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Sergio Menichetti con DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (DGA) Rol: C2158-16

Consejo para la Transparencia, 25/10/2016

Se dedujo amparo en contra de la Dirección Regional de Aguas Metropolitana, fundado en que dio respuesta negativa a una solicitud de información referente a la "copia del proyecto Hidráulico Lote 3, 4 y 5 Noviciado s/n, de acuerdo al detalle de antecedentes que se indica son parte de éste, según lo publicado en el diario oficial ejemplar N° 41.459, del lunes 16 de mayo de 2016, en el cuerpo II, página 16, comuna de Pudahuel bajo el IdDO 1022524". El Consejo rechaza el amparo, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 n°2 de la Ley de transparencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Bienes Públicos
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2158-16

Entidad pública: Dirección Regional de Aguas Metropolitana (DGA)

Requirente: Sergio Menichetti

Ingreso Consejo: 04.07.2016

En sesión ordinaria N° 749 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de octubre de 2016, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2158-16.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de mayo de 2016, don Sergio Menichetti solicitó a la Dirección General de Aguas, en adelante e indistintamente DGA, "copia del proyecto Hidráulico Lote 3, 4 y 5 Noviciado s/n, de acuerdo al detalle de antecedentes que se indica son parte de éste, según lo publicado en el diario oficial ejemplar N° 41.459, del lunes 16 de mayo de 2016, en el cuerpo II, página 16, comuna de Pudahuel bajo el IdDO 1022524".

2) RESPUESTA: El 16 de junio de 2016, la Dirección Regional de Aguas Metropolitana, en adelante e indistintamente DGA Metropolitana, respondió a dicho requerimiento de información mediante Ord. DGA RMS N° 744 de 15 de junio de 2016, señalando en síntesis que:

a) Se notificó al titular de la información sobre el requerimiento de acceso con el propósito de que ejerciera su derecho a oposición, en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia, si así lo estimaba pertinente, mediante Ord. N° 710 de 10 de junio de 2016. Con fecha 14 de junio de 2016, don Marco Santa Inés Núñez, en representación de Inmobiliaria y Consultora Maxpau Ltda., ejerció su derecho a oposición, argumentando que se trataría de un proyecto particular, no público y que carecería del carácter de aprovechamiento de aguas. Además, el proyecto tiene propiedad intelectual de protección de inundabilidad y desafectación de un área inmueble, y un contrato de confidencialidad con el Centro de Bodegaje Uno S.A. Se adjunta el documento de oposición a la entrega de la información.

b) En virtud de lo expuesto, señala la reclamada, se encuentra impedida de proporcionar lo requerido.

3) AMPARO: El 4 de julio de 2016, don Sergio Menichetti dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a su solicitud de información. Además hizo presente que:

a) El proyecto solicitado fue publicado en el diario oficial del 16 de mayo de 2016 y la norma establece un plazo para realizar observaciones a la autoridad acerca de éste, para lo cual es necesario poder estudiar el proyecto con detención. Esto se hace imposible si no se accede a la entrega del proyecto.

b) Sin conocer la iniciativa, no es posible saber si se afectan sus intereses o no. La negativa buscaría imposibilitar el conocimiento detallado del proyecto, y así evitar eventuales oposiciones.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Regional de Aguas de la Región Metropolitana, mediante el oficio N° 006847 de 13 de julio de 2016.

Mediante Ord. D.G.A. R.M.S. N° 960 de 27 de julio de 2016, la Sra. Directora Regional de Aguas de la Región Metropolitana de Santiago presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:

a) La solicitud de información se enmarca dentro de la tramitación de dos solicitudes de aprobación de proyecto de modificación de cauces naturales o artificiales, conforme a los artículos 41 y 171 del Código de Aguas, mediante los expedientes administrativos vp-1306-2414, correspondiente al "Proyecto hidráulico lote 3, 4 y 5, ubicado en el sector Fundo Las Lilas, Noviciado S/N", y al vp-1306-2418 correspondiente al "Proyecto hidráulico lote C1, C2 y C3, ubicado en el sector fundo Las Casas, Noviciado S/N."

b) Conforme lo dispone el Código de Aguas y el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos, dicha tramitación debe cumplir con ciertos requisitos formales y técnicos para obtener su aprobación. Dentro de los requisitos formales, se requiere cumplir con lo dispuesto en el artículo 131 y siguientes del Código de Aguas, entre otros, y dentro de los requisitos técnicos se requiere que el pertinente proyecto hidráulico contenga la memoria hidrológica, modelaciones con distintos períodos de retorno y planos, entre otros.

c) Respecto de los casos señalados, se consideró que concurría la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto los procedimientos administrativos de solicitudes de aprobación de proyectos constituyen un procedimiento reglado que incorpora distintas etapas de procedimiento administrativo, que se ve concluido con una resolución que pone término al procedimiento. Durante la tramitación, se estima que la solicitud requerida es una mera expectativa y los distintos antecedentes presentados por los titulares y generados por el servicio son elementos fundantes de la decisión.

d) En cuanto al numeral 2° del artículo 21 de la Ley de Transparencia, se indica que los antecedentes técnicos presentados responden a trabajos realizados específica y particularmente para el proyecto en particular, que son íntegramente financiados por el titular, y que generan información que puede ser utilizada por cualquier otro interesado para proyectos particulares.

e) Debe señalarse que ambos procedimientos fueron resueltos el 30 de junio de 2016. Al respecto, debe indicarse que la denegación procede por temas formales ya que no se dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131 del Código de Aguas, y dichas resoluciones, tal como se expresa en ellas mismas, no consideran la revisión técnica del proyecto.

f) Considerando lo informado en el punto anterior, es decir, que los expedientes se han resuelto, el servicio estima que la causal esgrimida del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia ha cesado. Sin embargo, considerando que en este caso se han configurado dos causales de reserva, y solo una ha cesado, el servicio estará a lo que disponga el Consejo para la Transparencia.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: El Consejo acordó conferir traslado del amparo a la parte tercera interesada, lo que realizó por medio del Oficio N° 006871 de 13 de julio de 2016.

Mediante carta de 15 de julio de 2016, don Marco Santa Inés Núñez en representación de Consultora Max Pau Ltda., respondió el traslado conferido, manifestando su oposición a la entrega de lo requerido, fundado en síntesis en que:

a) El proyecto es un estudio hidrológico y de hidráulica de crecidas del estero Lampa y no el cauce del río Mapocho, como lo requiere el solicitante.

b) El proyecto tiene propiedad intelectual y tiene un contrato de confidencialidad con su mandante, Centro de Bodegaje Uno S.A.

c) El proyecto es particular, no público, y no es de carácter de aprovechamiento de aguas ni de modificación del cauce.

d) Con fecha 30 de junio de 2016, la DGA emitió oficio Ord. D.G.A. R.M.S. N° 1097, el cual señala que se deniega la admisibilidad del proyecto conforme al artículo 131 del Código de Aguas. Consecuencia de lo anterior, se dejan sin efecto las publicaciones en el diario oficial por no corresponder al extracto del proyecto. No se considera la revisión técnica del proyecto ni la posible afectación a terceros.

e) Adjunta la Resolución Exenta N° 1097 de 30 de junio de 2016, de la Dirección Regional de Aguas Metropolitana, que deniega la solicitud de aprobación del proyecto solicitado.

6) GESTIÓN OFICIOSA: El Consejo mediante correo electrónico de 5 de octubre de 2016, solicitó a la reclamada remitir a esta Corporación todos los documentos que la Consultora Maxpau Ltda. acompañó en su petición a la DGA Metropolitana, según se publica el 16 de mayo de 2016 en el Diario Oficial.

Mediante Ord. DGA RMS N° 1305 de 11 de octubre de 2016, la Sra. Directora Regional de Aguas de la Región Metropolitana de Santiago respondió el requerimiento, adjuntando copia íntegra de los expedientes VP-1306-2414 y VP-1306-2418.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, lo solicitado es la copia de un proyecto hidráulico, de acuerdo al detalle de antecedentes que se indica son parte de éste, según lo publicado en el diario oficial N° 41.459, del lunes 16 de mayo de 2016.

2) Que, el proyecto solicitado fue rechazado por la DGA Metropolitana mediante Resolución Exenta N° 1097 de 30 de junio de 2016, por cuanto la publicación efectuada respecto a éste en el diario oficial no corresponde al extracto del proyecto, según lo ordena el artículo 131 del Código de Aguas, por lo que afecta el conocimiento que los terceros tomen de éste. Al respecto, la citada disposición señala en su inciso 3°, "La presentación se publicará íntegramente o en un extracto que contendrá, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia".

3) Que, de lo expuesto, se colige que el proyecto requerido no fue fundamento de la resolución que denegó la solicitud de aprobación, en los términos que lo exige el artículo 5°, inciso 2° de la Ley de Transparencia, para determinar su publicidad. En efecto, y según lo señalado precedentemente, lo solicitado fue rechazado por cuanto no se cumplió un requisito de forma para su aprobación, en este caso el artículo 131, en relación con los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Luego, y aun cuando lo solicitado es un proyecto que obra en poder de la Administración del Estado, es asimismo un documento elaborado y financiado por un privado, y que fue rechazado por una cuestión formal relativa al modo en que fue publicado en el diario oficial, por lo que su entrega afectaría los derechos de propiedad del tercero sobre éste, lo que conllevaría una vulneración a la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia.

4) Que, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). Al respecto, este Consejo estima que los criterios expuestos concurren en el presente caso, en atención a que lo requerido sólo se encuentra en poder de la DGA Metropolitana en virtud de un proyecto que finalmente fue rechazado por una cuestión de forma, pudiendo eventualmente el tercero interesado presentar nuevamente este proyecto al organismo pertinente, por lo que su divulgación previa afectaría su derecho de propiedad. A mayor abundamiento, el requirente presentó su reclamo señalando que requería lo solicitado para presentar las observaciones correspondientes a la publicación del proyecto en el diario oficial, en circunstancias que finalmente éste fue rechazado según lo ya señalado.

5) Que, en virtud de lo expuesto, es decir, en atención a que la entrega del proyecto solicitado afectaría los derechos de propiedad del tercero sobre éste, se rechazará el presente amparo por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Sergio Menichetti en contra de la Dirección Regional de Aguas Metropolitana, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sergio Menichetti, a don Marco Santa Inés Núñez, en representación de Inmobiliaria y Consultora MaxPau Ltda. y a la Sra. Directora Regional de Aguas de la Región Metropolitana.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.