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Tony Julian Stark con GOBIERNO REGIONAL REGIÓN DEL LIBERTADOR BERNARDO OHIGGINS Rol: C4229-16

Consejo para la Transparencia, 07/04/2017

Se dedujo amparo en contra del Gobierno Regional de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información referente a: a) "Copia de todos los correos electrónicos, enviados y recibidos, de la cuenta institucional oficial del Gobierno Regional del Core Mauricio Donoso (...) Desde el período Noviembre 2013 a Noviembre 2016 inclusive". b) "Copia de la Carta de Renuncia, presentada por don Mauricio Donoso al Consejo Regional". c) "Copia de todos los Decretos y/o Resoluciones que ordenaron el pago de Viáticos, Asignaciones y Gastos de Traslados (de alimentos, alojamientos, traslados, etc.) a don Mauricio Donoso. Desde el período Noviembre 2013 a Noviembre de 2016 inclusive". d) "Que se indique a cuantas comisiones asistió el CORE Mauricio Donoso desde el período Noviembre 2013 a Noviembre de 2016 inclusive. De dicho total, se indique cuantas comisiones corresponden a la Provincia de Colchagua". e) "Se indique a cuantas misiones internacionales (cometidos al extranjero) asistió el CORE Mauricio Donoso. Se indique con detalle los viáticos pagados y copia de las boletas de rendición de gastos". El Consejo rechaza el amparo, por concurrir la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, respecto de los correos electrónicos pedidos y por inexistencia de las boletas de rendición de gastos consultadas. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Resoluciones Sumarios Administrativos


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Desarrollo y Gestión Institucional
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4229-16.

Entidad pública: Gobierno Regional de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins.

Requirente: Tony Julian Stark.

Ingreso Consejo: 19.12.2016.

En sesión ordinaria N° 791 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de abril de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4229-16.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 22 de noviembre de 2016, don Tony Julian Stark solicita al Gobierno Regional de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, lo siguiente:

a) "Copia de todos los correos electrónicos, enviados y recibidos, de la cuenta institucional oficial del Gobierno Regional del Core Mauricio Donoso (...) Desde el período Noviembre 2013 a Noviembre 2016 inclusive".

b) "Copia de la Carta de Renuncia, presentada por don Mauricio Donoso al Consejo Regional".

c) "Copia de todos los Decretos y/o Resoluciones que ordenaron el pago de Viáticos, Asignaciones y Gastos de Traslados (de alimentos, alojamientos, traslados, etc.) a don Mauricio Donoso. Desde el período Noviembre 2013 a Noviembre de 2016 inclusive".

d) "Que se indique a cuantas comisiones asistió el CORE Mauricio Donoso desde el período Noviembre 2013 a Noviembre de 2016 inclusive. De dicho total, se indique cuantas comisiones corresponden a la Provincia de Colchagua".

e) "Se indique a cuantas misiones internacionales (cometidos al extranjero) asistió el CORE Mauricio Donoso. Se indique con detalle los viáticos pagados y copia de las boletas de rendición de gastos".

2) RESPUESTA: El Gobierno Regional de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, mediante oficio ordinario N° 2.116, de fecha 14 de diciembre de 2016, responde la solicitud de acceso señalando respecto a los antecedentes solicitados lo siguiente:

a) En cuanto a lo requerido en el literal a) de la solicitud, informan que tales documentos tienen por mandato constitucional el carácter de personal y en tal sentido se enmarcan dentro de lo dispuesto en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Por lo tanto, estiman que al tratarse de "comunicaciones y documentos privados" no pueden satisfacer el requerimiento en este punto.

b) Por su parte, adjunta la carta de renuncia solicitada en el literal b) del requerimiento.

c) En lo relativo a lo pedido en el literal c) de la solicitud, informan que las actividades consultadas se originan mediante acuerdos adoptados en Sesiones Ordinarias y/o Extraordinarias del Honorable Consejo Regional, cuyas actas se encuentran publicadas en su página de internet, señalando la forma de acceder a aquellas.

d) En cuanto a la asistencia a las sesiones consultadas en el literal d) del requerimiento, señalan que adjuntan lo solicitado.

e) Finalmente, respecto a lo pedido en el literal e) de la solicitud, informa que el ex consejero consultado durante su permanencia en el Consejo Regional sólo participó en la misión al Estado de Delawere de los Estados Unidos de Norteamérica, adjuntando los antecedentes de respaldo de los gastos efectuados.

3) AMPARO: Con fecha 19 de diciembre de 2016, don Tony Julian Stark deduce amparo a su derecho de acceso en contra del Gobierno Regional Metropolitano de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, fundado en la respuesta negativa a la solicitud y en que la información entregada no corresponde a la solicitada, respecto de lo requerido en los literales a) y e) de la solicitud, respectivamente, en este último caso, en lo referido a las copias de "las boletas de rendición de gastos".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Intendente de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, mediante oficio N° 13.124, de fecha 29 de diciembre de 2016, para que formule sus descargos y observaciones. El órgano reclamado, por medio de oficio ordinario N° 81, de fecha 24 de enero de 2017, señalando que respecto de los correos electrónicos solicitados en el literal a) del requerimiento, estiman que las causales de reserva procedentes encuentran su fundamento jurídico en lo dispuesto en los artículos 17 y 19, N° 3, 5 y 24 de la Constitución Política de la República.

Por su parte, en lo relativo a las boletas de rendición de gastos a que hace alusión el reclamante, solicitadas en el literal e) de su requerimiento, sostienen que dichos antecedentes fueron entregados con la rendición y respaldos facilitados por la Secretaría Administrativa del Consejo Regional en su oportunidad.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: El Consejo Directivo de esta Corporación, mediante oficios N° 1.334 y N° 2.659, de fecha 31 de enero y 17 de marzo de 2017, respectivamente, notifica el amparo y confiere traslado al tercero a quien se refiere la información solicitada, con el fin de que presente sus descargos y observaciones, especialmente, que haga mención expresa de los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de lo requerido.

Mediante carta de fecha 27 de marzo de 2017, don Mauricio Donoso, tercero involucrado en el presente amparo, informa que de marzo de 2014 a noviembre de 2016, fue titular del correo institucional consultado, sin embargo, actualmente no tiene acceso a aquel. Además, sostiene respecto de los correos recibidos que aquellos contienen en su mayoría problemáticas personales o familiares de personas que buscaban su ayuda o consejo, a las que debería pedir su autorización para hacerlos públicos. Si no fuera por lo anteriormente señalado, no tendría ningún problema en transparentar lo pedido.

6) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, este Consejo solicita al órgano reclamado, mediante correo electrónico de fecha 27 de marzo de 2017, remita a copia de las "boletas de rendición de gastos" solicitadas y en el evento de que aquellas no obren en su poder, explicar el motivo de aquello.

El Gobierno Regional Metropolitano de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, por igual medio, con fecha 29 de marzo de 2017, informa que no existen las boletas consultadas, en particular, señala que "cuando los consejeros se encuentren en el desempeño de cometido en representación del Gobierno Regional, tendrá derechos a percibir fondos con el objeto de cubrir sus gastos de alimentación y alojamiento. Tales fondos no estarán sujetos a rendición y serán equivalentes al fondo del viático que corresponda al intendente respectivo por iguales conceptos".

Y CONSIDERANDO:

1) Que el presente amparo se funda, por un lado, en la denegación de los correos electrónicos solicitados, y, por otra, en que la información proporcionada no corresponde a lo pedido, pues no se habría entregado copia de "las boletas de rendición de gastos" requeridas; circunscribiéndose el objeto de éste a lo solicitado en los literales a) y e) del requerimiento

2) Que respecto de lo solicitado en el literal a) del requerimiento, el titular de la casilla electrónica consultada sostiene ante este Consejo el contenido privado de gran parte de sus correos electrónicos. En tal contexto, y atendida la naturaleza de lo pedido, cabe tener presente respecto de aquellos, que tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

3) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.

4) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran de un, en ese entonces, funcionario público no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

5) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".

6) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

7) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

8) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, se configura respecto de los correos electrónicos en cuestión, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se rechazará el presente amparo.

9) Que, en lo referente a lo solicitado en el literal e) del requerimiento, la disconformidad del reclamante viene dada en que no se le proporcionó acceso a copia de "las boletas de rendición de gastos"; al respecto el órgano reclamado con ocasión de gestión oficiosa realizada, argumenta que aquellas no obran en su poder. En este punto, se debe tener presente lo prescrito por el inciso séptimo del artículo 39 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, de Interior, que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, que establece "Cuando un consejero regional se encuentre en el desempeño de cometidos en representación del gobierno regional, tendrá derecho a percibir fondos con el objeto de cubrir sus gastos de alimentación y alojamiento. Tales fondos no estarán sujetos a rendición y serán equivalentes al monto del viático que corresponda al intendente respectivo por iguales conceptos (...)". Debido a lo anterior, resulta plausible la alegación de inexistencia planteada, pues no existe la obligación legal de rendir cuenta sobre éstos. En consecuencia, se rechazará el amparo en este literal.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA UNANIMIDAD DE SU MIEMBROS PRESENTES, Y POR LA MAYORÍA DIRIMENTE RESPECTO DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA UNANIMIDAD DE SU MIEMBROS PRESENTES, Y POR LA MAYORÍA DIRIMENTE RESPECTO DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Tony Julian Stark en contra del Gobierno Regional Metropolitano de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, por concurrir la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, respecto de los correos electrónicos pedidos y por inexistencia de las boletas de rendición de gastos consultadas, conforme los fundamentos señalados precedentemente.

II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Tony Julian Stark, al Sr. Intendente de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, y a don Mauricio Donoso, en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del consejero don Marcelo Drago Aguirre, quien no comparte lo razonado en los considerandos segundo a octavo del presente acuerdo, estimando que el amparo debe acogerse, en base a las siguientes consideraciones:

1) Los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal sentido, estos disidentes hacen presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

6) En consecuencia, estos disidentes estiman pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.