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Cristián Ascencio Ojeda con MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN Rol: C383-17 / C384-17

Consejo para la Transparencia, 18/04/2017

Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Concepción, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a: a) Solicitud que da origen al amparo C383-17: "los informes periciales presentados en el municipio desde el 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, respecto a las máquinas de habilidades, destrezas o premio programado que funcionan en la comuna". b) Solicitud que da origen al amparo C384-17: "los informes periciales presentados en el municipio desde el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, respecto a las máquinas de habilidad, destrezas o premio programado que funcionan en la comuna". El Consejo acoge los amparos, toda vez que lo requerido tendría el carácter de información pública.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C383-17 y C384-17.

Entidad pública: Municipalidad de Concepción.

Requirente: Cristián Ascencio Ojeda.

Ingreso Consejo: 01.02.2017.

En sesión ordinaria N° 794 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de abril de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información roles C383-17 y C384-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUDES DE ACCESO: Con fecha 4 de enero de 2017, don Cristián Ascencio Ojeda solicita a la Municipalidad de Concepción, lo siguiente:

a) Solicitud que da origen al amparo C383-17: "los informes periciales presentados en el municipio desde el 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, respecto a las máquinas de habilidades, destrezas o premio programado que funcionan en la comuna".

b) Solicitud que da origen al amparo C384-17: "los informes periciales presentados en el municipio desde el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, respecto a las máquinas de habilidad, destrezas o premio programado que funcionan en la comuna".

2) TRASLADO: La Municipalidad de Concepción, mediante ordinario N° 70 y N° 71, ambos de fecha 18 de enero de 2017, y, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunica a Empresas J. Busques E.I.R.L. y al Centro de Modelación y Computación Científica de la Universidad de La Frontera - terceros a quienes se refiere la información-, la solicitud de acceso y su derecho a oponerse a la entrega de lo pedido.

3) OPOSICIÓN DE LOS TERCEROS INTERESADOS: Mediante carta de fecha 29 de enero de 2017, la Empresa J. Busques E.I.R.L. se opone a la entrega de lo solicitado, pues se trata de información privada de sus clientes y no cuenta con la autorización de ellos para hacerlo.

Mediante carta de fecha 24 de enero de 2017, el Centro de Modelación y Computación Científica de la Universidad de La Frontera, se opone a la entrega del "Informe de no azar de juegos asociados al motor PBS.v.10 COBUTEC Ltda.", debido a que por resolución N° 3572, de fecha 13 de julio de 2015, la Universidad de La Frontera aprobó el contrato de exclusividad y confidencialidad con la empresa COBUTEC Ltda.

4) RESPUESTA: La Municipalidad de Concepción, mediante ordinario N° 86, de fecha 26 de enero de 2017, otorga respuesta a ambas solicitudes, informando que deniegan el acceso a lo pedido, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, pues notificados los terceros a quienes se refiere la información, éstos se opusieron a su entrega.

5) AMPAROS: Con fecha 1° de febrero de 2017, don Cristián Ascencio Ojeda deduce amparos roles C383-17 y C384-17, a su derecho de acceso en contra de la Municipalidad de Concepción, fundados en la respuesta negativa a la solicitud de información, por oposición de los terceros a quienes se refiere ésta.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción, mediante oficio N° 1.795, de fecha 15 de febrero de 2017. El órgano reclamado, presentó sus descargos y observaciones por medio de ordinario N° 126, de fecha 22 de febrero de 2017, reiterando que dada la naturaleza de los antecedentes solicitado, las oposiciones formuladas por los terceros, denegaron el acceso a lo pedido invocando la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, detallando cómo la divulgación de los informes en cuestión podrían afectar los derechos comerciales y económicos de los terceros que los elaboraron, citando jurisprudencia de este Consejo en dicho sentido, así como también, de los Tribunales Superiores de Justicia.

Además, hacen presente que los informes periciales pedidos constituyen un antecedente a presentar por el interesado en su Departamento de Rentas y Patentes, para que ellos, posteriormente, se pronuncien sobre el otorgamiento de patentes de locales comerciales de máquinas de juegos electrónicos.

7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: El Consejo Directivo de esta Corporación, mediante oficio N° 1.794 y N° 2.214, de fecha 15 y 28 de febrero de 2017, respectivamente, notifica el amparo y confiere traslado a los terceros a quienes se refiere la información solicitada, con el fin de que presenten sus descargos y observaciones, especialmente, hacer mención expresa de los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de lo requerido, sin que hasta la fecha de la presente decisión la empresa J. Busques E.I.R.L., lo haya realizado.

Por su parte, la Universidad de La Frontera, mediante carta de fecha 13 de marzo de 2017, reitera su oposición a la entrega de los antecedentes solicitados, señalando que "suscribió con fecha 20 de abril de 20156 un contrato de prestación de servicios con la empresa COBUTEC Ltda. En virtud del cual la UFRO se le encomendó la ejecución del desarrollo de un algoritmo de máquinas de juegos programas complejas, cuyo objetivo principal es determinar archivos de pago y matrices de juego. Conforme a la cláusula quinta del contrato antes indicado las partes contratantes acuerdan que, respecto a la propiedad industrial y los derechos de autor de los procesos, productos, servidos, y en general de todo tipo de invención, diseños industriales y modelos de utilidad, que sean susceptibles de ser protegidos por las normas de Propiedad Industrial e Intelectual, y que se hayan obtenido como consecuencia del desarrollo y ejecución del presente proyecto, serán de propiedad de COBUTEC". Agregan, que la entrega de la información solicitada afecta los derechos de la empresa COBUTEC Ltda particularmente sus derechos de carácter comercial o económico, razón por la cual también se invoca como causal para desestimar la petición el articulo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Finalmente, indican que no se está "ante la divulgación de un acto administrativo, sino ante un informe confidencial de propiedad de un tercero, generado por esta Universidad en virtud de un contrato de prestación de servicios, en que la afectación del derecho se deprende de la sola lectura del contrato, que dispone que propiedad industrial y los derechos de autor de los procesos, productos, servidos, y en general de todo tipo de invención, diseños industriales y modelos de utilidad, que sean susceptibles de ser protegidos por las normas de Propiedad Industrial e Intelectual, y que se hayan obtenido como consecuencia del desarrollo y ejecución del presente proyecto, serán de propiedad de COBUTEC".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en virtud del principio de economía procedimental, contenido en el artículo 9 de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, se exige a estos últimos responder con la máxima economía de medios y con eficacia, evitando trámites dilatorios, por lo tanto, atendiendo al hecho de que, respecto de las solicitudes que han motivado los amparos roles C383-17 y C384-17, existe identidad respecto del requirente y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos por medio de su revisión en conjunto.

2) Que, cabe tener presente que el artículo cuarto de la ordenanza N° 3, de fecha 26 de junio de 2014, de la Municipalidad de Concepción, que fija el texto actualizado, sistematizado y refundido de ordenanza N° 1, 2013, sobre la autorización de funcionamiento y explotación de máquinas electrónicas y/o mecánicas de habilidad o destreza; prescribe que "Toda persona que inicie esta actividad, deberá tramitar la autorización de patente municipal en la Unidad de Rentas y Patentes, la que se concederá por decreto alcaldicio, previo cumplimiento de los requisitos y autorizaciones que establece la legislación vigente". Por su parte, el órgano reclamado con ocasión de sus descargos, sostiene que los informes periciales solicitados "constituyen un antecedente a presentar por el interesado en su Departamento de Rentas y Patentes, para que ellos, posteriormente, se pronuncien sobre el otorgamiento de patentes de locales comerciales de máquinas de juegos electrónicos".

3) Que, en consecuencia, los informes periciales consultados constituyen uno de los fundamentos de los decretos alcadicios que autorizan las patentes comerciales correspondientes. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, lo requerido tendría el carácter de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción, deben aplicarse en forma restrictiva, debiendo ser acreditada por aquel que la invoca.

4) Que el presente amparo se funda en la denegación de lo pedido por parte de la Municipalidad de Concepción, por oposición de los terceros a quienes se refiere la información, luego de haber sido notificados en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Sin embargo, de la revisión de los escritos de oposición, como de los descargos del órgano reclamado, se concluye que las personas, cuyos derechos se podrían ver afectados con la divulgación de los antecedentes pedidos, son aquellas que obtuvieron la autorización de funcionamiento y explotación de máquinas electrónicas y/o mecánicas de habilidad o destreza, en virtud de los informes periciales requeridos, que dan cuenta que dichas máquinas no son de azar.

5) Que, a mayor abundamiento, las oposiciones presentadas se fundan en el hecho de carecer de la propiedad de los informes que se piden, lo que es desarrollado latamente por la Universidad de La Frontera, entidad que incluso acompaña contrato de prestación de servicios, en donde queda en evidencia que la propiedad de la pericia realizada corresponde a la empresa COBUTEC Limitada.

6) Que, los informes periciales pedidos tienen la particular función de determina que las máquinas de juego cuya explotación comercial se solicita autorizar por parte del municipio, no corresponde a juegos de azar, sino de habilidad o de destreza. Esta condición es fundamental, para establecer el campo normativo y la competencia del órgano reclamado para conocer de dicha autorización. En este punto se debe tener presente lo señalado en el dictamen N° 11.195, de fecha 10 de marzo de 2006, de la Contraloría General de la República, en orden a que las Municipalidades "sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juegos que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que teniendo esa naturaleza, y no existiendo la habilitación legal pertinente, su explotación constituye una actividad ilícita".

7) Que, por lo expuesto precedentemente, este Consejo estima que la divulgación de los informes periciales pedidos no afecta los derechos de los propietarios de aquellos, pues constituyen el fundamento del decreto alcadicio que concede la patente comercial que autoriza el funcionamiento y explotación de máquinas electrónicas y/o mecánicas de habilidad o destreza. De hecho, su divulgación puede incluso significar una ventaja comparativa respecto de sus competidores que no cuentan con la certificación respectiva. Razón por la cual, se acogerán estos amparos requiriendo al órgano reclamado la entrega de la información solicitada, sólo en cuanto sirvieron de fundamento al decreto alcaldicio que concede la patente comercial pertinente.

8) Que, a mayor abundamiento cabe señalar que este Consejo ha adoptado los siguientes criterios orientadores para determinar si la entrega de la información puede afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente la utilizan; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo). Los que, en virtud de lo razonado en los considerandos anteriores, no se aplicarían al presente caso, puesto que los informes solicitados constituyen el fundamento del decreto alcadicio que concede la patente comercial que autoriza el funcionamiento y explotación de máquinas electrónicas y/o mecánicas de habilidad o destreza.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger los amparos deducidos por don Cristián Ascencio Ojeda, en contra de la Municipalidad de Concepción, por los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción:

a) Entregar al requirente copia de los informes periciales, que le sirvieron de fundamento a los decretos alcaldicios que autorizan la patente comercial para el funcionamiento y explotación de máquinas electrónicas y/o mecánicas de habilidad o destreza, durante los años 2015 y 2016.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristián Ascencio Ojeda, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción y a los terceros interesados en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.