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Freud Oyanguren Malverde con MUNICIPALIDAD DE TEMUCO Rol: A95-09

Consejo para la Transparencia, 06/11/2009

Se formuló amparo en contra de la Dirección del Departamento de Educación Municipal de la I. Municipalidad de Temuco, lo solicitado era toda la información relativa al pago de una asignación de perfeccionamiento docente que se le adeudaría (Incluído borrador de sumario administrativo). El Consejo acogió el amparo ya que estimó que al invocar la causal de secreto deben demostrarse dos circunstancias: a) Que el documento requerido sea uno de los antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva debe tener en cuenta al adoptar una decisión, medida o política —en el caso que nos ocupa, al dictar el respectivo Decreto Alcaldicio— y b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicho borrador afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. Los antecedentes aportados por el Municipio no justifican que concurran dichas circunstancias, pese a reconocerse la existencia de dichos borradores. (Con voto disidente)


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Educación
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime), Presidente
  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime)
  • Roberto Guerrero Valenzuela (Disidente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO A95-09

Entidad pública: I. Municipalidad de Temuco

Requirente: Freud Oyanguren Malverde

Ingreso Consejo: 15.06.2009

En sesión ordinaria N° 100 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de noviembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol A95-09.

VISTOS:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) Solicitud de Acceso: El 24 de abril de 2009, don Freud Oyanguren Malverde solicitó al Director del Departamento de Educación Municipal de la I. Municipalidad de Temuco, don Hugo Hernández Burgos, que le proporcionase la siguiente información:

a) Fotocopia del borrador del decreto alcaldicio enviado por el Departamento de Educación de la Municipio de Temuco a la Dirección Jurídica del mismo municipio, donde se autorizaría el pago de una asignación de perfeccionamiento docente que se le adeudaría.

b) Documento enviado por la Dirección Jurídica al Departamento de Educación, ambos del mismo municipio, donde se objeta el pago mencionado en el numeral precedente y se señalan algunos requisitos previos que deberían cumplirse antes de la materialización del pago referido.

c) Fotocopia del ordinario N° 934 de la misma repartición, de 8 de abril de 2009, enviado a la Dirección Jurídica de la misma municipalidad, “que refiere el expediente que contiene el sumario administrativo que se instruyó por las eventuales responsabilidades funcionarias derivadas del extravío de mis antecedentes por los que se justificaba el derecho a la asignación de perfeccionamiento”.

d) Copia del informe final o vista del fiscal del sumario instruido por el señor Viscarra donde debiera haber constancia de la entrega oportuna de mis antecedentes que ameritan el pago en comento.

2) Respuesta: El Director del Departamento de Educación Municipal de la I. Municipalidad de Temuco respondió la solicitud mediante Ordinario N° 1648, de 25 de mayo de 2009, enviando fotocopia de su Ord. N° 934, de 2009, pero señalando que los demás documentos requeridos, de acuerdo a lo señalado por la Dirección Asesoría Jurídica Municipal, no deberían ser entregados. Los solicitados en las letras a) y b) por ser simples propuestas e indicaciones y el indicado en la letra d) por tratarse de parte de un sumario administrativo pendiente de resolución definitiva.

3) Amparo: El 15 de junio de 2009 don Freud Oyanguren Malverde formuló un amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección del Departamento de Educación Municipal de la I. Municipalidad de Temuco, señalando que la información entregada es incompleta y que lo solicitado resulta relevante por cuanto el tercero que se opone a entregar la información, don Cristián Ríos López —Director de Asesoría Jurídica—, es quien se opone al pago de perfeccionamiento adeudado por el Municipio de Temuco, el cual ha tratado de obtener desde el año 2007.

4) Descargos u observaciones del organismo: En sesión N° 61, de 23 de junio de 2009, el Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 277, de 23 de julio de 2009, al Alcalde de la I. Municipalidad de Temuco, quien evacuó dicho traslado mediante Ordinario N° 2.143, de 20 de agosto de 2009, señalando principalmente que:

a) Como cuestión previa el amparo debería rechazarse por no señalar la infracción precisa en que habría incurrido dicha Corporación, fundamentándose sólo en una supuesta falta de entrega de antecedentes en el marco de una tramitación interna entre el Departamento de Educación Municipal y la Dirección de Asesoría Jurídica.

b) Sin perjuicio de lo anterior, el amparo debería igualmente ser rechazado porque la Municipalidad no habría incurrido en una contravención a la Ley de Transparencia, por el contrario, habría otorgado al reclamante todas las facilidades necesarias para que tuviera acceso al contenido de los documentos señalados en su petición.

c) Que en efecto, en cumplimiento a lo informado por la Dirección de Asesoría Jurídica —Oficio N° 252 de 18 de mayo de 2009—, el Departamento de Educación le remitió copia del documento indicado en el numeral tercero de su solicitud, consistente en copia del Ordinario N° 934, de 2009, de la misma repartición, lo que se hizo efectivo a través del Ord. N° 1648, de 25 de mayo de 2009, suscrito por su Director. En este oficio se indicaban, además, las razones que hacían impertinente e improcedente la entrega de los demás documentos solicitados.

d) Que dichas razones fueron informadas por la Dirección de Asesoría Jurídica y se referían a los siguientes aspectos:

i. En relación a la "Fotocopia del borrador del decreto alcaldicio enviado por el Departamento de Educación a su cargo a la Dirección Jurídica del Municipio de Temuco, donde se autoriza el pago de asignación de perfeccionamiento docente que se me adeuda”: Al tratarse simplemente de una propuesta de resolución elaborada por dicho Departamento y enviada a revisión legal sólo es un borrador —como el mismo requirente lo reconoce— sujeto a observaciones y modificaciones y sin la formalidad y contenido de un acto terminal.

ii. En relación al “Documento enviado por la Dirección de Jurídica del Municipio al Departamento a su cargo, donde objeta el pago mencionado…y se señalan algunos requisitos previos que se deben cumplirse antes de la materialización del pago referido”: Serían meras indicaciones internas formuladas por los abogados revisores de dicha propuesta, no contenidas en documento oficial emanado de la Unidad Municipal.

iii. En relación a la “Copia del informe final o vista del fiscal del sumario instruido por el señor Viscarra, y donde debiere haber constancia de la entrega oportuna de mis antecedentes que ameritan el pago en comento”: Se trataría de un documento emitido en el curso de un sumario administrativo pendiente de resolución definitiva y con el carácter de secreto en virtud a lo dispuesto en el artículo 135, inciso 2°, de la Ley N° 18.883.

5) Medida para mejor resolver: En Sesión N° 81, de 1º de septiembre de 2009, el Consejo Directivo acordó requerir a la I. Municipalidad de Temuco que remitiese al Consejo, como medida para mejor resolver y en un plazo de 10 días hábiles:

a) Fotocopia del borrador del decreto alcaldicio enviado por el Departamento de Educación a la Dirección Jurídica, ambos dependientes de la I. Municipalidad de Temuco, donde se autorizaría el pago de la asignación de perfeccionamiento docente que se le adeudaría; y,

b) Documento enviado por la Dirección Jurídica al Departamento de Educación del mismo Municipio, donde se habría objetado el pago mencionado en el numeral precedente, y se señalan algunos requisitos previos que se deben cumplir antes de la materialización del pago referido.

De la misma manera se solicitó informar al Consejo acerca de:

a) La existencia de una decisión adoptada por su Municipio respecto al pago de la asignación de perfeccionamiento docente a favor del reclamante.

b) El estado procedimental en que actualmente se encuentra el sumario administrativo al que se refiere el reclamante.

Para ello se envió el Oficio N° 708, de 7 de octubre, respondido por el municipio mediante Ordinario N° 2.646, de 23 de octubre de 2009, recepcionado el 03 de noviembre de 2009, en el cual señalan lo siguiente:

a) Que no es posible enviar los documentos solicitados por el reclamante en su requerimiento de 24 de abril de 2009 puesto que constituyen meras proposiciones efectuadas por direcciones municipales, que no se materializaron en comunicaciones o resoluciones formales y oficiales.

b) En efecto, el antecedente señalado en la letra a) del numeral primero -como expresa el mismo requerimiento- es simplemente el "borrador" de una resolución alcaldicia, redactado y propuesto por el Departamento de Educación, el cual no fue en definitiva firmado por la Autoridad Comunal sin que tampoco se le asignara un número de orden; por lo que no es posible estimarlo como una manifestación formal de una decisión adoptada por la Municipalidad.

c) Lo mismo debe informarse respecto del antecedente indicado en la letra b) del numeral primero; más aún cuando éste se refiere a una simple observación no consignada en documento alguno de la Dirección de Asesoría Jurídica, la cual fue anexada al "borrador" propuesto por el Departamento de Educación.

d) En suma, se trata de meras propuestas y observaciones que no terminaron en un documento oficial de la Municipalidad o de algunos de sus Departamentos, por lo que no teniendo existencia jurídico-administrativa no resulta posible para dicha Municipalidad cumplir con el requerimiento formulado por el Consejo.

e) Agregan que sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la Ley consagra el derecho de acceso público en la medida que las decisiones de la administración se hayan formalizado en un acto terminal, en este caso, en un Decreto Alcaldicio; presupuesto indispensable para que tengan el mismo tratamiento todos los antecedentes que le sirvieron de necesario y preciso fundamento y que tales condiciones no han operado en la especie por lo que la reclamación no se ajusta a la normativa legal sobre la materia.

f) En cuanto a la existencia de una decisión sobre el “pago de la asignación de perfeccionamiento docente a favor del reclamante”, reiteran que el municipio no ha emitido resolución alguna sobre un eventual reconocimiento de tal beneficio estatutario.

g) Por último, en relación al “estado procedimental en que actualmente se encuentra el sumario administrativo al que se refiere el reclamante”, cumplen con informar que, por Resolución N° 01 de fecha 21 de septiembre de 2009, del Sr. Director del Departamento de Educación, se ordenó el sobreseimiento definitivo del proceso disciplinario, cuyo expediente -incluida la resolución- fue enviado a la Contraloría Regional de la Araucanía para cumplir con el trámite de "Toma de Conocimiento"; sin que hasta la fecha haya sido devuelto al municipio reclamado.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el borrador de un decreto alcaldicio autorizando el pago de una asignación de perfeccionamiento docente y el documento de la Dirección Jurídica del Municipio objetando el pago mencionado son, al entender de este Consejo Directivo, información que en principio debe considerarse pública al tenor de los arts. 5º y 10 de la Ley de Transparencia, pues es “información elaborada con presupuesto público” y que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, en este caso, la I. Municipalidad de Temuco.

2) Que si el Municipio requerido estima que no procede entregar esta información debe invocar una norma legal de quórum calificado que justifique su reserva, lo que no ocurrió en este caso pues el municipio se limitó a señalar que se trataba de documentos internos que no revestían el carácter de “manifestaciones formales de una decisión adoptada” ni tampoco el de “comunicaciones o resoluciones formales y oficiales”. Sin embargo, en ninguna parte la Ley supedita la publicidad de la información a la formalidad o carácter oficial de una información (sobre esto último puede verse lo dicho en la decisión A19, contra el INE). No obstante, podría entenderse que con esta alegación el Municipio ha querido referirse a la causal contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, esto es, a la reserva fundada en que la publicidad de la información “afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido” por tratarse “de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política”. Dicha norma ha sido detallada en el artículo 7° b) del Reglamento de la Ley, al entender por antecedentes “todos aquéllos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios”.

3) Que si bien esta causal se aplica precisamente en los casos en que se requieren antecedentes acerca de una decisión que aún no se ha adoptado, toda vez que después de ello sus antecedentes son públicos, este Consejo ha acordado en las decisiones de los amparos A12-09, contra la CONAMA de la Región Metropolitana, y A79-09, contra la Subsecretaría de Transportes, que al invocar la causal de secreto establecida en el artículo 21 N° 1 letra b) deben demostrarse dos circunstancias: a) Que el documento requerido sea uno de los antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva debe tener en cuenta al adoptar una decisión, medida o política —en el caso que nos ocupa, al dictar el respectivo Decreto Alcaldicio— y b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicho borrador afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. Los antecedentes aportados por el Municipio no justifican que concurran dichas circunstancias, pese a reconocerse la existencia de dichos borradores.

4) Que por último, respecto a la solicitud de copia del informe final o vista del fiscal del sumario, toda vez que el sumario administrativo al que se refiere concluyó —tal como lo señala el propio Municipio en su último Oficio— con lo que adquiere el carácter de información pública de acuerdo a los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, sin que en este caso se hayan invocado otras causales de secreto o reserva, y tal como ya ha sido acordado por este Consejo en las decisiones de los amparos A47-09, contra la I. Municipalidad de Vitacura, y A327-09, contra la Corporación Municipal de San Miguel.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE SUS FACULTADES LEGALES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo interpuesto por don Freud Oyanguren Malverde respecto de la solicitud de copia del informe final o vista del fiscal del sumario administrativo señalado con el voto favorable de la unanimidad de los Consejeros presentes.

II. Acoger el amparo interpuesto por don Freud Oyanguren Malverde respecto de: a) el borrador de decreto alcaldicio enviado por el Departamento de Educación a la Dirección Jurídica del Municipio de Temuco, donde se autorizaría el pago de asignación de perfeccionamiento docente que se le adeudaría, y b) el documento enviado por la Dirección Jurídica del Municipio donde se objetaría el pago mencionado. Lo anterior, con los votos del Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y el Consejero don Raúl Urrutia Ávila y la disidencia del Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela, cuyos fundamentos se exponen al final.

III. Requerir al Alcalde de la I. Municipalidad de Temuco, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo dispone el artículo 46 de la Ley de Transparencia, para que entregue a don Freud Oyanguren Malverde la información solicitada, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente.

IV. Requerir al Alcalde de la I. Municipalidad de Temuco:

a. Cumplir el presente requerimiento, en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada.

b. Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

V. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Freud Oyanguren Malverde y al Alcalde de la I. Municipalidad de Temuco, para efectos de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley de Transparencia, según corresponda.

VOTO DISIDENTE

Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela en lo relativo a la entrega del borrador de decreto alcaldicio enviado por el Departamento de Educación a la Dirección Jurídica del Municipio de Temuco y del documento enviado por la Dirección Jurídica del Municipio donde se objetaría el pago mencionado, por las siguientes razones:

1) No pueden calificarse como antecedentes previos a una decisión o resolución los borradores o documentos preparatorios que, como los solicitados en este caso, son parte de la gestión interna de los organismos públicos y cuyo conocimiento tiene poca relevancia en tanto no se trata de la decisión final, sino de propuestas internas que pueden ser recogidas o no en la decisión de autoridad y en el respectivo acto administrativo.

2) Lo anterior, porque de permitirse el acceso a documentos de esta naturaleza: i) se corre el riesgo de fomentar una desformalización de los procedimientos administrativos lo que, en definitiva, sería todavía más perjudicial para los particulares y para el sistema de acceso a la información pública, pues los convertiría en difícilmente fiscalizables en términos eficaces por este Consejo; y ii) se generaría un escrutinio público de tal extensión e intensidad que terminaría perjudicando la buena gestión y la eficiencia de los organismos públicos.

3) Que, en lo que se refiere a este caso, lo que la ley califica como información pública es aquélla contenida en documentos que sirven de sustento o complemento directo y esencial para actos y resoluciones de la Administración del Estado, condición que no cumplen los borradores, propuestas o sugerencias de actos administrativos que, por su naturaleza, son temporales y provisorios, y sujetos a la ponderación de la autoridad competente.

4) Por lo demás, en el caso concreto que estamos decidiendo, el solicitante tiene otros medios para impetrar el derecho que persigue, en caso que efectivamente le corresponda la asignación solicitada, sin que mejore o perjudique su derecho la existencia del borrador y de las objeciones a éste que ha requerido.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.