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Michele Daroch Sagredo con SUPERINTENDENCIA DE CASINOS Rol: C44-16

Consejo para la Transparencia, 05/04/2016

Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Casinos de Juego, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la copia del informe elaborado por el Departamento Jurídico de la SCJ o al interior de dicha Superintendencia, respecto de la procedencia de excluir a un postulante que no ha mantenido vigente la boleta bancaria de garantía exigida al formalizar su proyecto y en que se señala "cabe concluir que la sociedad postulante Marina del Sol Chillán S.A. al no mantener vigente durante el proceso de otorgamiento de permiso de operación para casino de juego la boleta de garantía bancaria (...) incurre en un incumplimiento que tiene efecto la caducidad del referido proceso a su respecto, ya que constituye una condición previa y necesaria para la resolución de toda solicitud de operación de casino de juego". El Consejo acoge el amparo, toda vez que no se logró acreditar la causal de secreto invocada.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Justicia
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C44-16

Entidad pública: Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ)

Requirente: Michele Daroch Sagredo

Ingreso Consejo: 06.01.2016

En sesión ordinaria N° 696 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de abril de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C44-16.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 24 de noviembre de 2015, doña Michele Daroch Sagredo, en representación de la empresa Chillán Casino Resort S.A, solicitó a la Superintendencia de Casinos de Juego, en adelante e indistintamente SCJ, copia del informe elaborado por el Departamento Jurídico de la SCJ o al interior de dicha Superintendencia, respecto de la procedencia de excluir a un postulante que no ha mantenido vigente la boleta bancaria de garantía exigida al formalizar su proyecto y en que se señala "cabe concluir que la sociedad postulante Marina del Sol Chillán S.A. al no mantener vigente durante el proceso de otorgamiento de permiso de operación para casino de juego la boleta de garantía bancaria (...) incurre en un incumplimiento que tiene efecto la caducidad del referido proceso a su respecto, ya que constituye una condición previa y necesaria para la resolución de toda solicitud de operación de casino de juego".

La existencia de dicho informe fue publicado en el Diario El Mostrador el día lunes 23 de noviembre, señalando tener además copia de él. (http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2015/11/23/casino-de-chillan-el-informe-que-la-superintendencia-oculto-al-ministerio-de-hacienda/)

2) RESPUESTA: Que el 17 de diciembre de 2015, la Superintendencia de Casinos de Juego respondió a dicho requerimiento de información en virtud de resolución exenta N° 311, de 15 de diciembre de 2015 señalando, que, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, en virtud de los siguientes fundamentos:

a) La información solicitada corresponde a una minuta de trabajo interno de la División Jurídica de carácter deliberativo, elaborada en el mes de marzo del año 2015, de manera previa a la solicitud de exclusión presentada por el postulante Chillán Casino Resort S.A., y previo a conocer los argumentos que en el proceso incidental que dio lugar tal solicitud, se presentaron y acompañaron. Por lo anterior, dicha minuta no se relaciona con la resolución exenta N° 163 de fecha 04 de agosto, que rechazó la presentación de la sociedad postulante Chillán Casino Resort S.A., de fecha 7 de mayo de 2015, que solicitaba la exclusión de su competidor, siendo dicha resolución el acto administrativo decisorio final.

b) Con todo, el fundamento del presente acto administrativo está dado por la circunstancia que sobre este tema en particular existe un recurso de protección en curso, Rol N° 28.373-2015, interpuesto por Chillán Casino Resort S.A., en contra de la Superintendencia de Casinos de Juego, pudiendo la entrega de la minuta solicitada ir en desmedro de la defensa judicial en curso.

c) A mayor abundamiento, sólo son antecedentes de la Resolución Exenta N° 163 aquellos que se especifican en la misma, entre los cuales no se encuentran la citada minuta de trabajo interno de la División Jurídica, por lo que esta última no constituye información pública, toda vez que no posee la naturaleza de actos o resoluciones de la administración pública.

d) No son "actos administrativos" en los términos de la ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, pues esta ley los define como "decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública", los que toman forma de decretos supremos y resoluciones. Por esto, no puede entenderse que una minuta de trabajo interno, que no se relaciona con una resolución posterior, constituya un acto administrativo susceptible de ser solicitado y comunicado de acuerdo a las normas de la ley N° 20.285.

e) Se refieren al criterio sostenido por el Consejo para la Transparencia, en orden a que, la solicitud de acceso a la información pública debe sustentarse en la existencia de un interés público para acceder a dicha información.

3) AMPARO: El 6 de enero de 2016, doña Michele Daroch Sagredo, en representación de Chillán Casino Resort S.A, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Casinos de Juego, mediante oficio N° 435, de 18 de enero de 2016.

Con fecha 2 de febrero de 2016, el órgano remite oficio ordinario N° 98, de 1 de febrero de 2016, presentando sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:

a) En primer lugar, cabe mencionar que el artículo 43 del reglamento de la ley N° 20.285 establece que "La reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso. En especial, deberá acompañar copia de la solicitud de información y de la resolución denegatoria, si la hubiere".

b) La reclamación formulada carece de la exposición clara de los hechos que la configuran. En efecto, el formulario utilizado en la interposición del reclamo, en la "Actitud de la Institución" tacha la letra a), "respuesta negativa a la solicitud de información", sin embargo, el espacio referido no detalla más que "secreto o reserva", resultando imposible para este efectuar seriamente los descargos que se solicita, por encontrarnos en desconocimiento de los hechos que configurarían nuestra infracción.

c) No obstante lo anterior, y como se puede apreciar de la referida Resolución Exenta N° 311, las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que fundamentaron la denegación de la información solicitada, es una de aquellas que establece expresamente la Ley sobre Acceso a la Información Pública y su Reglamento, en cuanto el documento solicitado por Chillán Casino Resort S.A versa sobre materia objeto de litigio en la Corte Suprema, bajo el Rol 28.373-2015 y, la entrega de ésta, habría significado para este servicio una indefensión respecto del recurso de protección de que se trata.

d) A mayor abundamiento, señala el recuento de jurisprudencia de autoría del abogado Sr. Alfredo Steinmeyer, publicado en el sitio de este Consejo, que: "El Consejo ha manifestado que el hecho de tener un juicio pendiente no transforma a todos los documentos relacionados con él en secretos. Para que ello ocurra debe haber una relación directa entre los documentos o información solicitada y el litigio. Luego, habrá una relación directa entre lo solicitado y el litigio pendiente, cuando lo que se pida incida directamente en los hechos controvertidos en el juicio." (...) En este sentido se justifica la reserva cuando con ella el servicio pueda ejercer sus funciones con mayor eficacia y eficiencia. Por ejemplo, si se revelare el modo y criterios de evaluación utilizados por un servicio en sus labores de fiscalización se facilitaría al fiscalizado eludir la acción del fiscalizador. Ello supondría, ciertamente, afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano". Lo que sucede en la especie.

e) Sin perjuicio de lo expuesto, llama la atención la solicitud del documento y la insistencia de la recurrente, toda vez que este servicio pudo constatar en el recurso de protección cuya tramitación se invoca, que la parte recurrente del presente amparo, acompañó en el expediente el documento que solicita por esta vía con fecha 17 de diciembre de 2015.

f) Por otro lado, cabe señalar que la minuta de trabajo solicitada no constituye información pública, toda vez que no posee la naturaleza de "actos" o "resoluciones" de la Administración Pública. No son "Actos Administrativos" en los términos de la ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, pues esta ley los define como "decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública", los que toman forma de decretos supremos y resoluciones. Por esto, no puede entenderse que el contenido de una minuta confeccionada para orientar el trabajo de una División constituya un acto administrativo susceptible de ser solicitado y comunicado de acuerdo a las normas de la ley N° 20.285. Además, en este caso, el contenido de la minuta cuya entrega se ha solicitado, no ha servido de sustento o complemento directo o esencial de alguna resolución, tal como se ha señalado por Chillán Casino Resort S.A en la solicitud de información.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, la reclamante solicitó copia de informe elaborado por el Departamento Jurídico de la SCJ o al interior de dicha Superintendencia, respecto de la procedencia de excluir a un postulante que no ha mantenido vigente la boleta bancaria de garantía exigida al formalizar su proyecto. El órgano deniega la entrega de la información indicando que la información constituye una minuta de trabajo interno de la División Jurídica de carácter deliberativo, la cual no constituye información pública, toda vez que no posee la naturaleza de "actos" o "resoluciones" de la Administración Pública. Además, se configura respecto de la misma la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, en cuanto el documento solicitado por la empresa Chillán Casino Resort S.A versa sobre materia objeto de litigio en la Corte Suprema, bajo el Rol 28.373-2015 y, la entrega de ésta, habría significado para la SCJ una indefensión respecto del recurso de protección de que se trata.

2) Que, primeramente respecto de las alegaciones del órgano en orden a que la reclamación carece de una exposición clara de los hechos que la configuran. La reclamante dio cumplimiento a lo establecido en la Ley de Transparencia, acompañando copia de la solicitud de información y la respuesta otorgada por el órgano, indicando expresamente que su amparo se fundamenta en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información, correspondiendo a este Consejo ponderar si la denegación se efectuó o no conforme a la ley. En consecuencia se presentó el amparo conforme lo establece en artículo 24 de la Ley de Transparencia, debiendo descartarse las alegaciones del órgano en este sentido.

3) Que, respecto las alegaciones respecto de que dicho documento no constituye información pública, es necesario indicar que, el artículo 5° de la Ley de Transparencia señala que, en virtud del principio de transparencia de la función pública, los documentos que sirvan de fundamento, de actos o resoluciones, son públicos, salvo las excepciones legalmente establecidas. Por su parte, el artículo 10 de la citada ley al referirse a las materias a las que se extiende el derecho de acceso a la información dispone que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales". En consecuencia, una minuta elaborada por un departamento de la Superintendencia, constituye, conforme lo establecen las citadas normas, documentos amparados por el derecho de acceso a la información. En consecuencia, serán públicos a menos que se configure algunas de las causales de secreto o reserva establecidas en la ley.

4) Que, como antecedente a la causal de reserva alegada por la SCJ, es necesario señalar que, con fecha 12 de agosto de 2015, la empresa Chillán Casino S.A interpuso recurso de protección en contra el Superintendente de Casinos, conforme lo indica el escrito "por haber emitido en forma arbitraria e ilegal la resolución exenta N° 163, de fecha 4 de agosto de 2015, por el cual no excluyó a la participante Marina del Sol Chillán S.A del proceso de postulación al permiso de operación de un casino de juegos en la ciudad de Chillán (...)". Con fecha 6 de noviembre de 2015, la Corte de Apelaciones de Santiago resuelve rechazar el recurso de reposición. La empresa apela respecto de la decisión y con fecha 25 de enero de 2016, la Corte Suprema se pronuncia sobre el mismo, confirmando la sentencia apelada.

5) Que, la causal consagrada en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, permite denegar la entrega de información cuando su publicidad afecte una investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. Sobre este punto cabe recordar el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de las decisiones recaídas en los amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras, que resolvieron que dicha causal debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido, no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia.

6) Que, asimismo este Consejo ha fijado como criterio en relación a la causal alegada, que en materia de medios de prueba que el órgano quiere o ha presentado en juicio, son reservados de acreditarse la afectación señalada (por ej., un Informe en Derecho) pero sólo hasta el vencimiento de la etapa probatoria, pues cerrada ésta ya no servirían a la defensa judicial del organismo (así se reconoce en decisión de amparo roles A68-09 y A293-09).

7) Que, en virtud de lo indicado en el considerando 3 de la presente decisión, a la fecha de la solicitud de información, efectuada 24 de noviembre de 2015, la Corte de Apelaciones ya había emitido su pronunciamiento sobre el asunto, dictando sentencia el 6 de noviembre de 2015. En consecuencia, el órgano tuvo la posibilidad de defender su posición ante la Corte respectiva, ejerciendo sin ningún tipo de desventaja su derecho a defensa. Por lo que este Consejo estima que no se ha logrado acreditación la afectación alegada por la SCJ.

8) Que, a mayor abundamiento el mismo órgano indica que "llama la atención la solicitud del documento y la insistencia de la recurrente, toda vez que este servicio pudo constatar en el recurso de protección cuya tramitación se invoca, que la parte recurrente del presente amparo, acompañó en el expediente el documento que solicita por esta vía con fecha 17 de diciembre de 2015.". En este sentido, es el mismo órgano el que reconoce que dicha información sería pública, en consecuencia, no habiéndose ejercido acciones para garantizar la reserva de la información o eliminar dicho documento de la página web del Poder Judicial, se refuerza la falta de sustento de las alegaciones referidas a que la publicidad de la información afectaría la defensa de la SCJ o la dejaría en completa indefensión. Sin perjuicio de ello, el documento acompañado por la reclamante, no necesariamente corresponde a la minuta oficial del órgano y por lo demás, no corresponde a este Consejo ponderar las motivaciones de la reclamante al solicitar la información.

9) Que, en virtud de lo antes expuesto, este Consejo acogerá el presente amparo, rechazando la aplicación de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, por no haberse acredita la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, en particular cuando se trate de antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por doña Michele Daroch Sagredo, en representación de Chillán Casito Resort S.A, en contra de la Superintendencia de Casinos de Juego, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Superintendente de Casinos de Juego:

a) Hacer entrega al reclamante copia del informe elaborado por la Superintendencia de Casinos de Juegos, respecto de la procedencia de excluir a un postulante que no ha mantenido vigente la boleta bancaria de garantía exigida al formalizar su proyecto y en que se señala

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Michele Daroch Sagredo y al Sr. Superintendente de Casinos de Juego.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Vivianne Blanlot Soza, y por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.