los términos en que fuere planteado por la reclamada.

10) Que en este orden de ideas, sin perjuicio que la reclamada ya informó previamente al solicitante que el número de empresas informantes desde la cual se obtuvo la muestra es menor a tres, este Consejo estima que, aun cuando se precise el número de informantes, sean estos uno o dos (únicas posibilidades en el escenario descrito), dentro del contexto de un universo acotado de empresas participantes en este mercado, en la especie tampoco se configura el segundo criterio copulativo referido al secreto estadístico. Lo anterior, por cuanto con la comunicación del número de empresas informantes, aún el solicitante o incluso terceros, no contarían con datos suficientes para poder determinar con absoluta certeza respecto de cuales empresas hubiere tomado el INE la muestra de precios reales para la elaboración del indicador.

11) Que por su parte, respecto de la aplicación hecha por el INE del "test de daño", y cómo la entrega de la información solicitada afectaría el secreto estadístico, se debe recordar que en dicha materia, este Consejo ha establecido como estándar para estimar que concurre la reserva o secreto alegada, en primer lugar, que la afectación debe revestir alguna magnitud y tener alguna especificidad, lo que habrá de ser determinado en concreto, de modo que no cabe presumir tal afectación, sino que deberá ser acreditada por los órganos administrativos, en cuanto a que tiene alguna probabilidad de ocurrir; y en segundo lugar, que debe existir proporcionalidad entre los daños que la publicidad provoca a alguno de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto reserva y el perjuicio que el secreto causa al libre acceso a la información y al principio de publicidad.

12) Que respecto a la potencial afectación de las empresas informantes, INE ha indicado que la entrega de la información requerida representaría un daño para la esfera patrimonial y moral del informante. Al efecto, se indica que el dato requerido puede llevar a conocer información sensible y reservada de procesos comerciales y financieros, pudiendo conocerse con ello con exactitud la política de precios que fija una empresa, mensualmente. Lo anterior fundando principalmente en que el INE no solicita el "precio de lista" de los productos, sino que levanta aquel precio que refleja una serie de descuentos y negociaciones (en muchos casos privadas) y que son parte de la estrategia comercial de las empresas. Asimismo, el INE plantea una serie de hipótesis que podría enfrentar el informante, que se encontraría en una posición debilitada y expuesta frente al resto de los competidores del mercado relevante en el que participa, a saber: uso de la información para distorsionar el funcionamiento regular del mercado, manipulando los precios de las materias primas, del producto final, de la mano de obra, etc; pudiendo generar un aumento de costos o una baja de los precios de mercado que, produjeran en último término un daño patrimonial al informante. Al respecto, y sin perjuicio de lo expuesto por la reclamada, es dable señalar que la política de precios de una empresa se fija en base a diversos factores, tanto internos como externos a ésta, por lo que aparece más bien difuso el nexo causal entre la entrega de la información y el daño comercial que se provocaría a determinada empresa, en el incierto caso de ser identificada con la revelación del dato requerido para este caso en particular. En este mismo sentido, se advierte que el órgano reclamado tampoco ha acreditado en esta sede, de modo cierto y probable, la forma en que la entrega de la información al reclamante pudiere dañar necesariamente la imagen comercial del informante.

13) Que por su parte, respecto a la potencialidad de daño del orden público económico, se debe hacer presente que la información requerida, referida al número de fuentes informantes de precios para los productos objeto de análisis, tampoco logra revestir la entidad suficiente para que, con su revelación, se produzcan directamente los efectos señalados por la reclamada en orden a que, a través del uso de dicho dato, y por ende el conocimiento de precios y antecedentes comerciales de las empresas informantes, se pudiere llevar a ejecución conductas que vulneren la libre competencia y el funcionamiento regular del mercado, en los términos expresados por el Servicio, motivo por el cual se deberá desestimar asimismo dicho argumento.

14) Que por su parte, respecto de la potencialidad de daño a nivel de Sistema Estadístico Nacional y de la comunidad estadística internacional, se debe sostener que la revelación del dato concreto solicitado en la especie, según se razonara en los considerandos 8) y 9) del presente acuerdo, a juicio de este Consejo, no se contrapone al cumplimiento de los criterios fijados por el INE relativos al secreto estadístico (especialmente, por cuanto con la entrega de la información requerida no se entrega un dato directo que permita identificar el origen de los datos y tampoco se hace alusión indirecta al origen de los mismos, ya sea por cruce con otros datos o por la entrega de información complementaria que permitiere identificar con certeza el origen de ellos). Por lo anterior, el riesgo de afectación de la confianza de las fuentes informantes, en términos de que éstas se negarían a entregar información al INE para prevenir el riesgo de su divulgación más bien resulta aparente, aún más si se tiene en consideración la norma imperativa contenida en el artículo 20 de la ley N° 17.374, que establece la obligatoriedad a las empresas de suministrar los datos, antecedentes o informaciones de carácter estadístico que el INE les solicite. Por lo razonado en los considerandos precedentes, se desestimará la causal de reserva invocada del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 29 de la ley N° 17.374.

15) Que finalmente, respecto de la alegación del órgano relativa a la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, consagrada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, de los descargos de la reclamada se desprende que las funciones específicas que se deben ponderar y que configurarían la referida causal, a juicio de la reclamada, están referidas a: a) Efectuar el proceso de recopilación, elaboración técnica, análisis y publicación de las estadísticas oficiales"; y, "l) Confeccionar un registro de las personas naturales o jurídicas que constituyan fuente de información estadística" (artículo 2° de la ley N° 17.374). Sobre dicha materia, el órgano ha indicado que, de acuerdo a su normativa orgánica, con la entrega de la información requerida, INE estaría excediendo su ámbito de competencia legal, ya que la información estadística requerida goza de protección por el secreto estadístico. Al efecto, revisadas dichas funciones, a la luz de la norma que establece el secreto estadístico, y teniendo presente lo razonado en este acuerdo sobre dicha materia, a juicio de este Consejo, no se ha acreditado en términos específicos y concretos la afectación de las referidas funciones del INE, ni mucho menos se ha logrado vincular la afectación descrita con determinados bienes jurídicos que pretende proteger la reclamada a través de sus descargos. Por lo anteriormente expuesto, se deberá desestimar asimismo la causal de reserva genérica prescrita en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, invocada por la reclamada.

16) Que por lo razonado precedentemente, se acogerá el presente amparo y se requerirá a la reclamada que informe el número de fuentes que componen la muestra estadística denominada "Barras de Fierro Redondo y Cuadrado 2" y Fierros en Rollos, en los términos expuestos por el reclamante en su solicitud.

17) Que finalmente, respecto de la solicitud de audiencia solicitada por la reclamada, cabe rechazar la misma, por ser suficientes los antecedentes existentes para la resolución de este amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Patricio Alejandro Guajardo Barahona, de 19 de febrero de 2015, en contra del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del Instituto Nacional de Estadísticas:

a) Informar al reclamante el número de fuentes que componen la muestra estadística denominada "Barras de Fierro Redondo y Cuadrado 2" y Fierros en Rollos, en los términos expuestos por el reclamante en su solicitud.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar a la Sra. Directora Nacional del Instituto Nacional de Estadísticas, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido al solicitante dentro del plazo previsto en el referido artículo 14. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Patricio Alejandro Guajardo Barahona y a la Sra. Directora Nacional del Instituto Nacional de Estadísticas.

VOTO DISIDENTE:

Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Macelo Drago Aguirre, quien estima que el presente amparo debe rechazarse por las siguientes razones:

1) Que la base del sistema estadístico nacional se estructura sobre el concepto del "secreto estadístico". En razón de lo anterior, la variación experimentada por los precios de los productos requeridos, esto es, barras de fierro redondo y cuadrado y fierro en rollos, es un dato que el INE ha utilizado para calcular sus indicadores económicos (en particular, Índice de Precios al Por Mayor) y que otros agentes utilizan para generar indicadores de inflación sectoriales, mediante los cuales se indexan obligaciones contractuales o se calculan precios para adjudicar licitaciones de diferente naturaleza, en particular en el sector inmobiliario y de la construcción.

2) Que, de acuerdo a la información proporcionada por la parte reclamada, la información referida a este dato estadístico emana de un mercado de alta concentración y pocos oferentes, cuestión que reviste importancia al momento de evaluar la relevancia de la entrega de la información requerida así como la ponderación de las causales de reserva invocadas por el órgano.

3) Que por mandato legal corresponde al INE "Efectuar el proceso de recopilación, elaboración técnica, análisis y publicación de las estadísticas oficiales" (artículo 2 literal a) de la ley N° 17.374). Asimismo, mantener la integridad y fiabilidad de los datos estadísticos que elabora, evitando divulgar información que pueda exponer esa estadística a manipulación externa, forma parte del debido complimiento de las funciones del órgano. En la especie, existe un riesgo de que, de conocerse la información solicitada, pueda ser objeto de manipulación, dada la fragilidad de ésta por las escasísimas fuentes de la que proviene, lo que facilita significativamente la alteración de promedios de precios referidos a los productos objeto de análisis, como también el índice económico elaborado por el INE y otros indicadores que distintos agentes elaboran a partir de esta información. En este sentido, justifica además la reserva el hecho que dichos datos son utilizados para el diseño de políticas públicas referidas al sector productivo de industrias relativo a los productos sobre los que versa la presente solicitud.

4) Que por lo razonado precedentemente, estima este disidente, que procede el rechazo del presente amparo por configurarse en la especie la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.