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Pesquera San José SA con DIRECCIÓN GENERAL DEL TERRITORIO MARÍTIMO Y DE MARINA MERCANTE (DIRECTEMAR) Rol: C580-09

Consejo para la Transparencia, 23/03/2010

Se dedujo amparo en contra de la DIRECTEMAR, por denegación de acceso a la información ya que se solicitó el estudio o Plan de Maniobrabilidad de Operaciones de Graneles Líquidos de la Bahía de Chincui, X Región, realizado por la empresa privada Oxxean S.A. El Consejo estimó que dicho estudio se encuentre en proceso de revisión igualmente se trataría de información pública, toda vez que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, salvo que concurra alguna de las causales de secreto o excepción previstas en la Ley de Transparencia y, en este caso, no se ha invocado la causal de secreto o reserva, por lo que se acoge totalmente el amparo presentado.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Industria (Productividad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 


Decisiones o sentencias citadas en documento:


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime)
  • Roberto Guerrero Valenzuela (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO C580-09
 
Entidad Publica: Dirección General del Territorio Marítimo y Mercante 
 
Requirente:  Sophia Andrea Bobadilla Rodríguez, en representación de Pesquera San José S.A
 
Ingreso Consejo: .12.2009

En sesión ordinaria N° 135 de su Consejo Directivo, celebrada el 23 de marzo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C616-09.

VISTOS:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO:

a) El 29 de julio de 2009, el Gerente de Soporte Corporativo de Pesquera San José S.A., don Rafael Sepúlveda Ruiz, solicitó a la Dirección General del Territorio Marítimo y Mercante (en adelante también DIRECTEMAR), acceso al “Estudio de Maniobrabilidad en Operaciones de Graneles Líquidos”, de la empresa Oxxean S.A. Dicho requerimiento fue respondido mediante Ordinario N° 12.600/312, recepcionado el 10 de agosto de 2009, mediante el cual se señala que el citado estudio fue devuelto al titular del proyecto con el objeto de que se efectúen las correcciones a observaciones, no encontrándose a la fecha en poder de la Autoridad Marítima requerida, por lo que no es posible acceder a la solicitud. Posteriormente, con fecha 16 de octubre de 2009 y a través de correo electrónico, se remite a la reclamante, entre otras, y en virtud de lo expresado en correo electrónico de 23 de septiembre de 2009, copia del “Estudio de Maniobrabilidad en Operación de Transferencia de Graneles Líquidos”, correspondiente a Puerto Oxxean S.A., de julio de 2009, realizado por la Gobernación de Puerto Montt.

b) El día 26 de octubre de 2009, doña Sophia Andrea Bobadilla Rodríguez, en representación Pesquera San José S.A., mediante correo electrónico y en relación con el correo electrónico recibido el 16 de octubre de 2009 señalado precedentemente, solicita a la DIRECTEMAR acceso al Estudio o Plan de Maniobrabilidad en Operaciones de Graneles Líquidos de la Bahía Chincui, X Región, ingresado para su aprobación a la Gobernación Marítima de Puerto Montt por la empresa Oxxean S.A., haciendo presente que:

i) El acceso al estudio solicitado en julio de 2009 les fue denegado en agosto de 2009 debido a que no se encontraba dicho documento en poder de la autoridad marítima.

ii) El documento que les fue remitido el 16 de octubre de 2009 consiste en el informe técnico de dicho estudio.

iii) El acceso a dicho estudio y su revisión tiene como fundamento informarse y dimensionar correctamente el real impacto del proyecto en el sector de la Bahía de Chincui.

2) RESPUESTA:

a) La solicitud de 26 de octubre de 2009 fue respondida por don Pablo Ferrada Orellana, Jefe del Departamento de Puertos y Marina Mercante de la DIRECTEMAR, el 13 de noviembre de 2009, mediante correo electrónico en el cual le señalan que el estudio requerido fue presentado por la empresa Oxxean S.A. conforme a los requisitos establecidos en la Resolución DGTM y MM Ord. N° 12.600/373, del año 2002, encontrándose en la actualidad en proceso de evaluación por parte de dicha Dirección Técnica. Asimismo, le informan que los antecedentes que dicho estudio contiene son de carácter privado e incluyen datos estratégicos para la empresa dueña del proyecto y tienen un valor intelectual, por lo cual su entrega a una tercero pudiese causar perjuicios económicos y comerciales a la misma. Por esto y conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del D.F.L. N° 1/2001, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, para poder entregar copia de dichos antecedentes se debe contar con la anuencia de la empresa Oxxean S.A. Según lo anterior, le solicitan su confirmación con el objeto de iniciar los trámites oficiales para requerir la autorización señalada a la empresa propietaria del estudio requerido.

b) El 19 de noviembre de 2009, la reclamante, mediante correo electrónico, responde a dicho correo electrónico indicando que, teniendo presente el texto de la Ley de Transparencia y su Reglamento, considera extemporáneo y no ha lugar requerir su confirmación para notificar a la empresa Oxxean S.A. su derecho a oponerse, en tanto la voluntad de su parte siempre ha sido que el procedimiento de acceso a la información pública se desarrolle y avance hacia un pronunciamiento de la autoridad pertinente de manera normal, cumpliendo dentro de plazo, las etapas y requerimientos contemplados en la Ley. En razón de lo anterior, solicita resolver derechamente la solicitud de acceso al Estudio o Plan de Maniobrabilidad en Operaciones de Graneles Líquidos de la Bahía Chincui, X Región, en cuestión. Adjunta dicha solicitud en la cual hace presente lo siguiente:

i) La normativa aplicable es la Ley de Transparencia y su Reglamento.

ii) Según lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política, en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, en el artículo 16 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos y en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos, los documentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que utilicen, debiendo la función pública permitir y promover el conocimiento de los mismos. Por esto, el estudio al formar parte de un expediente administrativo es público, y distinto es que contenga información que pueda afectar económica o comercialmente los derechos de terceros, ante lo cual la Ley regula el procedimiento a seguir.

iii) El artículo 14 de la Ley de Transparencia establece que la autoridad, una vez requerida, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información o negándose a ello, en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la solicitud, salvo prórroga. El artículo 20, por su parte, dispone que cuando una solicitud de acceso se refiere a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad dentro del plazo de 2 días hábiles contado desde la recepción de la solicitud, deberá comunicar mediante carta certificada a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados.

iv) El pronunciamiento de la DIRECTEMAR no comulga con la normativa vigente al no comunicar dentro de plazo a la empresa Oxxean S.A. su derecho a oponerse a la solicitud de acceso y al solicitar con un claro fin dilatorio un trámite no contemplado en la Ley, como lo es la confirmación por parte de Pesquera San José S.A. del requerimiento de acceso original, para luego y extemporáneamente, recién iniciar los trámites oficiales que involucran obtener la anuencia de Oxxean S.A.

v) La respuesta evacuada por dicho Servicio vulnera los siguientes principios que rigen tanto el procedimiento administrativo como el procedimiento de acceso a la información pública: principio de facilitación, principio de oportunidad, principio de celeridad y principio de economía procedimental.

vi) Por esto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 7° y 8° de la Constitución, en el inciso 2° del artículo 13 de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, los artículos 7°, 9°, 16 y 23 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos y en los artículos 5°, 14 y 20 de la Ley de Transparencia, solicita a la DIRECTEMAR resolver derechamente la solicitud de acceso en cuestión, entregando la información solicitando o negándose a ello, teniendo presente que el plazo para comunicar a Oxxean S.A. su derecho a oponerse se encuentra vencido y que el plazo máximo para pronunciarse respecto a la solicitud de acceso a la información vence el viernes 20 de noviembre de 2009.

vii) Por último, reitera que el único objetivo tras revisar el estudio requerido es determinar cómo puede verse afectada la maniobrabilidad de las naves de Pesquera San José S.A. que circulan en el área y, por tanto, informarse y dimensionar correctamente el real impacto del proyecto en el sector de la Bahía de Chincui y en la operación de su empresa. Más aún, señala que se comprometen desde ya, en caso de acceder a la entrega de la información solicitada, respetar íntegramente la propiedad intelectual de la información de la empresa Oxxean S.A.

c) El 26 de noviembre de 2009, la DIRECTEMAR respondió esta última presentación de la reclamante señalando que el referido estudio se encuentra en proceso de revisión y sobre el mismo aún no existe acto o resolución de parte de la Autoridad Marítima y el propietario del estudio la empresa Oxxean S.A., habiendo sido consultada sobre la materia, manifestó su oposición a la entrega de los antecedentes, en tiempo y forma, por lo que dicha Dirección Técnica se encuentra impedida de entregar la información solicitada.

3) AMPARO: Doña Sophia Andrea Bobadilla Rodríguez, en representación de Pesquera San José S.A., dedujo, dentro de plazo, amparo en contra de la DIRECTEMAR, por denegación de acceso a la información, fundado principalmente en lo siguiente:

a) Señala que en el marco del procedimiento de oposición iniciado por la Pesquera San José S.A. respecto de la solicitud de concesión marítima ingresada por la empresa Oxxean S.A. a la Subsecretaría de Marina, expediente N° 20.951, y con el fin de poder informarse y dimensionar correctamente del real impacto del proyecto de Oxxean S.A. en el sector de la Bahía de Chincui, donde también se ubica el muelle y una planta de elaboración de alimentos perteneciente a la Pesquera San José S.A., el 26 de octubre de 2009 y siguiendo instrucciones recibidas del propio personal de DIRECTEMAR, se envió solicitud formal de acceso a la información al estudio o plan de Maniobrabilidad en Operaciones de Graneles Líquidos de la Bahía de Chincui, haciéndose presente que el 29 de julio de 2009, la Pesquera San José S.A. ingresó físicamente en dicha Gobernación similar requerimiento, el cual fue evacuado desfavorablemente el 10 de agosto de 2009.

b) En virtud de la respuesta recibida por la DIRECTEMAR se precisó que el requerimiento de confirmación formulado era extemporáneo y no ha lugar, adjuntado solicitud de resolver derechamente el requerimiento de información. Así, fuera de plazo legal, se emitió pronunciamiento final desfavorable sobre su requerimiento.

c) Por otra parte, la Ley de Transparencia entró en vigencia el 20 de abril de 2009, por lo que desde dicha fecha tal cuerpo legal y su Reglamento regulan el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo y las excepciones a la publicidad de la información. En razón de esto, es errada la referencia al artículo 13 de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado hecha por la DIRECTEMAR en su respuesta del 13 de noviembre de 2009, en tanto el procedimiento de acceso a la información regulado en dicho artículo y siguientes se encuentra derogado.

d) Asimismo, se menciona el carácter privado que tendría el estudio en cuestión, no obstante según lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución, en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, en el artículo 16 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos y en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, se trataría de información pública por formar parte de un expediente administrativo, distinto es que contenga información que pueda afectar económica o comercialmente los derechos de terceros, ante lo cual la Ley de Transparencia regula expresamente el procedimiento a seguir, que fue vulnerado con las respuestas del 13 y 26 de noviembre de 2009.

e) Esto debido a que la autoridad tiene un plazo máximo de 20 días hábiles desde la recepción de la solicitud, salvo prórroga, que vencía en este caso el 23 de noviembre de 2009. Asimismo, la Ley de Transparencia en su artículo 20 dispone que cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad, dentro del plazo de 2 días hábiles, desde la recepción de la solicitud, deberá comunicar mediante carta certificada a la o las personas a que se refiere o afecte la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados.

f) La respuesta del 13 de noviembre de 2009 no comulga con la normativa vigente al: i) hacer referencia a una normativa derogada? y ii) al no entregar ni denegar la información solicitada, constituyendo así un pronunciamiento no válido en el contexto de la Ley de Transparencia, debido a que se limita a solicitar con un claro fin dilatorio un trámite no contemplado en la Ley, como lo es la confirmación del requerimiento de acceso original, para luego y fuera del plazo contemplado en el artículo 20, recién iniciar los trámites oficiales que involucran obtener la anuencia de Oxxean S.A.

g) De la misma manera, la respuesta del 26 de noviembre de 2009, tampoco comulga con dicha normativa al ser emitida con posterioridad al vencimiento del plazo contemplado en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. Además, en dicha respuesta, la Gobernación, desconociendo lo expuesto en correo del 13 de noviembre de 2009 señala como causal para no proporcionar la información solicitada, la oposición de la empresa Oxxean S.A. deducida en tiempo y forma. Menciona que hasta el día de la interposición del amparo desconoce: i) con qué fecha y finalmente sin la “confirmación de la requirente” la autoridad decidió notificar a la empresa Oxxean S.A. su derecho de oposición? ii) con qué fecha Oxxean S.A. se opuso, y iii) cuál fue el fundamento tras dicha oposición o negativa al acceso, dado que es precisamente la expresión de causa lo que permite configurar y asegurar que una oposición se encuentra “en forma”.

h) Finaliza destacando que ambas respuestas vulneran además los siguientes principios consagrados en la Ley N° 19.880 y en la Ley de Transparencia: principio de facilitación, al incluir una exigencia que obstruye e impide el acceso expedito a la información? principio de oportunidad, al no evitar, sino promover trámites dilatorios? principio de celeridad y el principio de economía procedimental.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación este reclamo trasladándolo, mediante Oficio N° 123, de 29 de enero de 2010, al Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante de la Armada de Chile, solicitando en particular que: i) describa el proceso de revisión del cual estaría siendo objeto el referido estudio, identificando el estado actual y sus etapas futuras e informando los objetivos y fines del mismo? ii) remitir copia de la comunicación al tercero involucrado de su derecho de oposición a la divulgación de la información, así como su respectiva oposición, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 20 de la Ley de Transparencia y el artículo 43 de su Reglamento? y, iii) acompañe copia del Estudio o Plan de Maniobrabilidad de Operaciones de Graneles Líquidos de la Bahía de Chincui, X Región. Éste respondió mediante Ordinario N° 12.600/114, de 19 de febrero de 2010, señalando principalmente que:

a) En la especie, destaca que, a la fecha, no se ha dictado ninguna resolución que apruebe o rechace el Estudio en cuestión, el cual está en actual tramitación, por lo que la norma del artículo 5° de la Ley de Transparencia no es aplicable al caso que nos ocupa. De la misma manera, dicha norma legal dispone que es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. Dicho estudio no ha sido elaborado con presupuesto público, sino que con dineros privados, por lo que estima que tampoco nos encontramos frente a dicha hipótesis.

b) Agrega que si bien la información contenida en dicho estudio obra en poder de la Administración, es decir, de la Autoridad Marítima, a su juicio, se enmarca en la situación que contemplan los artículos 16 y 20 de la Ley de Transparencia. Efectuado en su oportunidad el análisis de rigor respecto de la solicitud presentada por Pesquera San José S.A., la Autoridad Marítima estimó que el estudio requerido contenía información que podía afectar los derechos de la sociedad Oxxean S.A. El 20 de noviembre de 2009 se le consultó a ésta, vía correo electrónico si se oponía a la entrega de lo pedido por el reclamante, manifestando ésta su oposición a la entrega el día lunes 23 de noviembre de 2009, es decir, dentro de plazo.

c) En mérito de dicha respuesta y habida consideración que el órgano público requerido no tiene facultades para calificar si los fundamentos de la oposición son razonables, verdaderos, valederos o ajustados a derecho, y teniendo presente lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 20 antes citado, el 26 de noviembre se informó respecto a la imposibilidad de entregar la información solicitada a la requirente.

d) Acompaña, entre otros, los siguientes documentos:

i) Fotocopia de Estudio de Maniobrabilidad en etapa de revisión en la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático.

ii) Fotocopia de informe de capacidad de fondeo boyas de amarre, en etapa de revisión en la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático.

iii) Ficha con cronograma de tramitación del Estudio de Maniobrabilidad.

iv) Copia de correo electrónico enviado el viernes 20 de noviembre de 2009 a Jorge Pacheco, representante legal de Oxxean S.A., por medio del cual informa que en el marco de la Ley de Transparencia se solicitó el estudio de maniobrabilidad y solicita se informe si está de acuerdo con su entrega al solicitante.

v) Copia de correo electrónico enviado el martes 24 de noviembre de 2009 de Jorge Pacheco por medio del cual manifiesta su oposición a la entrega de dicho estudio.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación este reclamo trasladándolo, mediante Oficio N° 122, de 29 de enero de 2010, al representante legal de Oxxean S.A., solicitando en particular que se pronuncie acerca de los derechos que le asisten a su representada y la forma en que éstos pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Dicha empresa respondió mediante escrito ingresado el 17 de febrero de 2010, señalando principalmente que:

a) Oxxean S.A. ha dado íntegro y oportuno cumplimiento a todos los requisitos indicados en el artículo 20 de la Ley de Transparencia para oponerse a la entrega de la información requerida, por cuanto:

i) La DIRECTEMAR le comunicó a la empresa que representa mediante correo electrónico de 20 de noviembre de 2009 la existencia de la solicitud de tener acceso al Estudio o Plan de Maniobrabilidad de Operaciones de Graneles Líquidos de la Bahía de Chincui, X Región, ante lo cual Oxxean S.A., mediante correo electrónico de 24 de noviembre de 2009 manifestó su voluntad de oponerse al requerimiento.

ii) Dicho correo electrónico cumple con todos los requisitos prescritos por el inciso 2° del artículo 20 de la Ley de Transparencia, toda vez que fue enviado el 2° día hábil contado desde la notificación enviada por la DIRECTEMAR, en forma escrita y expresando causa para fundamentar la oposición.

b) El fundamento de dicha oposición fue que el Estudio de Maniobrabilidad presentado ante la DIRECTEMAR no había sido objeto de acto o resolución por parte de la autoridad marítima, por lo cual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia este estudio no tenía el carácter de público, por cuanto:

i) No es ni un acto ni una resolución de un órgano de la Administración del Estado, es un estudio llevado a cabo con recursos privados, que se ha puesto en conocimiento de la DIRECTEMAR para su aprobación, pero no es su naturaleza la de un acto o resolución administrativa.

ii) Tampoco es fundamento o documento que le haya servido de sustento o complemento directo y esencial de un acto o resolución de la DIRECTEMAR, ya que no existe acto o resolución de dicho órgano de la Administración del Estado que recaiga sobre el estudio en cuestión. La DIRECTEMAR ni a la fecha del requerimiento ni a la presente fecha ha dictado acto o resolución alguna que recaiga o tenga como fundamento o documento que le haya servido de complemento directo y esencial al referido estudio de maniobrabilidad.

iii) Por su parte, el artículo 3° del Reglamento de la Ley establece ciertas definiciones tales como las contenidas en las letras g), al establecer que se entiende por sustento o complemento directo “Los documentos que se vinculen necesariamente al acto administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre la base de esos documentos” y h) como sustento o complemento esencial “Los documentos indispensables para la elaboración y dictación del acto administrativo en que concurren, de modo que sean inseparables del mismo”. Así, la norma exige la dictación de un acto administrativo, lo que hace imposible que el estudio requerido pueda tener el carácter de público, ante la inexistencia de un acto administrativo dictado por la DIRECTEMAR del cual el referido estudio haya sido el documento indispensable para su elaboración y dictación.

iv) Por otra parte, el estudio solicitado, obviamente, no es un procedimiento que se utilice para la dictación de un acto o resolución administrativa, sino que sólo un estudio de carácter confidencial, elaborado con recursos privados y puesto a disposición de la DIRECTEMAR para su aprobación.

c) Por otra parte, indica, el estudio de maniobrabilidad se encuentra dentro de las excepciones contempladas en la Ley de Transparencia, en este caso la prescrita en el numeral 2 del artículo 21. Esto porque la Pesquera San José S.A. es una empresa de rubro similar al de Oxxean S.A. y, por tanto, competidora de ésta. Por ello, la revelación de detalles técnicos y económicos contenidos en estudio requerido a Pesquera San José S.A. constituiría una clara afectación de los derechos de carácter comercial o económico que asisten a la empresa que representa, de lo cual además se derivaría un grave perjuicio económico para esta última.

d) La propia normativa de la DIRECTEMAR para la materia, contenida en la resolución local DGTM y MM N° 12.600/373/VRS, dictada en Valparaíso el 28 de octubre de 2002, que dispone el procedimiento para la tramitación de estudios de maniobrabilidad para naves mayores y dimensionamiento de los elementos de fondeo para instalaciones portuarias, la que reafirma el carácter confidencial de dichos estudios. Al respecto, hace presente y señala que dicha Directiva:

i) Establece, entre otras cosas, lo siguiente "Considerando: La necesidad de armonizar los procedimientos de tramitación y aprobación de los Estudios de Maniobrabilidad para Naves Mayores y Dimensionamiento de los Elementos de Fondeo para Instalaciones Portuarias; y la conveniencia de estandarizar dichos estudios, con los antecedentes mínimos que éstos deben contener, los cuales validarán que la operación de la nave o tipo de diseño será factible y segura en sus aspectos de maniobrabilidad". Lo anterior demuestra claramente que los antecedentes contenidos en los estudios de maniobrabilidad son el fundamento que debe tomar la Directemar para validar la operación de las naves o si el tipo de diseño será factible y seguro en su maniobrabilidad respecto de la empresa que lo presenta, por lo mismo la divulgación de estos antecedentes a una empresa de la competencia, claramente provocará un perjuicio económico a Oxxean, ya que Pesquera San José S.A. quedará en posición de conocer la estrategia y forma particular de operación del modelo de negocios de su representada, así como de los aspectos técnicos en que fundamentó su plan de operaciones de transferencia de graneles líquidos.

ii) De la misma manera, el Anexo “A” de dicha normativa, en el punto I.B define estudio de maniobrabilidad como "…la definición, descripción y justificación técnica de seguridad de las maniobras de aproximación, fondeo, atraque, desatraque o amarre y desamarre de una nave con características específicas en una instalación portuaria, efectuadas en condiciones diurnas y/o nocturnas, considerando para su operación las condiciones climáticas, oceanográficas, batimétricas y tipo y calidad del fondo marino del lugar de emplazamiento de las instalaciones portuarias y del área de maniobra de las naves". Así, señala, resulta obvio y evidente que al poner en conocimiento de una empresa de la competencia las definiciones, descripciones y justificación técnica de seguridad de las maniobras, así como todos los antecedentes técnicos relativos al emplazamiento de las instalaciones portuarias redundaría en un perjuicio económico para la empresa que representa. Esto porque la definición y estudio de todos estos factores forma parte esencial de la estrategia técnica y comercial de Oxxean S.A., que tienen una íntima relación con el modelo de negocios que ésta desarrolla. En dicho sentido, la revelación de la información implica una grave afectación de sus derechos de carácter comercial o económico.

iii) El Anexo “B”, por su parte, señala “I. INFORMACION MINIMA QUE DEBE CONTENER UN ESTUDIO DE MANIOBRABILIDAD. Todo estudio de maniobrabilidad deberá contemplar a lo menos los siguientes ítems:

A.- GENERALIDADES

2.- Descripción del proyecto:

a) Objetivo del proyecto.

b) Descripción del proyecto:

1) Descripción general de las instalaciones y equipamiento.

2) Descripción general de la forma de operación en las instalaciones portuarias.

c) Ubicación geográfica: región, distancia a ciudades cercanas, distancia a puertos o terminales marítimos vecinos, etc.

d) Plano general de ubicación del proyecto.

e) Tipo de operaciones que efectuará, esto es, faenas de carga y/o descarga, carga a movilizar, volúmenes de carga proyectados a movilizar, si es carga peligrosa indicar tipo y clasificación OML frecuencia estimada de llegada de naves a efectuar transferencia de carga al puerto o terminal".

Por esto, indica, resulta evidente que el conocimiento de los antecedentes señalados, por parte de una empresa de la competencia, produce un perjuicio económico para Oxxean S.A., ya que la definición y estudio de ellos ha implicado la utilización de recursos técnicos, humanos y económicos por parte de ésta que podrían ser aprovechados de manera gratuita por la competencia. Además, implican directrices y estrategias fundamentales para la compañía, así como antecedentes fundantes de su plan de negocios, todos los cuales, de ser conocidos por la competencia, significarían la divulgación de información de carácter confidencial para Oxxean S.A.

6) TÉNGASE PRESENTE DE LA RECLAMANTE: El 5 de marzo de 2010 Sophia Andrea Bobadilla Rodríguez, en representación de Pesquera San José S.A., presentó escrito de téngase presente mediante el cual señala principalmente lo siguiente:

a) La empresa que representa no es competidor de Oxxean S.A., tal como ésta señala al momento de evacuar sus descargos. Lo aseverado por dicha empresa para intentar justificar su oposición a la entrega de los antecedentes solicitados, no se ajusta a la realidad, pudiendo confundir al Consejo, puesto que se entienden por competidores aquellos oferentes que brindan en un mismo mercado geográfico, productos que son vistos por los consumidores como similares. Atendido lo anterior, refuta la afirmación del representante legal de Oxxean S.A. teniendo en consideración que el objeto social de Pesquera San José S.A. consiste básicamente en la elaboración de alimentos a partir de productos extraídos del océano1, tal como se desprende la escritura de constitución, que acompaña.

b) En cambio, en lo que se refiere a los servicios ofrecidos por Oxxean S.A., en su página web –www.oxxean.cl- se contempla como el giro social es la instalación de balsas plásticas y metálicas, fondeo de alimentadores automáticos, instalación de boyas de amarre, mantención y reparación de sistemas de fondeo, remolques de artefactos navales, etc., y en lo que se refiere específicamente al Puerto Oxxean, se contemplan los servicios de muellaje, explanadas y patios de carga, venta de combustibles, lubricantes, agua potable, energía eléctrica, transferencia de carga, grúas horquillas y pluma hidráulica, tractor con carros de arrastre y sistema de bodegas.

c) Por esto se puede concluir que ambas empresas no tienen rubros similares y que tampoco son competidoras, por lo que la revelación de la información solicitada a la autoridad marítima no busca afectar el giro comercial de Oxxean S.A., sino que por el contrario, sólo se busca tener acceso a la información disponible en el expediente de análisis del Estudio, a través del cual se deberán fijar las medidas de seguridad necesarias para ocupar la Bahía de Chincui.

d) El único afán de San José para acceder y revisar el estudio, desde un comienzo y hasta la fecha, ha consistido en conocer los antecedentes acompañados a la autoridad marítima, de manera de determinar con mayor precisión el impacto de la ampliación del muelle de Oxxean S.A. en la Bahía de Chincui, donde su representada tiene su planta y cómo lo anterior pudiera afectar la maniobrabilidad del resto de las naves que ocupan actualmente dicha bahía. Lo anterior, dado que finalmente, Pesquera San José S.A. tiene el mismo derecho constitucional que Oxxean S.A. a ocupar la bahía y desarrollar su actividad económica y el mismo interés en cuidar que el ejercicio de dicho derecho no se vea afectado. Por último, no hay que olvidar que una concesión marítima consiste en el otorgamiento por parte de la autoridad pertinente del uso particular de un bien nacional de uso público, y la información relacionada con ésta no puede ser catalogada como información comercial de carácter reservado de una empresa en particular, sino como información relevante para todos quienes circulan y trabajan en el área, siendo éstos los mayores interesados en que su uso sea el correcto, como es el caso de su representada.

e) Agrega que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución Política del Estado, son públicos los procedimientos que utilicen los órganos del Estado para el ejercicio de sus funciones. Lo anterior, se reitera en el artículo 5 de la Ley 20.285, el cual establece que son públicos los procedimientos que se utilicen para la dictación de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. Por lo antes expuesto, el procedimiento iniciado ante la Autoridad Marítima para la tramitación del Estudio presentado por Oxxean S.A. es público, y en tal sentido, la Dirección General del Territorio Marítimo y Mercante está obligada a permitir la revisión de los antecedentes acompañados en dicho procedimiento.

f) Finalmente señala que la empresa Oxxean sostiene en sus descargos, que la resolución local DGTM y MM N° 12.600/373/VRS, de fecha 28 de octubre de 2002, la cual dispone el procedimiento para la tramitación de estudios de maniobrabilidad para naves mayores, "reafirma el carácter confidencial de los estudios de maniobrabilidad". La anterior afirmación no es efectiva y puede inducir a error al Consejo, ya que revisado íntegramente dicho documento, no aparece ninguna disposición que establezca el "carácter de confidencial" de los estudios de maniobrabilidad, como afirma Oxxean S.A.

Y CONSIDERANDO:

1) Que lo solicitado, en el caso que nos ocupa, es el Estudio o Plan de Maniobrabilidad de Operaciones de Graneles Líquidos de la Bahía de Chincui, X Región, realizado por la empresa privada Oxxean S.A. Dicho estudio, de acuerdo a lo señalado en la Guía de Servicios del Estado disponible en internet, es un “documento técnico presentado por operadores de instalaciones portuarias de naves mayores a la Autoridad Marítima, que contiene la descripción de detalle de las maniobra que efectúa una nave para ingresar, permanecer y salir de una instalación portuaria objeto autorizar su operación. Este consiste en la definición y justificación técnica de las maniobras de recalada, amarre y zarpe que efectúan las naves en los puertos y terminales marítimos” (http://www.chileclic.gob.cl/1542/article-189250.html).

2) Que el artículo 20 de la Ley de Transparencia establece que “Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud…deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo. / Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa…”. De los documentos acompañados se desprende que la comunicación al tercero interesado fue realizada con posterioridad al plazo indicado en el artículo precitado, toda vez que la solicitud de acceso ingresó a la DIRECTEMAR el 26 de octubre de 2009 y la comunicación se concretó el 20 de noviembre, no obstante la oposición se interpuso dentro del plazo de tres días hábiles de dicha comunicación.

3) Que si bien la comunicación del derecho a oponerse se realizó fuera del plazo establecido para este efecto en el artículo 20, cabe tener por interpuesta la oposición, toda vez que dicho tercero ejerció su derecho dentro del plazo establecido desde que le fue notificada tal comunicación y no es imputable a éste el que el órgano requerido no le haya comunicado dicho derecho dentro del plazo establecido para este efecto por la Ley de Transparencia.

4) Que, así, el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por su parte, establece la siguiente causal de secreto o reserva: “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”, a lo que el numeral 2 del artículo 7° del Reglamento agrega, “Se entenderá por tales aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés”.

5) Que Oxxean S.A., en su calidad de tercero interesado, se opone a la entrega de la información principalmente porque:

a) No se trataría de información pública, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 5° de la Ley de Transparencia, por cuanto aún no se habría aprobado dicho estudio por parte de la autoridad competente.

b) La comunicación de la información requerida afectaría los derechos comerciales o económicos de dicha empresa toda vez que la requirente, esto es una empresa competidora, accedería de manera gratuita a información de carácter estratégico de la empresa que se opone.

6) Que en cuanto al procedimiento de aprobación y sus plazos, cabe señalar lo siguiente:

a) Dichos estudios son presentados ante la Capitanía de Puerto correspondiente, que deberá informar a la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático par mantener una adecuada coordinación con la Autoridad Marítima Local.

b) La Autoridad Marítima Local evalúa los estudios y antecedentes y de encontrar deficiencias, se coordinará con el solicitante a fin de complementarlos y/o corregirlos. Para la evaluación cuenta con un plazo no superior de 15 días hábiles. Tratándose de Capitanías de Puerto que no cuenten con dotación de Prácticos, se extenderá dicho plazo a 30 días hábiles.

c) Una vez evaluados son elevados a la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático, adjuntándose el Informe Técnico del Cuerpo de Prácticos y de la Autoridad Marítima Local. Ésta dispone de un plazo de 15 días hábiles para su resolución.

d) El resultado del proceso consiste en la aprobación o rechazo del estudio, lo cual es informado al usuario mediante una Resolución fundada. La vigencia de los estudios aprobados es permanente y sólo se modifica al realizarles cambios estructurales y operacionales.

7) Que DIRECTEMAR señala que, en este caso, el estudio requerido aún no se encuentra aprobado, de hecho en el cronograma de tramitación que acompaña se señala lo siguiente:

a) El 06.10.2009 se remite estudio e informe técnico de prácticos de Puerto Montt a la DIRINMAR.

b) El 20.11.09 se remite anexo con observaciones y se informa que el estudio corregido deberá ser presentado en la Capitanía de Puerto.

c) El 14.12.09 la empresa Oxxean S.A. remite a la DIRINMAR estudio con observaciones corregidas.

d) La situación al 12.02.2010 es que el 18 de diciembre de 2009 el Departamento de Puertos recibió una nueva versión del estudio para revisión. Considerando que la prioridad de la revisión de estudios está directamente asociada a la fecha de recepción de los mismos, se estima que el estudio será sometido a revisión durante el mes de abril.

8) Que cabe señalar que el artículo 5° invocado por la empresa que se opone establece, en su inciso 2°, que también es pública “…toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado… a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”. No obstante, dicho estudio se encuentre en proceso de revisión igualmente se trataría de información pública, toda vez que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, salvo que concurra alguna de las causales de secreto o excepción previstas en la Ley de Transparencia y, en este caso, no se ha invocado la causal de secreto o reserva contemplada en la letra b) del numeral 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, esto es, tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, cuya publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, causal que debe ser invocada por el órgano requerido, lo que no ocurre en este caso.

9) Que la segunda causal de secreto o reserva invocada es la contemplada en el numeral 2 de dicho artículo 21, en relación con los derechos de carácter comercial o económico de la empresa Oxxean S.A. Por esto, en este caso cabe determinar si la comunicación de la información proporcionada afecta los derechos comerciales o económicos de esta empresa, esto es, que se trata de información cuya reserva proporcione a ésta una evidente mejora, avance o ventaja competitiva o que su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.

10) Que en cuanto al contenido de dichos estudios, el Anexo “B” establece que deben contener, al menos, los siguientes antecedentes: nombre del proyecto, empresa propietaria, antecedentes del consultor que elaboró los estudios técnicos, descripción del proyecto – objetivos del proyecto, descripción general de instalaciones y equipamiento, descripción general de la forma de operación en las instalaciones portuarias, ubicación geográfica, plano general de ubicación, tipo de operaciones que efectuará-, nave tipo, condiciones de vientos, mareas, corrientes, oleaje, sondaje y detalles del fondo de mar, descripción de las áreas de acceso y maniobrabilidad, efectos de las condiciones de viento, oceanográficas y batimétricas, determinación de los requerimientos de uso de remolcadores, descripción de la maniobrabilidad para la nave tipo, análisis de calados máximos y determinación de condiciones para la ejecución de maniobras, permanencia y salida de una nave y conclusiones. Que, por otra parte, se remitió el estudio requerido que actualmente se encuentra en poder de la DIRECTEMAR, de diciembre de 2009, por lo que se tuvo a la vista la información que éste contiene y este Consejo estima que no hay una revelación de información comercial y de la actividad productiva de dicha empresa que pudiera perjudicar sus derechos comerciales o económicos.

11) Que en el caso que nos ocupa el objeto de la sociedad requirente de la información, de acuerdo a la escritura pública de constitución acompañada, es “…la extracción, pesca o caza de seres u organismos que tengan en el agua su medio normal de vida, la congelación, conservación, elaboración y transformación de esos seres u organismos, la explotación de la industria pesquera en general y sus derivados? la elaboración de harina y aceite de pescado sus derivados? la frigorización de sus productos, la explotación de toda clase de algas, la fabricación de conseras y otros productos de consumo humano, animal o de aplicación industrial, cuya materia prima sea extraída del océano, los lagos o de sus costas y de los ríos? la construcción y reparación de embarcaciones adecuadas para la pesca industrial y comercial? y, en general, la explotación, industrialización y aprovechamiento de toda clase de productos, subproductos y derivados de la riqueza marina, lacustre o fluvial” (artículo 4º de la escritura pública de constitución de la sociedad “Pesquera San José del Sur S.A.”, suscrita ante el Notario Suplente de la 8° Notaría de Santiago el 30 de junio de 1982).

12) Que en el sitio web de la empresa Oxxean S.A. (http://www.oxxean.cl/oxxean/inicio.html) se indica que ésta fue constituida en 1977 para satisfacer las necesidades de las agencias y empresas navieras en el ámbito de los servicios a sus naves. Estos servicios se centraban principalmente en las siguientes áreas: salvataje de naves siniestradas; trabajos de buceo profesional para limpieza e inspecciones de buques a flote, reflotamiento de naves hundidas y obras civiles y marítimas. Con el nacimiento de la salmonicultura en la región se comenzó a incursionar en dicha área ofreciendo la experiencia de su trabajo submarino, en la evaluación y desarrollo de proyectos, instalación y mantenimiento de centros de cultivo, remolques, reflotamientos y asistencia oportuna a emergencias. Así, ofrecen los siguientes servicios:

a) Desarrollo de proyectos: se indica que en esta área se cuenta con profesionales capacitados, equipos e infraestructura adecuada para realizar mediciones de variables hidrográficas, como estudio de corrientes y mareas (correntómetro acústico tipo Doppler, con un rango de medición de hasta 30 metros), batimetrías y cálculo, diseño e instalación de centros de cultivo.

b) Acuicultura: señala que disponen de un gran equipo de profesionales, buques y plataforma de trabajos muy bien equipados para satisfacer requerimientos tanto en el mar como en lagos, desarrollando las siguientes actividades: instalación de balsas plásticas y metálicas? fondeo de alimentadores automáticos-casa habitación, alimentadores automáticos y bodega? instalación de boyas de amarre? mantención y reparación de sistemas de fondeo y remolques de artefactos navales.

c) Obras civiles y marítimas: cuentan con profesionales capacitados, buques y plataforma de trabajos muy bien equipados para satisfacer requerimientos tanto en el mar como en lagos. Dentro de las Obras Civiles Marinas tienen proyectos, construcción e instalación de faros y balizas de señalización marítima? proyecto e instalación de boyas de amarre para buques y mantención de muelles, terminales marítimos y petroleros.

d) Salvataje marítimo: Las actividades que realizan son asistencia a emergencias y siniestros marítimos tanto del área acuícola como de buques mercantes y programación y ejecución de reflotamientos de artefactos y naves hundidas.

e) Inspecciones submarinas: Video y fotografía submarina para inspección de estructuras y fondos marinos y video y fotografía submarina para inspección de casco para casas clasificadoras y autoridad marítima.

13) Que, en cambio, el objeto social de la requirente, Pesquera San José S.A. consiste según su escritura social en “La extracción, pesca o caza de seres u organismos que tengan en el agua su medio normal de vida, la congelación, conservación, elaboración y transformación de esos seres u organismos, la explotación de la industria pesquera en general y sus derivados; la elaboración de harina y aceite de pescado y sus derivados; la frigorización de sus productos, la explotación de toda clase de algas, la fabricación de conservas y otros productos de consumo humano, animal o de aplicación industrial, cuya materia prima sea extraída del océano, los lagos o de sus costas y de los ríos; la construcción y reparación de embarcaciones adecuadas para la pesca industrial y comercial; y en general la explotación industrialización y aprovechamiento de toda clase de productos, subproductos y derivados de la riqueza marina, lacustre o fluvial”.

14) Que del análisis del objeto de una y otra empresa se desprende que no compiten de manear directa por lo que en este punto no se ve que pueda producirse un perjuicio por entregar la información solicitada. Por otra parte, Oxxean S.A. —tercero opuesto a la entrega de la información— no acreditó la concurrencia de la causal invocada para fundar su oposición, esto es, que la comunicación de dicha información afectaría sus derechos comerciales o económicos, en circunstancias que según ya ha señalado este Consejo en oportunidades anteriores, la concurrencia de una causal de secreto o reserva debe ser probada por quien la alega (véase, entre otras, la decisión A309-09, de 22 de enero de 2010).

15) Que, a mayor abundamiento, los documentos solicitados son necesarios para el otorgamiento de una autorización que permitirá a su titular realizar determinadas operaciones que pueden causar un impacto sobre un bien nacional de uso público, por lo que necesariamente requieren de mayor publicidad y control social, como ocurre en otros procedimientos administrativos similares (p. ej., las aprobaciones de los estudios de impacto ambiental, en los cuales se les otorga a los posibles terceros afectados o interesados la posibilidad de oponerse a dicha autorización).

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I) Acoger el reclamo de doña Sophia Andrea Bobadilla Rodríguez, en representación de Pesquera San José S.A. en contra de la Dirección General del Territorio Marítimo y Mercante, por los fundamentos señalados precedentemente.

II) Requerir al Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante de la Armada de Chile:

a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III) Representar al Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante de la Armada de Chile que, de acuerdo al artículo 14 de la Ley de Transparencia, debe entregar la información pública requerida dentro del plazo allí establecido y, en caso de tener que comunicar la solicitud a terceros para que puedan ejercer su derecho de oposición, debe respetar los plazos prescritos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

IV) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a doña Sophia Andrea Bobadilla Rodríguez, en representación de Pesquera San José S.A. y al Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante de la Armada de Chile.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.