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Pedro Rafael Soto con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES (SP) Rol: C3273-16

Consejo para la Transparencia, 19/01/2017

Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Pensiones, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a: a) "bases de datos: control de sitios web (o) archivos mensuales de servicios obligatorios (W02-aamm.ext), desde el 2008 al 2014. b) base de datos o nómina de respaldo transferencia de instrumentos cambio de fondo de pensiones, años 2002 a mayo del 2016, correspondiente a número 52 de la circular N° 1220 y N° 59 de la actual norma del compendio (Libro I, Título III, Letra A, Administración de Cuentas Personales)". El Consejo rechaza el amparo, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de transparencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Ausente)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3273-16

Entidad pública: Superintendencia de Pensiones (SP).

Requirente: Pedro Rafael Soto.

Ingreso Consejo: 26.09.2016.

En sesión ordinaria N° 770 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de enero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3273-16.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 08 de agosto de 2016, don Pedro Rafael Soto, solicitó a la Superintendencia de Pensiones, la siguiente información:

a) "bases de datos: control de sitios web (o) archivos mensuales de servicios obligatorios (W02-aamm.ext), desde el 2008 al 2014.

b) base de datos o nómina de respaldo transferencia de instrumentos cambio de fondo de pensiones, años 2002 a mayo del 2016, correspondiente a número 52 de la circular N° 1220 y N° 59 de la actual norma del compendio (Libro I, Título III, Letra A, Administración de Cuentas Personales)".

2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: El 09 de septiembre de 2016, mediante oficio N° 22.505, el órgano notificó al solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

Posteriormente, por medio de oficio N° 23.681, de fecha 16 de septiembre de 2016, notificado con fecha 21 de mismo mes, el órgano indicó en resumen, que:

a) Respecto a lo pedido en la letra a), ante una similar solicitud de acceso a la información pública referente a la entrega de la copia de los archivos de servicios obligatorios enviados por las AFP a la Superintendencia de los meses enero, marzo, junio, septiembre y diciembre desde 2008 al 2013, donde la información requerida al igual que en el presente caso podría afectar derechos de terceros y, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, ese organismo fiscalizador mediante oficio, notificó del requerimiento a todas las administradoras de fondos de pensiones actualmente autorizadas para operar en el mercado, a objeto de que tomasen conocimiento y, eventualmente, ejerciesen la facultad de oponerse o no a la entrega de la información mencionada anteriormente.

Todas las AFP manifestaron su oposición a la entrega de los antecedentes requeridos en esa oportunidad, debido a que éstos contienen información comercial estratégica de propiedad de las Administradoras e información personal y confidencial de los afiliados, configurándose la causal de reserva contemplada en el artículo 2l N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que con su entrega se estarían afectando derechos de terceros, particularmente, aquellos relativos a su vida privada y a sus derechos de carácter comercial o económico.

En virtud de lo anterior y considerando que el artículo 20 del citado cuerpo legal establece que en caso de deducirse oposición, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, se informa que no se está facultado para entregar la información requerida.

b) En cuanto a su segundo requerimiento, consistente en "base de datos o nómina de respaldo transferencia de instrumentos cambio de fondo de pensiones, años 2002 a mayo del 2016, correspondiente al número 52 de la circular N° 1220 y número 59 de la actual norma del compendio (Libro I, Título III, Letra A, Administración de Cuentas Personales)", esta Superintendencia debe manifestar que la nómina de " Transferencia de instrumento cambio de Fondo de Pensiones" la deben remitir las Administradoras de Fondos de Pensiones a esa Superintendencia cuando efectúan transferencia de instrumentos entre los distintos tipos de fondos de pensiones, dentro del mismo día en que realizan dicha operación y que dicha nómina contiene el Rut del emisor, serie o nemotécnico, fecha de emisión (si corresponde), número de unidades nominales, valorización del instrumento, el tipo de fondo de pensiones de destino y la valorización total por tipo de instrumento, información estratégica para cada Administradora de Fondos de Pensiones.

c) Esa Superintendencia se encuentra impedida de hacer lugar a esta segunda solicitud de entrega de información, pues aquella no es pública, ya que resultan aplicables a su respecto las causales de reserva o secreto contempladas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto su divulgación afectaría el debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras de este Organismo; y los derechos de carácter comercial o Administradoras de Fondos de Pensiones, como derechos fundamentales número 26 del artículo 19 de nuestra Constitución Política.

3) AMPARO: El 26 de septiembre de 2016, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido Órgano de la Adminstracion del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante oficio N° 9828, de fecha 04 de octubre de 2016.

Posteriormente, por medio de ordinario N° 28.024, de 28 de octubre de 2016, el órgano reiterando lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, lo siguiente:

a) Las especificaciones técnicas para la transmisión de control de sitios web se encontraban contenidas en el anexo N° 2 de la Circular N° 1518, que comenzó a regir a contar de enero de 2009 y que dicho archivo actualmente no se encuentra vigente, por cuanto fue derogado por la norma de carácter general N° 105, de fecha 30 de diciembre de 2013, a contar del 1° de julio de 2014.

Con todo, el archivo para la transmisión de control de los sitios web, contiene información sobre el desempeño del canal web de las administradoras de fondos de pensiones, información que ha sido recepcionada por esta Superintendencia de Pensiones exclusivamente para fines de control y fiscalización, conforme a las funciones que le ha encomendado la ley N° 20.255, el dl N° 3.500, de 1980 y el dfl N° 101, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

En este contexto resulta pertinente hacer presente que la información sobre control de sitios web es de propiedad de las administradoras de fondos de pensiones y como se ha señalado, sus especificaciones técnicas han sido objeto de regulación por parte de esta Superintendencia, en el citado anexo N° 2 de la circular N° 1.518, en el cual se define el archivo de sitios web, indicando que "El archivo contiene la información concerniente al acceso de los usuarios a las páginas web de cada A.F.P., las cuales prestan un servicio o los usuarios de sistema previsional, los especificaciones y modalidades de transmisión se encuentran definidos en los letras B. y C. del Título XII del Libro V del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones".

Asimismo, cabe señalar que en los puntos 3.1 Archivo de Servicios Obligatorios y 3.2 Archivo de Servicios Operacionales, contenidos en el punto 3 del anexo N° 2 de la citada circular, referida a la "Descripción de Registro", incluidas en las especificaciones de esos archivos, se señala el nivel de seguridad de la operación, lo cual es un indicativo de la estrategia de administración de datos de la AFP en el sitio web.

De las especificaciones técnicas reguladas por este organismo supervisor en el anexo N° 2 de la Circular N° 1518, es dable concluir que esa Superintendencia al regular el nivel de seguridad de la operación ha hecho razonables esfuerzos por mantener el secreto de esa información, por tratarse de un aspecto comercial y estratégico de las Administradoras de Fondos de Pensiones, el que de divulgarse atentaría en contra de los derechos económicos y comerciales de estas entidades.

Consecuente con lo anterior, se estima que concurren en la especie los supuestos para aplicar la causal de reserva del articulo 21 N° 1 y 2 de la ley N° 20.285, en relación al artículo 20 de esa misma ley, ya que la divulgación de la información puede afectar los derechos económicos y comerciales de las Administradoras de Fondos de Pensiones.

b) En cuanto a la segunda solicitud de entrega de información relativa a la "base de datos o nómina de respaldo transferencia de instrumentas cambio de fondo de pensiones, años 2002 a mayo del 2016, correspondiente al número 52 de la circular N° 1220 y número 59 de la actual norma del compendio (Libro I, Título III, Letra A, Administración de Cuentas Personales) cabe hacer presente que esta Superintendencia le informó al reclamante que tampoco podría hacer lugar a dicha segunda solicitud de entrega de información, pues aquella no es pública, ya que resultan aplicables a su respecto las causales de reserva o secreto contempladas en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto su divulgación afectaría el debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras de este Organismo; y los derechos de carácter comercial o económico de las Administradoras de Fondos de Pensiones, como derechos fundamentales protegidos en el N° 26 del artículo 19 de nuestra Constitución Política.

En cuanto a este requerimiento, cabe señalar que esta Superintendencia le informó al reclamante que la nómina de transferencia de instrumento cambio de fondo de pensiones, la deben remitir las Administradoras de Fondos de Pensiones a esta Superintendencia cuando efectúan transferencia de instrumentos entre los distintos tipos de fondos de pensiones, dentro del mismo día en que realizan dicha operación y que dicha nómina contiene el Rut del emisor, serie o nemotécnico, fecha de emisión (si corresponde), número de unidades nominales, valorización del instrumento, el tipo de fondo de pensiones de destino y la valorización total por tipo de instrumento, información estratégica para cada Administradora de Fondos de Pensiones.

En complemento a lo anterior, se debe señalar que en el número II.6 denominado transferencia de instrumentos financieros entre fondos de pensiones de una misma administradora del Capítulo II del Título III del Libro IV del compendio de normas del sistema de pensiones señala que "los transferencias de títulos entre fondos de pensiones de uno misma administradora se efectuarán conforme al precio de valoración del instrumento que hoyo determinado esta Superintendencia para ese día". Asimismo, se señala que "Con el fin de cautelar una adecuada rentabilidad de la inversiones de los fondos de pensiones, las Administradoras deberán velar en todo momento paro que la transferencia de instrumentos entre fondos de una misma Administradora, no se efectúe a precios perjudiciales para ninguno de los Fondos, considerando paro ello los precios existentes en los mercados formales al momento de efectuarse lo operación".

Seguidamente resulta pertinente hacer presente que la base de datos o nómina de respaldo transferencia de instrumentos cambio de fondo de pensiones, entre otros incluye los formularios D-2.2 y D.2.4, que contienen la información referida a las transacciones, instrumentos, volúmenes, precios y pago de rebate, los cuales constituyen datos estratégicos para las Administradoras de Fondos de Pensiones, en materia de sus estrategias de inversiones y las condiciones de negociación, de tal manera que de divulgarse, al igual que en el caso anterior, la entrega de esta información afectaría los derechos comerciales y económicas de las Administradoras de Fondos de Pensiones.

En este sentido esta Superintendencia estima que también se cumple en el presente caso los criterios definidos por el Consejo para declarar admisible las causales de reserva de los N° 1 y 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en cuanto a que se trata de información que: a) ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; b) no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos que normalmente se utiliza ese tipo de información; y c) tiene un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva, ya que de hacerse pública afectaría significativamente el desenvolvimiento competitivo de las Administradoras de Fondos de Pensiones.

Por otra parte, es preciso señalar que la información no ha sido financiada con fondo públicos, no ha servido de base a la declaración de un acto administrativo de esta Superintendencia, ni es de acceso público.

A mayor abundamiento, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 50 de la ley N° 20.255: "El Superintendente y todo el personal de la Superintendencia deberá guardar reserva y secreto absolutos de las informaciones de las cuales tomen conocimiento en el cumplimiento de sus labores. Asimismo, deberán abstenerse de usar dicha información en beneficio propio o de terceros. Para efecto de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 125 de la ley N° 18.834, se estimará que los hechos que configuren infracciones a esta disposición vulneran gravemente el principio de probidad administrativa, sin perjuicio de las demás sanciones y responsabilidades que procedan".

Esta norma resulta plenamente aplicable en la especie, toda vez que la información requerida, no constituye información pública y se ha entregado a este organismo fiscalizador con la finalidad exclusiva de ejercer las facultades de fiscalización que la ley confiere.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros involucrados, esto es, AFP Planvital S.A., AFP Modelo S.A., AFP Provida S.A., AFP Capital S.A., AFP Cuprum S.A. y AFP Habitat S.A., mediante los oficios respectivos Nos 9828, 9830, 9831, 9832, 9833 y 9834, todos el 04 de octubre de 2016. Los precitados terceros, formularon sus observaciones y descargos señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) AFP Planvital S.A: La información que se remite por la empresa a la Superintendencia de Pensiones, se encuentra amparada en lo dispuesto en el artículo 50 de la ley N° 20.255, y es en ese entendido que esta Administradora proporciona información sensible al órgano regulador, en la confianza del respeto a la reserva y confidencialidad de la misma. Dicha información revela aspectos estratégicos de la Compañía, cuya revelación afectaría gravemente el derecho de propiedad de la Administradora. En efecto, para cualquier compañía que se desenvuelve en el mercado financiero, las estrategias de inversión y en particular las operaciones y transacciones de instrumentos, entregan información que es estratégica para la compañía.

En consecuencia, como puede observarse, la información remitida a la Superintendencia de Pensiones, no sólo se encuentra protegida por la reserva que consagra una ley de quórum calificado como ocurre con el artículo 50 de la Ley N° 20.255, sino que además se encuentra en la hipótesis de excepción del artículo 8° de la Constitución Política de la República, por cuanto i) su divulgación afecta el derecho de propiedad de esta Administradora, y, ii) significa afectar gravemente el debido cumplimiento de los deberes de reserva que el artículo 50 impone a los funcionarios de la Superintendencia de Pensiones.

Por otra parte, y conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo, la información no divulgada debe ser protegida cuando (i) tiene valor comercial por ser secreta, (ii) ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en secreto y, (iii) no es conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza.

Pues bien, la información contenida en los informes, se encuentra destinada al uso exclusivo de AFP Planvital S.A., y de la Superintendencia de Pensiones, por cuanto se trata de información de una empresa privada, cuya divulgación afecta la propiedad de Planvital.

b) AFP Modelo S.A: Se opone a la entrega de la información requerida por el solicitante debido a que la publicidad, comunicación o conocimiento del conjunto de datos requeridos afecta sus derechos comerciales o económicos, de acuerdo al artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285, ya que comprende información privada y datos sensibles cuya divulgación perturbaría los mencionados derechos, así como también comprometería los derechos de terceros. Así, dado que la documentación precisada en el requerimiento de acceso a la información, respecto del cual se pide pronunciamiento, reviste el carácter de privada y no ha sido divulgada oficialmente al mercado por cuanto detalla las formas de actuar y las estrategias de la compañía, así como los impactos de las mismas, ésta podría ser utilizada por algún agente o competidor del mercado en beneficio propio o de terceros, pudiendo producirse de esta manera un perjuicio en la rentabilidad y seguridad de las inversiones de los fondos que AFP Modelo administra.

En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada del Consejo para la Transparencia, la información no divulgada debe ser protegida cuando: (i) tiene valor comercial por ser secreta, proporcionando una ventaja competitiva a su titular; (ii) ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en secreto; y (iii) no es conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza.

Finalmente, se hace presente que si bien la Administradora cumple con su obligación de entregar la información que corresponda a su organismo regulador, por mandato de la normativa que rige a las Administradoras de Fondos de Pensiones ya referida, ello en ningún caso puede ser interpretado como un consentimiento por parte de AFP Modelo a la entrega de dicha información a terceros.

c) AFP Provida S.A: Se opone a la entrega, debido a que la información solicitada por el reclamante se trata de información no divulgada respecto de la cual ProVida tiene derechos de carácter comercial y económico que deben ser protegidos. En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada del Consejos, la información no divulgada debe ser protegida cuando: (i); es secreta, es decir no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza; (ii) ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en secreto; y (iii) tiene valor comercial por ser secreta, proporcionando una ventaja competitiva a su titular.

Así, con respecto al punto (ii), queda claro que ProVida ha mantenido la solicitada información en secreto, y que por dicha causa concurre a presentar sus observaciones en esta oportunidad. En efecto, el reclamante ha intentado esta vía para su consecución toda vez que, precisamente, esta información reservada no se encuentra disponible para el público.

Al respecto, se cumplen todos los requisitos para que la información solicitada por el reclamante se encuentre protegida (como información no divulgada ni divulgable) de acuerdo al artículo 21 numeral 2 de la Ley 20.285, ya que su conocimiento por parte de terceros afectaría derechos de carácter comercial y económicos de ProVida así como la seguridad de los fondos que administra para sus cotizantes.

a) AFP Capital S.A: A la fecha no consta que hayan evacuado sus observaciones y descargos.

b) AFP Cuprum S.A: Se opone a la entrega de la información requerida por el solicitante, basado en que se trata de documentación sensible y material, cuya publicidad, comunicación o conocimiento afecta gravemente a su esfera de derechos de carácter comercial o económica, de gestión interna y estrategia de negocios.

El ejercicio de esta oposición se hace en virtud a lo dispuesto en el N° 2 del artículo 21 de la Ley N° 20.2.85. En efecto, la información requerida dice relación con la base de datos o nómina de respaldo de transferencia de instrumentos de cambio de fondos de pensiones, años 2002 a mayo del 2016.

Correspondiente a número 52 de la circular N° 1220 y número 59 de la actual norma del compendio (Libro I, Título III, Letra A, Administración de Cuentas Personales), cuyo difusión al requirente y posterior conocimiento de la misma podría afectar a los derechos de carácter comercial o económico de esta Administradora.

La información contenida en la base de datos o nómina de respaldo transferencia de instrumentos cambio de fondos de pensiones, años 2002 a Mayo del 2016 son remitidas por cada AFP a la Superintendencia cuando realizan transferencia de instrumentos entre los distintos tipos de fondos de pensiones, dentro del mismo día en realizan dicha operación y que dicha nómina contiene el RUT del emisor, serie o nemotécnico del instrumento, el tipo de fondo de pensiones de destino y la valorización total por tipo de instrumento, lo que constituye información estratégica para cada AFP.

Asimismo, se oponen a la entrega de la información solicitada por el hecho que el artículo 154 letra d) del DL N° 3.500 prohíbe expresamente la comunicación de información concerniente a la adquisición, enajenación o mantención de activos por cuenta de cualquiera de los Fondos de Pensiones a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, en representación de la Administradora.

De la misma manera, en esta oposición concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos por el Consejo para la Transparencia, esto es: i) La información requerida por el solicitante tiene el carácter de secreta: En efecto, la base de datos o nómina de respaldo transferencia de instrumentos cambio de fondos de pensiones, años 2002 a mayo del 2016 contiene información relacionada con la adquisición o enajenación de los activos de propiedad de los Fondos de Pensiones, respecto de los cuales el citado artículo 154 del DL N° 3.500 ha establecido una prohibición de informar a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas. El requirente es un tercero ajeno a la Administradora que, por ende, no participa en la operación respectiva, por lo que la Administradora se encuentra impedida de entregarle la información requerida; ii) La información solicitada es objeto de razonables esfuerzos que debe realizar la Administradora para mantener su secreto. Por aplicación del referido artículo 154 del DL N° 3.500, la Administradora tiene establecidos mecanismos de resguardo de la información contenida en los informes diarios, que implica la realización de esfuerzos para mantener su carácter de confidencial y secreto; iii) que tenga un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva. En efecto, la Superintendencia de Pensiones ha dispuesto que las carteras de los Fondos de Pensiones no sean conocidas por el mercado sino hasta que transcurra un plazo razonable para evitar el efecto manada. Obviamente, si se accediera a la solicitud del requirente, el carácter de secreta de la información perdería dicha calidad, con lo cual la ventaja competitiva que tiene el titular de la información se perdería.

c) AFP Habitat S.A: Se opone a la entrega de lo solicitado, en atención a los siguientes fundamentos:

i. Respeto a lo pedido en la letra a), del numeral 1°, precedente, la circular 1518 de la Superintendencia de Pensiones, de julio de 2008, referida a normas para la recepción y envío de archivos vía transmisión de datos, establecía que el archivo (servicios obligatorios) contiene la información concerniente al acceso de los usuarios a las páginas web de cada AFP, las cuales prestan un servicio a los usuarios del sistema previsional.

Los archivos sobre servicios son:

W01_aamm.ext: Archivo de servicios obligatorios: Se deben informar los servicios establecidos por la Superintendencia como obligatorios definidos en el Capítulo II de la letra B del Título III del Libro V del Compendio de normas del sistema de pensiones.

W02_aamm.ext: La administradora informa en este archivo los servicios que en forma opcional ha dispuesto para sus usuarios, en forma complementaria a los servicios obligatorios. Ninguno de los servicios complementarios infirmados puede ser encasillado dentro de los servicios obligatorios.

Como se observa, el Archivo W02_aamm.ext que solicita el Sr. SOTO corresponde a los servicios opcionales y no a los obligatorios como erradamente manifiesta. La Administradora no estaba obligada sino facultada de enviar este Archivo a la Superintendencia, por tratarse de servicios opcionales.

La información de los servicios opcionales que contenía el Archivo solicitado, es confidencial y estratégica de propiedad de la Administradora configurándose la causal de reserva contemplada en el artículo 21 de la Ley N°20.285, toda vez que con su entrega se estarían afectando derechos de terceros, particularmente, aquellos relativos a los derechos de carácter comercial o económico de mi representada.

Por otra parte, la información contenida en el archivo referido es confeccionada con el esfuerzo y recursos de la Administradora de Fondos de Pensiones en cumplimiento de su deber fiduciario y en modo alguno involucra o requiere de un esfuerzo, acto, gasto, gestión o utilización de recursos fiscales para su elaboración, de manera que son documentos entera y completamente privados y reservados, directamente relacionados con la estrategia que sigue la AFP en el cumplimiento de su mandato legal, los cuales puede revisar y fiscalizar la Superintendencia de Pensiones pero que ésta de ningún modo puede difundir ni puede poner a disposición ni entregar a terceros ajenos.

Asimismo, la publicidad de estos archivos afectaría los derechos de AFP Habitat, en lo que dice relación con sus derechos de carácter económico y comercialmente sensible. La difusión de los servicios que presta también afecta su derecho de propiedad considerando entre otros aspectos, las condiciones competitivas del mercado, ya que se trata de información estratégica.

Lo anterior se funda en lo dispuesto en su artículo 21 de la ley N°20.285 "Sobre Acceso a la Información Pública", que señala que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a información solicitada, son entre otras: "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico."

ii. En lo tocante a lo requerido en la letra b), del numeral 1°, precedente, esta Base de Datos detalla por tipo de instrumento al menos: el Rut del emisor, la serie o nemotécnico, fecha de emisión (si corresponde), el número de unidades nominales, la valorización del instrumento, el Tipo de Fondo de Pensiones de destino y la valorización total por tipo de instrumento, lo cual constituye información que es valiosa para su estrategia comercial, de inversiones y desarrollo de su giro, y su publicidad puede afectar a sus accionistas y afiliados, así como poner en una situación de riesgo el deber de reserva y confidencialidad que debe cumplir legalmente su cometido y la expone a una desventaja o desprotección frente a terceros interesados, tales como selección de activos, composición de activos, precios, estrategia de inversión, modalidades de ejecución de la estrategia en distintos escenarios, relaciones de riesgo retorno y otras.

Las transacciones, operaciones y contratos suscritos por AFP Habitat con sus contrapartes en la administración de los recursos de sus afiliados, dan cuenta de la composición de las carteras de los Fondos de Pensiones y de la estrategia de la Administradora. Esta información es privada en todas sus partes y Habitat tiene el deber fiduciario legal de mantener la confidencialidad y seguridad de las mismas, evitando así cualquier daño o perjuicio que se les pueda producir producto de su uso por parte de terceros.

Esta Administradora entrega a la Superintendencia de Pensiones la información solicitada por el Sr. SOTO en cumplimiento a las facultades del organismo regulador y al amparo del artículo 50 de la Ley N°20.255 que obliga a dicha entidad y sus funcionarios a guardar reserva y total secreto de la información que obtienen en cumplimiento de sus funciones. Por cierto, la información contenida en los archivos y bases de datos solicitados no constituye información de actos de administración pública, sino es privada y de propiedad de la empresa.

La difusión de la información requerida lesiona otros derechos garantizados por nuestra carta fundamental como es el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica configurándose la excepción que el Artículo 8 de la Constitución establece al señalar que este derecho a información está limitado cuando su publicidad afectare los derechos de las personas, como ocurre en la especie, en que se lesionan derechos comerciales, económicos o patrimoniales de AFP Habitat tutelados en los artículos 20, inciso 2° y artículo 21 N° 2 de la ley 20.285.

De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, la información no divulgada debe ser protegida cuando: i) tiene valor comercial por ser secreta, proporcionando una ventaja competitiva a su titular; ii) ha sido objeto de razonables esfuerzos por mantenerla en secreto; y iii) no es conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en círculos en que normalmente se utiliza.

La información solicitada cumple los requisitos que dicha jurisprudencia requiere para que deba ser protegida.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado, notificando la respuesta una vez vencido el plazo. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Superintendente de Pensiones en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) del cuerpo legal citado.

2) Que, el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dispone que: "Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo". No obstante ello, en el presente caso, analizados los antecedentes, se advirtió que la solicitud en análisis no fue notificada a los terceros, debido a que el órgano se basó en la negativa que opusieran las empresas en similar solicitud anterior. Por tal motivo, este Consejo representará al Sr. Superintendente de Pensiones en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.

3) Que, en cuanto al fondo del asunto, el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información contenida en las letras a) y b) del numeral 1°, de la parte expositiva de la presente decisión. Al efecto, se negó la entrega en virtud de la oposición de los terceros, quienes alegaron la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.

4) Que, a modo de contexto, cabe señalar que respecto a lo pedido en la letra a), del numeral 1°, de lo expositivo, este archivo dice relación con los servicios obligatorios que debían brindar dichas administradoras, de acuerdo a lo expuesto en el anexo N° 2, de la circular N° 1518, contiene la siguiente información: i) código de clasificación del servicio; ii) código del servicio; iii) fecha de inicio del servicio; iv) tipo de operación; v) nivel de seguridad; vi) largo del servicio. Por otro lado, en lo tocante a lo pedido en la letra b), cabe señalar que el número 59 de la actual norma del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, Libro I, Título III, Letra A, Administración de Cuentas Personales, capítulo XI Cambio y asignación de fondos, dispone que la Administradora podrá efectuar transferencias de instrumentos entre los distintos Tipos de Fondos de Pensiones que administra, sólo por los traspasos de las cuotas de los afiliados que deba realizar por concepto de cambios de Fondos de Pensiones, distribución de saldos de cuentas personales y asignación de Tipo de Fondo de Pensiones, sin recurrir a los mercados formales. Las transferencias tendrán lugar a los precios que se determinen, según lo señalado en el artículo 35 del D.L. N° 3.500, de 1980. La Administradora que efectúe transferencia de instrumentos, dentro del mismo día en que realice dicha operación, deberá emitir por cada tipo de fondo de origen una nómina de respaldo denominada "Transferencia de instrumentos cambio de Fondo de Pensiones", en la que deberá detallarse por tipo de instrumento al menos lo siguiente: Rut emisor, serie o nemotécnico, fecha de emisión (sí corresponde), número de unidades nominales, valorización del instrumento, el tipo de fondo de pensiones de destino y la valorización total por tipo de instrumento.

5) Que, expuesto lo anterior, una de las causales invocadas, como se dijo, es la contemplada en el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. Al respecto, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

6) Que, en lo tocante al requisito que se lee en la letra a), precedente, cabe señalar que este Consejo advierte que lo solicitado efectivamente es de carácter secreto, en la medida que contiene entre otras cosas, los servicios que mensualmente prestó cada administradora a cada uno de los afiliados, el tipo de operación y el nivel de seguridad, como asimismo, información detallada relativa a el tipo de instrumento financiero, su valor, sus emisores, número de unidades nominales y demás información anotada en el considerando 4°, precedente, que constituye información que responde a la aplicación de estrategias de inversión de cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones, por lo que teniendo en cuenta dicha relevancia y que sólo es conocida únicamente por cada una de las administradoras y la Superintendencia, en virtud de su función fiscalizadora, es que resulta de toda lógica que la información objeto de este amparo, no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. En efecto, dicha información, no ha sido divulgada oficialmente al mercado, ni por las administradoras ni por la Superintendencia, quien además precisó que lo solicitado no ha sido financiada con fondos públicos, no ha servido de base a la declaración de actos administrativos ni es de acceso público.

7) Que, en lo tocante al requisito expuesto en la letra b), se debe precisar que dichos esfuerzos se ven reflejados en la circunstancia de que los terceros interesados se han opuesto a la entrega de los antecedentes requeridos, en el presente procedimiento llevado a cabo ante este Consejo.

8) Que, finalmente, sobre el tercer requisito, es relevante señalar que el mantenimiento en reserva de la información en virtud de lo expuesto en la letra a) anterior, es necesaria para efectos de proteger los derechos económicos y comerciales de las empresas, al detallarse las formas de actuar y estrategias de inversión de las compañías, sobre las cuales tienen un derecho de propiedad, protegido por la garantía contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, proporcionándole, indudablemente una mejora o ventaja competitiva, en tanto contiene información clave, respecto de sus transacciones diarias relativas a las transferencia de instrumentos.

9) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, y siguiendo lo resuelto por este Consejo en los amparos C2544-16 y C2885-16, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.

10) Que, este Consejo no se referirá a las causales de reserva alegadas del artículo 21 N° 1 y 5, de la Ley de Transparencia por resultar inoficioso en la medida que el presente amparo se ha rechazado por la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la misma ley.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo interpuesto por don Pedro Rafael Soto, en contra de la Superintendencia de Pensiones, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.

II. Representar al Sr. Superintendente de Pensiones la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, al no haber evacuado respuesta al presente requerimiento dentro del plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha infracción.

III. Representar al Sr. Superintendente de Pensiones la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber conferido traslado a las empresas involucradas. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha infracción.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Pedro Rafael Soto, al Sr. Superintendente de Pensiones, y a AFP Modelo S.A., AFP Provida S.A., AFP Planvital S.A., AFP Habitat S.A., AFP Cuprum S.A., AFP Capital S.A., en su calidad de terceros interesados.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.