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Luis Hernández Olmedo con SUBSECRETARÍA DE ECONOMÍA Rol: C1212-15

Consejo para la Transparencia, 29/09/2015

Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de menor tamaño, fundado en que no se entrego la información requerida referente al Protocolo de Acuerdo suscrito entre el Gobierno, representado por el Ministro de Economía y/o el Subsecretario de Pesca y la Cámara de Diputados y/o su Comisión de Pesca y Acuicultura, en segundo trámite constitucional de la aprobación del proyecto de ampliación de plazo de cierre para otorgamiento de nuevas concesiones de acuicultura, boletín N° 9864?21 (sic), en fecha alrededor del 17 o 18 de marzo de 2015, y al que aluden los diputados en la sesión de la Cámara de Diputados de fecha 18 de marzo de 2015". El Consejo acoge el amparo, toda vez que no se acredito la causal de secreto invocada.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Resoluciones Sumarios Administrativos


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Ausente)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1212-15

Entidad pública: Subsecretaría de Economía y Empresas de menor tamaño.

Requirente: Luis Hernández Olmedo

Ingreso Consejo: 03.06.2015

En sesión ordinaria N° 650 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de septiembre de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1212-15.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 09 de abril de 2015, don Luis Hernández Olmedo solicitó a la Subsecretaría de Economía y Empresas de menor tamaño el "Protocolo de Acuerdo suscrito entre el Gobierno, representado por el Ministro de Economía y/o el Subsecretario de Pesca y la Cámara de Diputados y/o su Comisión de Pesca y Acuicultura, en segundo trámite constitucional de la aprobación del proyecto de ampliación de plazo de cierre para otorgamiento de nuevas concesiones de acuicultura, boletín N° 9864?21 (sic), en fecha alrededor del 17 o 18 de marzo de 2015, y al que aluden los diputados en la sesión de la Cámara de Diputados de fecha 18 de marzo de 2015".

2) RESPUESTA: El 12 de mayo de 2015, la Subsecretaría de Economía y empresas de menor tamaño comunicó al solicitante, mediante Ord. N° 2698, la prórroga en 10 días hábiles del plazo para responder, fundado en que existirían circunstancias que han impedido recabar la información pedida.

Finalmente, el 04 de junio de 2015, la Subsecretaria requerida, a través de Ord. N° 3.436, respondió a dicho requerimiento de información, señalando en síntesis, que el Protocolo de Acuerdo fue suscrito en el marco de un proceso de formación de la ley, vinculándose éste con la actividad política vinculada al ejercicio de la función legisladora, no encontrándose por tanto cubierto por la ley de la Transparencia. En efecto, el procedimiento contemplado en la Ley no es aplicable a actos que emanan de potestades públicas distintas a las Administrativa como es la potestad Legislativa.

Agrega por otra parte, que de acuerdo a lo dispuesto en la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, dicha información se enmarca en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

Señala, además, que por la naturaleza de la discusión parlamentaria, estos Protocolos obedecen a la necesidad de buscar acuerdos y coordinar con la mayor flexibilidad el debate parlamentario, incluyéndose por la naturaleza del mismo materias que exceden a la iniciativa legal en discusión como lo es la Planificación Legislativa del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Agenda que en el momento de la suscripción del Protocolo no ha sido, necesariamente, plasmada en una decisión formal de la Autoridad.

Por lo expuesto, considera inviable acceder a la entrega de los antecedentes requeridos, toda vez que encuentra contemplada en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia.

3) AMPARO: El 03 de junio de 2015, don Luis Hernández Olmedo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no se le entregó la información requerida.

4) TÉNGASE PRESENTE DEL SOLICITANTE: Mediante escrito ingresado con fecha 22 de junio de 2015, el solicitante expuso en síntesis, las siguientes consideraciones:

a) Que la información pedida se encuentra dentro de los antecedentes que toda persona tiene derecho a solicitar, en virtud de los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia.

b) Que de acuerdo a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, invocada por el órgano requerido, el privilegio deliberativo sólo es aplicable respecto de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política. Sin embargo, en la especie, el Ministro de Economía firmó un Protocolo de acuerdo con los parlamentarios en el marco de la tramitación legislativa de la ley N° 20.285, la que fue publicada con fecha 07 de abril de 2015, y el requerimiento de información se presentó con posterioridad, el 13 de abril de 2015.

c) Por lo expuesto, el protocolo de acuerdo solicitado no constituye un antecedente previo a una decisión, sino que por el contrario, es de aquellos antecedentes que son públicos una vez adoptada la decisión respectiva, conforme el mismo artículo 21 N° letra b) de la Ley de Transparencia.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Economía, mediante oficio N° 4.495, de fecha 23 de junio 2015.

El órgano requerido, a través de Ord. N° 4.861, de fecha 09 de julio de 2015, presentó sus descargos, señalando, en síntesis que por errores involuntarios en sus procesos administrativos internos, se formuló respuesta en forma extemporánea.

Señala que acerca de la información pedida se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 de N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. Agregó, que por la naturaleza de la discusión parlamentaria, estos protocolos obedecen a la necesidad de buscar acuerdos y coordinar con la mayor flexibilidad el debate parlamentario, incluyéndose por la naturaleza del protocolo materias que exceden a la iniciativa legal en discusión como lo es la Planificación legislativa del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, agenda que en el momento de la suscripción de dicho protocolo no había sido plasmada, necesariamente, en una decisión formal de la Autoridad.

En relación con la causal invocada, sostiene el órgano requerido que el protocolo se incluye dentro de lo que la Ley ha establecido como causales de reserva por constituir antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, lo cual se enmarca dentro del privilegio deliberativo que la ley reconoce a los órganos públicos y que permiten un espacio de deliberación previo a la toma de decisiones finales o de adopción de políticas que debe dejarse a las autoridades y a los funcionarios públicos.

Agrega, que, como lo establece el artículo 7° del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes, todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política y por deliberación, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. En razón de ello, los protocolos suscritos dentro del proceso legislativo de aprobación de una ley constituyen antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una decisión de la Autoridad, en el caso particular, se enmarcan dentro de la Agenda Legislativa que el Ministerio posee para efectos de plasmar el programa político, a través de acciones que promuevan la aprobación de una o más iniciativas legales. Además, tales Protocolos no se relacionan necesaria y exclusivamente con la discusión particular de un proyecto de ley, sino que pueden ahondar en acciones o programas de acción de la Cartera, orientadas a permitir el correcto funcionamiento de la participación del Ministro u otra Autoridad en el trámite legislativo.

Sostiene que la deferencia que la Ley de Transparencia ha entregado al privilegio deliberativo, en particular dentro de la función legislativa, es una manifestación de la libertad que la Constitución garantiza a los parlamentarios para ejercer dicha función, cuestión expresamente reconocida en la Ley de Transparencia al remitir a la ley orgánica del Congreso Nacional, los asuntos a que se refieran al principio de transparencia, sustrayéndose del conocimiento de este Consejo.

Los protocolos, agrega, pueden incluir compromisos ministeriales preliminares, tales como estudios de futuras iniciativas legales, anteproyectos de ley u otros, los cuales por lo preliminar de su elaboración requieren de espacios de flexibilidad que fortalezcan la coordinación y el dialogo entre las distintas autoridades que intervienen. Asimismo, la divulgación de ellos puede afectar el debido cumplimiento de funciones del Ministerio al rigidizar su Agenda Legislativa.

Señaló además, que el fundamento para sustraer del conocimiento público este tipo de antecedente ha sido reconocido por el Excelentísimo Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N° 2246-2012, considerando N° 86, al señalar que el conocimiento de los antecedentes de un anteproyecto de ley "puede entorpecer la elaboración del mismo "(...) por muy diversas razones, como la exposición prematura o la difusión de un texto que no es definitivo. Asimismo, el conocimiento de un anteproyecto puede rigidizar posiciones. La elaboración de este tipo de iniciativas requiere máxima flexibilidad para coordinar distintas competencias de órganos públicos, así como diferentes intereses que puedan ser afectados. Implica también ajustar la agenda programática del Gobierno; calzar el anteproyecto con la planificación legislativa. Finalmente, no hay que olvidar que el anteproyecto no tiene aún una decisión. Es un borrador dentro del Gobierno. Y cuando se envía al Congreso, es solo una propuesta, que este puede cambiar o rechazar."

Finalmente, expresa el órgano requerido que la causal de reserva invocada por este Servicio se ajusta en plenitud a lo dispuesto en la Ley de Transparencia.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, con fecha 09 de abril de 2015, don Luis Hernández Olmedo formuló a Subsecretaría de Economía y Empresas de menor tamaño, solicitud de acceso a la información en los términos señalados en el N° 1 de lo expositivo, no obteniendo respuesta por parte del órgano reclamado dentro de plazo legal, pese a que comunicó prórroga de plazo para responder, lo que importa una infracción al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11 letra h) de la Ley Transparencia que exige a los órganos de la administración del Estado proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios, como asimismo una vulneración al artículo 14 de la referida ley que prescribe el plazo legal para entregar la información solicitada, circunstancia que será representada en lo resolutivo de la presente decisión.

2) Que, sólo durante la tramitación del presente amparo, el órgano requerido formuló respuesta al solicitante, con fecha 04 de junio de 2015, denegando la información pedida, fundado en que el protocolo de acuerdo pedido fue suscrito en el marco de un proceso de formación de la ley, vinculándose éste con la actividad política vinculada al ejercicio de la función legisladora, no encontrándose por tanto cubierto por la ley de la Transparencia. Además, señaló que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Transparencia, dicha información se enmarca en la causal de reserva contemplada en su artículo 21 N° 1 letra b), dado que por la naturaleza de la discusión parlamentaria, estos protocolos obedecen a la necesidad de buscar acuerdos y coordinar con la mayor flexibilidad el debate parlamentario, incluyéndose por la naturaleza del mismo materias que exceden a la iniciativa legal en discusión como lo es la planificación legislativa del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.

3) Que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, constituye información pública toda aquélla que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquélla contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encuentre sujeta a las excepciones legales que establezcan su secreto o reserva. De este modo, y contrariamente a lo señalado por el órgano reclamado los antecedentes solicitados se encuentran dentro de aquella información que toda persona tiene derecho a solicitar bajo el procedimiento regulado en la Ley de Transparencia y, por tanto, cabe desestimar dicha alegación de orden formal invocada por la reclamada correspondiendo, en consecuencia, examinar la procedencia de la causal de reserva esgrimida por ésta.

4) Que, la invocación de la causal prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, permite denegar total o parcialmente la información que se solicite cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Al respecto, y conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento del citado cuerpo legal, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

5) Que, según la jurisprudencia de este Consejo, fijada, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12, para configurar la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

6) Que, en cuanto al primer requisito referido, de los antecedentes examinados en el presente caso, este Consejo pudo constatar que el protocolo de acuerdo solicitado, se refiere a la tramitación de una ley que ya había sido publicada al tiempo de la solicitud de información, tal como señaló el propio requirente en escrito señalado en el N° 4 de lo expositivo de la presente decisión, razón por la cual resulta evidente que el documento solicitado no puede considerarse como un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, careciendo de todo sustento la causal de reserva invocada por el órgano requerido.

7) Que, por lo anterior, el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia invocado por el órgano para denegar la información pedida, en lugar de permitir configurar la causal de reserva invocada, en el presente caso constituye el fundamento legal para sostener la publicidad del protocolo de acuerdo requerido, toda vez que la citada norma legal prescribe que los fundamentos de la respectiva decisión, medida o política serán públicos una vez que sean adoptadas, situación que resulta aplicable al protocolo de acuerdo sobre el cual versa la solicitud de información.

8) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente los resuelto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en su sentencia de fecha 14 de agosto de 2015, donde conociendo el reclamo de ilegalidad, rol N° 4523-2015, señaló en su considerando 7° lo siguiente: "Que en lo que dice relación con el requerimiento de copia de la documentación en donde conste el protocolo suscrito entre la Ministra del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y Diputados y Senadores de Renovación Nacional a diferencia de lo anterior, se trata de un acuerdo que no se encuentra en etapa de estudio y se encuentra ya suscrito entre los mencionados organismos según se ha reconocido públicamente por el ex Ministra, no sujeto a deliberación, por lo que se encuentra dentro del supuesto del artículo 10 de la Ley N° 20.285 que otorga a toda persona el derecho a solicitar y recibir la información de cualquier Órgano de la Administración del Estado, sin que le sea aplicable la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley N° 20.285 , por lo que en este aspecto la decisión del Consejo resulta ilegal, al apartarse del tenor de la norma de excepción antes referida, motivo por el cual la reclamación deberá ser acogida en este aspecto.".

9) Que, en virtud de lo antes expuesto, y no habiéndose acreditado por parte del órgano requerido la concurrencia de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, este Consejo acogerá el presente amparo ordenando a la Subsecretaría de Economía y Empresas de menor tamaño entregar a don Luis Hernández Olmedo, el protocolo de acuerdo a que se refiere la solicitud de información.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por doña Luis Hernández Olmedo, en contra de la Subsecretaría de Economía y empresas de menor tamaño, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Economía y Empresas de menor tamaño:

a) Hacer entrega al reclamante del protocolo de acuerdo señalado en el N° 1 de lo expositivo de la presente decisión.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar a la Sra. Subsecretaria de Economía y Empresas de menor tamaño, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido y entregar los antecedentes solicitados fuera del plazo legalmente previsto para ello. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Luis Hernández Olmedo, y a la Sra. Subsecretaria de Economía y Empresas de menor tamaño.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don José Luis Santa María Zañartu. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.