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David Farías Barahona con DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (DGA) Rol: C2866-16

Consejo para la Transparencia, 25/01/2017

Se dedujo amparo en contra de la Dirección General de Aguas, fundado en que dio respuesta negativa a una solicitud de información referente a "los puntos Lidar, ortofotos, Imágenes satelitales, DEMs 4m, con y sin altura elipsoidal de los siguientes proyectos: a) Modelo digital de elevación de centros montañosos y glaciares de las zonas glaciológicas norte y centro, mediante Lidar aerotransportado. b) Topografía superficial y generación de modelos digitales de elevación en glaciares de las zonas centro y sur utilizando altimetría aérea láser e imágenes satelitales (lidar)". El Consejo acoge el amparo, toda vez que no se acreditó de manera suficiente la causal de reserva alegada. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Bienes Públicos
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2866-16

Entidad pública: Dirección General de Aguas (DGA)

Requirente: David Farías Barahona

Ingreso Consejo: 25.08.2016

En sesión ordinaria N° 771 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2866-16.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de julio de 2016, don David Farías Barahona solicitó a la Dirección General de Aguas, en adelante e indistintamente DGA, "los puntos Lidar, ortofotos, Imágenes satelitales, DEMs 4m, con y sin altura elipsoidal de los siguientes proyectos:

a) Modelo digital de elevación de centros montañosos y glaciares de las zonas glaciológicas norte y centro, mediante Lidar aerotransportado.

b) Topografía superficial y generación de modelos digitales de elevación en glaciares de las zonas centro y sur utilizando altimetría aérea láser e imágenes satelitales (lidar)".

2) RESPUESTA: El 16 de agosto de 2016, la DGA respondió a dicho requerimiento de información mediante Resolución D.G.A. N° 2272 de 11 de agosto de 2016, denegando la entrega de lo requerido en virtud del artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis que:

a) Los antecedentes solicitados en los referidos estudios forman un conjunto de datos que recibe la Unidad de Glaciología y Nieves del servicio, los que deben ser suficientemente analizados para la toma de decisiones en la materia. Este proceso se encuentra actualmente en ejecución, con acciones en desarrollo y su conocimiento por parte de terceros con anterioridad a su término puede afectar su operación. Debe entenderse entonces como información preliminar para generar un informe técnico, el que deberá ser público una vez terminado.

b) Por otra parte, su conocimiento como datos preliminares puede generar análisis fuera de las consideraciones del servicio, al ser antecedentes parciales, pudiendo de esta forma afectar los pronunciamientos de evaluación ambiental en los cuales la Dirección General de Aguas es requerida.

c) Asimismo, actualmente se encuentra en tramitación en el Congreso el proyecto de ley de glaciares, el cual establece la figura de la Reserva Estratégica Glaciar, que implica su establecimiento en base a estándares técnicos precisos que deberá determinar la DGA, siendo estos datos un insumo necesario para ello.

d) Complementariamente, se debe indicar que no se trata de archivos de poca dimensión y/o peso, sino que por el contrario implica alta cantidad de datos informáticos por lo que su conocimientos implica que esta información queda amparada por la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, literal c), de la Ley de Transparencia, puesto que el peso informático de lo requerido implica un dispositivo externo (a nivel de disco duro) conectado al servicio para el almacenamiento de los archivos entregados por la Consultora, que excede a toda vista a un disco compacto o pendrive.

3) AMPARO: El 25 de agosto de 2016, don David Farías Barahona dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a la solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que:

a) La información solicitada no es un producto glaciológico, sino los datos de un contrato, de los cuales se solicitan productos y datos topográficos. Éstos por si mismos no revisten ninguna característica glaciológica y por ende no revisten ningún pronunciamiento técnico.

b) La información solicitada es topográfica. No es además el primer contrato de este formato y tipo de información que ha generado la Unidad de Glaciología. Dicha Unidad ha hecho entrega del mismo tipo de información, archivos y formatos a diversas personas naturales incluyendo al reclamante, según señala. Además, el reclamante tiene antecedentes de que estos datos ya han sido entregados a terceros y se pueden constatar las entregas de dichos antecedentes revisando los registros en el Centro de Información Recursos Hidrológicos (CIRH-DGA).

c) La información de los contratos realizados con la tecnología LIDAR no es secreta, ya que la Unidad de Glaciología ha presentado trabajos en congresos internacionales, como el IUGG 2015 en Praga, realizada por el jefe del grupo con el título: "Surface elevation change of Andean glaciers in Central Chile, based upon airborne laser altimetry and ground-truth GPS measurments" y otros. Por lo tanto, los antecedentes son conocidos y no han interferido en ningún pronunciamiento de la DGA en esta materia de proyectos de obras mayores y/o trámites de leyes.

d) De acuerdo al tamaño de la información requerida, es deber del solicitante proveer de una unidad física para la transferencia de la información.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de Aguas mediante Oficio N° 008855 de 6 de septiembre de 2016.

Mediante Ord. N° 480 de 22 de septiembre de 2016, el Sr. Director General de Aguas (S) presentó sus descargos u observaciones, señalando en síntesis que:

a) La información solicitada corresponde a levantamientos aerotransportados de línea base, correspondientes a glaciares sensibles de la zona central de Chile, y no solo a datos topográficos, puesto que con esta información se pretende determinar la condición actual de ellos. Dicha información involucra cambios de área, cambios en volúmenes de hielo y cambios en las condiciones de polvo en la superficie, respecto de los cuales la DGA está en procesos de análisis.

b) La percepción remota, mediante levantamientos aerotransportados como los requeridos, permiten determinar cambios de elevación de glaciares a partir de la comparación de modelos digitales de elevación de distintas fechas. Esto significa la posibilidad de determinar cambios de elevación para toda la data disponible, lo que permite determinar tasas de adelgazamiento en metros por año. Fruto del análisis realizado en el Servicio, se ha determinado que al conceder la entrega de dicha información se afectará el cumplimiento de las funciones de la DGA, ello debido a que la estimación de cambios de elevación para los glaciares, en cuestión, es una tarea en desarrollo que debe efectuar el servicio para sus pronunciamientos futuros, lo anterior dentro del ámbito de decisión del servicio y que permitirá determinar por primera vez las tasas de derretimiento de glaciares de distintas características según su ubicación (latitud), elevación, exposición y condiciones superficiales, entre otros.

c) Al no estar concluido dicho análisis, el Estado se priva de disponer primeramente de una base de datos robusta que establezca de manera cuantitativa qué glaciares están en etapa de retroceso y qué glaciares no, tendientes a analizar si dicha situación se debe esencialmente a causas naturales, ya sean aumento de la temperatura del aire o bien reducción en las precipitaciones.

d) Sumado a lo anterior, se debe hacer presente que se encuentra en discusión en el Congreso Nacional el proyecto de ley de glaciares, cuyo objeto es "la protección, conservación y preservación de los glaciares y su entorno definido en esta ley, ubicados en el territorio nacional, los que se reconocen como parte del patrimonio ambiental del país, constituyen reservas de agua dulce, cumplen funciones ecosistémicas y proveen servicios ecosistémicos.". Por lo tanto, dichos antecedentes permitirán proponer glaciares que cumplan la figura de protección denominada Reserva Estratégica Glaciar, en el contexto del referido proyecto de ley de glaciares (Boletín N° 9364-12) y su conocimiento preliminar, sin el análisis del Servicio, puede generar supuestos no aceptables para la DGA.

e) El proyecto de Ley de Glaciares aprobado por la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados implica nuevas funciones al Servicio en materia de glaciares. Al respecto, el artículo 5 de dicha Ley establece la figura de Reserva Estratégica Glaciar, la que se define como: "aquel glaciar o conjunto de glaciares relacionados, que constituyan una reserva hídrica relevante para la cuenca donde se ubican y siempre que se trate de una masa terrestre que haya permanecido en estado sólido y cumplan funciones ecosistémicas y provean servicios significativos.".

f) Entre los criterios señalados para la configuración de la reserva, están "la relevancia hídrica del glaciar o conjunto de glaciares", "atendiendo su aporte hídrico potencial, priorizándose aquellos glaciares con mayor volumen de hielo, o bien aquellos ubicados en territorios con probada escasez hídrica en el tiempo o los existentes en reservas nacionales." El procedimiento incluye la preparación de informes técnicos por parte de la DGA, que fundamenten el posterior pronunciamiento del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

g) Además, no es correcto lo indicado por el recurrente en cuanto a que la data ahora solicitada ha sido presentada en congresos internacionales por la Unidad de Glaciología. Sí es cierto que en representación de la DGA, una parte mínima de la data levantada en años anteriores, 2009 y 2012, ha sido presentada en congresos internacionales por la Unidad de Glaciología con el objeto de someter la metodología de trabajo al análisis crítico de expertos y comunidad glaciológica en general, y por ende robustecer los resultados que dispondrá el Servicio para su posterior recomendación y gestión. Es efectivo que la información topográfica en cuestión no es el primer contrato de este formato y tipo de información que se haya realizado en otras cuencas del país, y que no haya sido decretada información reservada. Aunque parte de los levantamientos existentes puede que hayan sido entregados con anterioridad, éstos no corresponden a áreas de interés específico en las cuales la DGA haya pretendido enfatizar sus monitoreos y análisis complementarios en términos de frecuencia, periodicidad y escala de análisis. Es decir, respecto de determinadas cuencas no hay mayores reparos en entregar información topográfica pues éstas no contienen glaciares priorizados de análisis, y en ese sentido se esperar terminar con el proceso de análisis y elaboración del Informe Técnico respectivo en el mes de diciembre del año 2017, fecha en la cual la información quedará disponible para ser entregada a quien la requiera.

h) El peso total de la información solicitada son 673.3 GigaBytes de información.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficio N° 12.644, de 21 de diciembre de 2015, notificó al tercero involucrado en el presente amparo, DIGIMAPAS Chile, y confirió traslado, a fin que presentara sus descargos y observaciones.

Mediante correo electrónico de 23 de diciembre de 2016, DIGIMAPAS Chile respondió el requerimiento señalando que se oponía a la entrega de lo requerido, fundamentado en síntesis en lo siguiente:

a) De conformidad con lo señalado en la letra a) Confidencialidad de la Información, y d) Propiedad Intelectual, de la cláusula XXVII de las bases administrativas de las respectivas licitaciones, el contratista se obliga a respetar la confidencialidad de los antecedentes del proyecto, y a su no divulgación sin previa autorización del Servicio (Dirección General de Aguas), y por otro lado reconoce la propiedad exclusiva sobre los productos resultantes del trabajo, correspondiéndole sólo a la DGA su uso y publicación.

b) En cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula IV de las Bases Técnicas, Productos Esperados, puntos 1, 2 y 3, se detallan los productos a entregar y los formatos aplicables para éstos. Con esto, queda en evidencia que todos los formatos de los productos son de carácter abierto y susceptibles de ser modificados y reprocesados, contando con un software básico, tal como Excel o Word para abrir ASCII text o DBF, sin perjuicio de los software libres, que permiten a su vez abrir y manipular todos los formatos, incluyendo GEOTIFF, SHP y DWG.

c) De tal manera, la entrega a terceros de los productos en estos formatos digitales, permite que cualquier interesado pueda explotar comercialmente las imágenes y en general todos los datos entregados, directamente o a través de mercados secundarios del rubro, sin la autorización de DIGIMAPAS Chile como titulares iniciales de la propiedad intelectual e industrial sobre estos antecedentes.

d) Lo anterior resulta especialmente grave, considerando la posibilidad que los datos sean transferidos y copiados a la competencia directa de DIGIMAPAS Chile, o a intermediarios que, sin contar con la competencia técnica ni la inversión en los equipos de captura y manejo de datos, puedan lucrarse con la venta de estos productos.

e) Esto, sin perjuicio que en el futuro, los potenciales clientes se inhiban de solicitar sus servicios, considerando que la información que requieren esté en dominio público, lo cual no estaba previsto al momento de la participación en ambas licitaciones.

f) La entrega de los datos en formatos digitales, es potencialmente atentatoria a los intereses de DIGIMAPAS Chile, y pueden dar lugar a una competencia desleal y desprestigio en el mercado.

6) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico de 9 de diciembre de 2016, se solicitó a la DGA señalar a qué procedimientos específicamente se refiere, cuando alega la causal de reserva o secreto del artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, para denegar lo requerido, y señalar fundadamente de qué forma la entrega de lo solicitado afectaría el debido cumplimiento de las funciones del servicio.

Mediante correo electrónico de 16 de diciembre de 2016, la DGA respondió el requerimiento, adjuntando un documento que se refieren a los productos finales en los que se utilizan los puntos LIDAR definidos en los estudios de glaciares. En dicho documento se señala en síntesis lo siguiente:

a) Las variaciones de espesor de los glaciares constituyen un dato fundamental para la estimación de la dinámica glacial y el monitoreo de su evolución en el tiempo, permitiendo en muchos casos también identificar situaciones críticas. Asimismo, los estudios de balances de masa de glaciares se relacionan con cambios en la masa de un glaciar y su distribución en espacio y tiempo.

b) El producto de un levantamiento LIDAR es básicamente un archivo que se puede encontrar en distintos formatos según el procedimiento de captura, como por ejemplo: *.ASC, *.TIFF, *.XYZ, *.SHP, etc. Además, estos productos LIDAR contienen asociados archivos con información adicional para su posterior procesamiento, como por ejemplo: Intensidad (*.ECW, *.TIFF) y NDP (*.LAS, *.SHP, XYZ). Los productos LIDAR pueden ser desplegados en cualquier herramienta software tipo Sistema de Información Geográfica (SIG), además de software de procesamiento matemático (MatLab, etc.) o aplicaciones específicas programadas en algún lenguaje de programación conocido (C++, Python, Fortran, etc).

c) Una vez que se tiene acceso a los archivos LIDAR, es posible realizar nuevos procesos sobre una grilla de puntos georreferenciados, que además contienen información precisa de elevación.

d) El levantamiento LIDAR, además, considera la captura de fotografías orto-rectificadas y georeferenciadas (formatos *.ECW y *.TIFF). El análisis de ortofotos permite la delimitación en planta de glaciares sin cobertura de detritos, siempre que las condiciones atmosféricas sean las adecuadas y la cobertura nival sea mínima. Una adecuada delimitación requiere un proceso de validación a través del análisis de imágenes satelitales multiespectrales y visitas a terreno, siempre que sea posible.

e) Al comparar imágenes de distintas fechas, se pueden estimar las variaciones frontales y cambios en el área superficial de los glaciares. Además, permite actualizar y definir con mayor precisión el inventario nacional de glaciares.

f) El radar de penetración terrestre es una tecnología que permite en glaciología estimar un espesor de hielo en un punto determinado. Esta tecnología se puede combinar con los MDT y Ortofotos provenientes de las mediciones LIDAR, de manera de poder estimar el volumen real de una masa de hielo, considerando su topografía y su base en contacto con roca para una fecha determinada.

7) VISITA TÉCNICA: Con la finalidad de esclarecer y resolver de mejor manera el amparo de la especie, por Oficio N° 012514 de 19 de diciembre de 2016, se requirió efectuar una visita técnica a la Dirección General de Aguas.

La visita técnica se llevó a cabo el 20 de diciembre de 2016, a las 10:00 A.M., en las dependencias de la Dirección General de Aguas, asistiendo por parte del Consejo para la Transparencia, un abogado analista de la unidad de análisis de fondo de la Dirección Jurídica y el Jefe de la Unidad de Sistemas de la Dirección de Desarrollos y Procesos, y por parte de la Dirección General de Aguas, asistieron el Sr. Gonzalo Barcaza Sepúlveda, Jefe de la Unidad de Glaciología y Nieves, el Sr. Diego Gonzalez Pavez, Subrogante de la Unidad de Glaciología y Nieves, el Sr. Jorge Huenante Gutierrez, Analista de la Red glaciológica de la Unidad de Glaciología y Nieves, y la Sra. Ivonne Roa Fuentes, Jefa del Centro de Información de Recursos Hídricos.

En relación al desarrollo y resultado de la visita, cabe señalar lo siguiente:

• Se exhibió la información requerida en los computadores de la Unidad de Glaciología, desplegándose los puntos Lidar, ortofotos, Imágenes satelitales, DEMs 4m, con y sin altura elipsoidal de proyectos de la misma naturaleza de aquellos respecto de los cuales se requiere información. Se pudo constatar que éstos corresponden a productos informáticos entregados por los adjudicatarios a la DGA, a partir de los cuales dicha entidad procede a su estudio y análisis.

• Se explicó que la información requerida corresponde a capas que se utilizan para analizar y estudiar un lugar geográfico determinado. En ese sentido, los puntos Lidar corresponden a una medición que se efectúa con láser desde la altura, y que tiene por objeto estudiar la variación de las capas de los glaciares en el tiempo.

La DGA señaló que el artículo 5 del proyecto de ley de glaciares, que se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional, se refiere a reserva estratégica glaciar, siendo relevante la determinación del tamaño de los glaciares puesto que en el caso de que éstos sean de carácter mayor, podrían ser considerados una reserva. Asimismo, señaló que diversas entidades no gubernamentales pueden requerir informes a la DGA, los cuales luego de los análisis propios que éstas efectúen, pueden llevar a conclusiones contrarias a la que entregue la DGA.

8) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Con la finalidad de resolver de mejor manera el presente amparo, el Consejo Directivo de esta Corporación mediante Oficio N° 000727 de fecha 12 de enero de 2017, acordó solicitar a la Sra. Directora Nacional de Fronteras y Límites del Estado, en adelante e indistintamente DIFROL, indicar con la máxima precisión: a) Si la información solicitada constituye o podría constituir una afectación a la integridad territorial del Estado de Chile; b) En caso afirmativo, informar de qué forma se afecta o se podría ver afectada la integridad territorial del Estado de Chile; c) Si la información solicitada constituye o podría constituir cualquier otro tipo de afectación al Estado de Chile.

Mediante Oficio Público DIFROL N° 97 de 20 de enero de 2017, la Sra. Directora Nacional de Fronteras y Límites del Estado respondió el requerimiento señalando lo siguiente:

"Sobre el particular, y encontrándonos dentro del plazo dispuesto al efecto, se informa que en opinión de este Servicio y sobre la base de los antecedentes proporcionados en la documentación acompañada, la información solicitada no constituiría una afectación a la integridad territorial del Estado de Chile.

Igualmente y en lo que dice relación con su inquietud referida a si la información solicitada constituye o podría constituir cualquier otro tipo de afectación al Estado de Chile, se hace presente que en principio y sobre la base de los antecedentes facilitados por esa Corporación que se han tenido a la vista, su entrega no constituiría una afectación del Estado.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que la situación anterior podría variar, en el caso de que existan otros antecedentes que no hayan sido considerados en esta oportunidad y que pudieren estar vinculados, por ejemplo, al desarrollo de iniciativas binacionales de integración con Argentina, en zonas declaradas fronterizas en virtud del DFL N° 4 de 1967, de RR.EE".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado, el cual vencía el 5 de agosto de 2016. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Director General de Aguas en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.

2) Que, lo solicitado consiste en los puntos Lidar, ortofotos, Imágenes satelitales, DEMs 4m, con y sin altura elipsoidal de dos proyectos: a) Modelo digital de elevación de centros montañosos y glaciares de las zonas glaciológicas norte y centro, mediante Lidar aerotransportado, y b) Topografía superficial y generación de modelos digitales de elevación en glaciares de las zonas centro y sur utilizando altimetría aérea láser e imágenes satelitales (lidar).

3) Que, la información solicitada en el literal a), corresponde a la licitación pública ID 1019-126-LP14, la cual fue adjudicada mediante Resolución D.G.A. N° 38 exenta de 12 de enero de 2015, a la empresa DIGIMAPAS Chile.

4) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

5) Que, teniendo en consideración lo expuesto, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia, la información requerida en la solicitud de acceso, a saber, los productos entregados por el adjudicatario correspondientes a el proyecto de licitación pública, en principio, tiene el carácter de información pública, por cuanto obran en poder de la Administración del Estado, y fueron financiados con fondos públicos. Sin embargo, atendida la oposición formulada por la DGA, procede analizar la eventual afectación de sus derechos, derivada de la publicidad de la información pedida. A este respecto, en la decisión del amparo rol C509-09, este Consejo ha hecho presente que "todos los antecedentes vinculados a las licitaciones públicas están sujetas a un escrutinio público mayor para que la ciudadanía pueda constatar que la adjudicación fue hecha al mejor oferente".

6) Que, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia invocada por el órgano, ésta permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, tratándose del denominado privilegio deliberativo; y tal como lo ha señalado reiteradamente este Consejo, la configuración de esta causal de reserva, requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Asimismo, respecto del primer requisito, debe existir, además, un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido, la aplicación de la causal supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada.

7) Que, en relación al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, cabe colegir que los productos informáticos requeridos, tendrían el carácter de antecedente previo a la elaboración de un informe técnico elaborado por la DGA, que habría de hacerse público a fines del año 2017, y por otra parte constituirían antecedentes necesarios para la elaboración de un proyecto de ley sobre la materia que se tramitaría en el Congreso Nacional.

8) Que, en cuanto a cómo la publicidad, conocimiento o divulgación de dichos antecedentes previos afectan el debido cumplimiento de las funciones del órgano, es dable consignar que el órgano reclamado no ha señalado de forma suficiente en qué medida la entrega de los productos informáticos requeridos afectarían el desarrollo de sus funciones, toda vez que sus argumentos se refieren a que éstos servirían de antecedentes para la elaboración de un informe técnico por parte de la DGA, por lo que su conocimiento público podría generar informes preliminares no oficiales, que podrían entregar conclusiones contrarias a la que arribe la DGA, y asimismo, que servirían de antecedentes de un proyecto de ley de glaciares que actualmente se tramitaría en el Congreso Nacional, por tanto, lo requerido se encontraría en etapa de análisis y sistematización. Al respecto, este Consejo estima que la DGA no ha acreditado de qué forma la entrega de lo requerido afectaría las funciones de la reclamada. En efecto, el hecho de que la información requerida se ponga a disposición del reclamante, previo a los análisis y estudios afinados efectuados por la DGA, no es razón suficiente para acreditar que se afectarían éstos, y por ende las conclusiones que se dicten por la DGA. Luego, solamente existirá un informe técnico sobre la materia que publique en su momento la DGA, en virtud de sus atribuciones, sin embargo, ello no obsta a que otras entidades puedan efectuar informes sobre ello, aun cuando no tengan el respaldo de constituir el informe elaborado por el órgano competente sobre la materia.

9) Que, en el mismo sentido, este Consejo estima que la reclamada no ha acreditado de qué forma la entrega de lo solicitado, afectaría el proyecto de ley de glaciares N° de Boletín 9364-12, que se encuentra en tramitación en el Congreso. En efecto, la alegación de reserva se centra en la reserva estratégica glaciar, que se encuentra contemplada en el artículo 5 del proyecto de ley referido, y que establece que la DGA publicará un listado con los glaciares que se encuentren en situación de ser declarados reserva estratégica, atendido diversas circunstancias, y estableciendo un procedimiento de oposición al respecto. Luego, el hecho de que lo requerido se publicite previamente a una eventual futura dictación de la ley de glaciares, no obsta y no entorpece a que en el futuro la DGA pueda ejercer las atribuciones que le puedan ser conferidas, mediante ésta.

10) Que, por otro lado, en atención a la oposición formulada por la empresa adjudicataria, corresponde determinar si la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría los derechos económicos y comerciales de que es titular dicha empresa. Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).

11) Que, de acuerdo a lo dispuesto en las Bases Administrativas de la Licitación, y según lo indica DIGIMAPAS Chile ante esta Corporación, en el numeral XXVII literal d), Propiedad Intelectual, "los productos resultantes del presente trabajo serán de propiedad exclusiva de la DGA". Dichos estudios permitirán, conforme lo señalado en las Bases Técnicas de la Licitación, especialmente en su numeral II.1, Objetivo General, generar un modelo digital de elevación en base a imágenes satelitales de alta precisión para 24 glaciares y sus centros montañosos ubicados entre la zona glaciológica norte y centro de Chile. Lo señalado debe entenderse en armonía con lo establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República y los artículo 5 y 10 de la Ley de Transparencia, los cuales establecen la publicidad de los actos y fundamentos de los órganos de la Administración del Estado, así como de toda información que obre en su poder, con excepción de aquella sobre la cual sea aplicable una o algunas de las causales de secreto o reserva dispuestas en la Constitución y en la ley. Luego, lo requerido corresponde a productos por los cuales la DGA ha destinado fondos públicos, y que han sido licitados para el cumplimiento de las atribuciones del servicio. A raíz de lo anterior, resulta plausible para este Consejo concluir que la publicidad de la información reclamada no afecta los derechos comerciales o económicos de la empresa adjudicada, razón por la que se desestimará la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 20 del mismo cuerpo legal.

12) Que, la información solicitada en el literal b), corresponde a la licitación pública ID 1019-125-LP14, la cual fue adjudicada mediante Resolución D.G.A. N° 16 exenta de 7 de enero de 2015, a la empresa DIGIMAPAS Chile.

13) Que, se tendrán por reproducidos los argumentos expuestos en los considerandos precedentes, sin perjuicio de lo cual se señalará que respecto de lo solicitado en este literal, de acuerdo a lo dispuesto en las Bases Administrativas de la Licitación, y según lo indica DIGIMAPAS Chile ante esta Corporación, en el numeral XXVII literal d), Propiedad Intelectual, "los productos resultantes del presente trabajo serán de propiedad exclusiva de la DGA". Dichos estudios permitirán, conforme lo señalado en las Bases Técnicas de la Licitación, especialmente en su numeral II.1, Objetivo General, determinar la topografía superficial de detalle para 17 glaciares distribuidos entre las zonas glaciológicas dentro y sur del territorio nacional.

14) Que, a mayor abundamiento, la Dirección de Frontera y Límites del Estado se pronunció sobre lo requerido, indicando que dicha información no constituiría una afectación a la integridad territorial, y no constituiría otro tipo de afectación, al Estado de Chile, sin perjuicio de lo cual, "debe tenerse en cuenta que dicha situación "podría variar, en el caso de que existan otros antecedentes que no hayan sido considerados en esta oportunidad y que pudieren estar vinculados, por ejemplo, al desarrollo de iniciativas binacionales de integración con Argentina, en zonas declaradas fronterizas en virtud del DFL N° 4 de 1967, de RR.EE". Al respecto, este Consejo tuvo a la vista el decreto con fuerza de ley N° 4 que aprueba norma para la coordinación de las actividades de los ministerios y servicios públicos con la Dirección de Fronteras y Límites del Estado, de 1967, y constató que en éste se establece la atribución de coordinación de la DIFROL de todas las actividades de los ministerios y servicios de la administración pública, entre otros, en lo que se refiere a las zonas fronterizas del país y a sus límites internacionales (artículo 1°); el deber de dichos organismos y servicios de solicitar a la DIFROL su aprobación antes de adoptar decisión o realizar hecho alguno que diga relación con los límites internacionales de Chile y sus zonas fronterizas (artículo 2°); el deber de dichos organismos y servicios de comunicar a la DIFROL todo hecho o información que llegue a su conocimiento, que diga relación con los límites internacionales de Chile y sus zonas fronterizas (artículo 3°); el hecho que el Presidente de la República determinará por decreto supremo, a proposición de la DIFROL, las áreas de territorio chileno que deban ser consideradas zonas fronterizas (artículo 4°). De lo expuesto, se colige que no existiría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. En efecto, en la normativa citada por la propia DIFROL, se establece que ésta se encuentra en conocimiento de toda información relativa a los límites internacionales del país y sus zonas fronterizas.

15) Que, en consecuencia, el órgano reclamado no ha acreditado la concurrencia de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, y tampoco se ha acreditado la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por lo que se acogerá el presente amparo y se requerirá a la reclamada entregar al solicitante los puntos Lidar, ortofotos, Imágenes satelitales, DEMs 4m, con y sin altura elipsoidal de los proyectos referidos en el numeral 1°, literales a) y b) de lo expositivo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don David Farías Barahona en contra de la Dirección General de Aguas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director General de Aguas, entregar a don David Farías Barahona, previa disposición por parte de éste de un dispositivo para recopilar la información, los puntos Lidar, ortofotos, Imágenes satelitales, DEMs 4m, con y sin altura elipsoidal de los proyectos:

a) Modelo digital de elevación de centros montañosos y glaciares de las zonas glaciológicas norte y centro, mediante Lidar aerotransportado.

b) Topografía superficial y generación de modelos digitales de elevación en glaciares de las zonas centro y sur utilizando altimetría aérea láser e imágenes satelitales (lidar)".

c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Director General de Aguas la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, toda vez que no dio respuesta al requerimiento de información que se le formulara en el plazo previsto en el referido artículo 14 del cuerpo legal precitado. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don David Antonio Farías Barahona, al Sr. Director General de Aguas, a la Sra. Directora Nacional de Fronteras y Límites del Estado, y a Digimapas Chile, este último en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.

VOTO DISIDENTE:

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero Marcelo Drago Aguirre, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, estimando que el amparo debe rechazarse, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, el proyecto de ley de glaciares, N° de boletín 9364-12, establece en su artículo 5° la Reserva Estratégica Glaciar, la cual se declarará en virtud de un procedimiento llevado al efecto, "por representar una reserva hídrica relevante para la cuenca donde se ubican y por cumplir funciones ecosistémicas y proveer servicios ecosistémicos a dicha cuenca". Dicho lo anterior, su divulgación podría generar un riesgo de especulación inmobiliaria en la zona, al permitir conocer preliminarmente el estado de los glaciares en plena tramitación de un proyecto de ley que establece la figura jurídica de reserva glaciar estratégica, y regula las condiciones para la determinación de ésta, y de esa forma obtenerse una posición privilegiada en este ámbito, pudiendo generarse la búsqueda de compensaciones económicas por parte del Estado, llegándose a afectar con ello el interés nacional.

2) Que, en efecto, de accederse preliminarmente a la información requerida, y de conocerse por su parte las características que deben reunir los glaciares para constituirse en reserva estratégica glaciar, se podría distorsionar el mercado por la especulación inmobiliaria, con la consiguiente alza de precios, y de dicha forma, generar un gasto excesivo para el Fisco por las compensaciones económicas que tendría que efectuar.

3) En consecuencia, este disidente estima pertinente reservar la información requerida por el reclamante, al concurrir la causal de reserva del artículo 21, N° 4 de la Ley de Transparencia, por cuanto la publicidad de lo solicitado afectaría el interés nacional, en especial, los intereses económicos o comerciales del país.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.