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Osvaldo Chávez Miranda con MUNICIPALIDAD DE ANTOFAGASTA Rol: C548-17

Consejo para la Transparencia, 28/04/2017

Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Antofagasta, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la "copia de correos electrónicos entre el Director de Desarrollo Comunitario, la alcaldesa de la comuna y la funcionaria Berta Arriaza encargada del COSOC de Antofagasta, y los profesionales del plan Creo Antofagasta, entre los meses de noviembre, diciembre de 2015, enero de 2016 y febrero de 2017, respecto de la invitación realizada por la organización Plan Creo Antofagasta a un consejero del COSOC de la Municipalidad de Antofagasta para asistir a un curso de urbanismo social en la ciudad de Medellín, Colombia". El Consejo rechaza el amparo, por concurrir las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C548-17

Entidad pública: Municipalidad de Antofagasta

Requirente: Osvaldo Chávez Miranda

Ingreso Consejo: 17.02.2017

En sesión ordinaria N° 797 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de abril de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C548-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 23 de enero de 2017, don Osvaldo Chávez solicitó a la Ilustre Municipalidad de Antofagasta "copia de correos electrónicos entre el Director de Desarrollo Comunitario, la alcaldesa de la comuna y la funcionaria Berta Arriaza encargada del COSOC de Antofagasta, y los profesionales del plan Creo Antofagasta, entre los meses de noviembre, diciembre de 2015, enero de 2016 y febrero de 2017, respecto de la invitación realizada por la organización Plan Creo Antofagasta a un consejero del COSOC de la Municipalidad de Antofagasta para asistir a un curso de urbanismo social en la ciudad de Medellín, Colombia".

2) RESPUESTA: La Ilustre Municipalidad de Antofagasta respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio Ordinario N° 86, de fecha 16 de febrero de 2017, señalando, en síntesis, que lo pedido no corresponde a una solicitud de información en los términos del artículo 10 de la Ley de Transparencia, sino que constituye el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.

3) AMPARO: El 17 de febrero de 2017, don Osvaldo Chávez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, mediante oficio N° 2.236, de fecha 01 de marzo de 2017.

El órgano requerido, a través correo electrónico de fecha 16 de marzo de 2017, presentó sus descargos u observaciones, reiterando, en síntesis lo señalado en la respuesta, en orden a que lo pedido no corresponde a una solicitud de información en los términos del artículo 10 de la Ley de Transparencia.

Agregó, que los correos electrónicos requeridos, si bien son institucionales, su contenido corresponde a actos reservados o confidenciales, por lo que tendrían el carácter de personales, al corresponder a la esfera privada de las personas, por lo que no procede su entrega, al no corresponder a actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, como a otra información elaborada con presupuesto público.

5) GESTIÓN OFICIOSA: Este Consejo, mediante correo electrónico de fecha 04 de abril de 2017, solicitó al órgano requerido los datos de contacto de todas las personas titulares de los correos electrónicos cuya copia se solicitan en el requerimiento de información.

El órgano requerido, a través de correo electrónico de fecha 05 de abril de 2017, cumplió lo solicitado informando los datos de contacto de la Sra. Alcaldesa Karen Rojo Venegas, y del Director de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Antofagasta, don Ignacio León Cuevas. Hizo presente que tratándose de la encargada del COSOC de Antofagasta y los profesionales del Plan Creo Antofagasta, no posee los datos de contacto de dichas personas.

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE TERCEROS: Este Consejo, mediante los oficios N° 3.250 y 3251, ambos de fecha 10 de abril de 2017, notificó a don Ignacio León Cuevas y a doña Karen Rojo Venegas, respectivamente, a fin que presentaran sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.

A través de correo electrónico de fecha 20 de abril de 2017, don Ignacio León Cuevas se opuso a la entrega de la información pedida, fundado en síntesis, que su entrega afecta directamente la garantía de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, contemplada en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, dado que los correos electrónicos cuya copia se piden son conversaciones que corresponden a actos reservados o confidenciales, que tienen el carácter de personal.

Por su parte, doña Karen Rojo Venegas, mediante correo electrónico de fecha 21 de abril de 2017, también se opuso a la entrega de la información pedida, en los mismos términos ya expuestos.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, don Osvaldo Chávez solicitó a la Ilustre Municipalidad de Antofagasta "copia de correos electrónicos entre el Director de Desarrollo Comunitario, la alcaldesa de la comuna y la funcionaria Berta Arriaza encargada del COSOC de Antofagasta, y los profesionales del plan Creo Antofagasta, entre los meses de noviembre, diciembre de 2015, enero de 2016 y febrero de 2017, respecto de la invitación realizada por la organización Plan Creo Antofagasta a un consejero del COSOC de la Municipalidad de Antofagasta para asistir a un curso de urbanismo social en la ciudad de Medellín, Colombia", obteniendo respuesta denegatoria, lo que constituye el fundamento del presente amparo.

2) Que, en efecto, el órgano requerido denegó la información pedida señalando que lo pedido no corresponde a una solicitud de información en los términos del artículo 10 de la Ley de Transparencia, sino que constituye el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, agregando en sus descargos que los correos electrónicos requeridos, si bien son institucionales, su contenido corresponden a actos reservados o confidenciales, por lo que tendrían el carácter de personales, al corresponder a la esfera privada de las personas, por lo que no procede su entrega, al no corresponder a actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, como a otra información elaborada con presupuesto público.

3) Que, este Consejo hace presente que no se acreditó que la Municipalidad reclamada haya comunicado la solicitud de información a los terceros titulares de los correos electrónicos cuya copia se requirió, lo que constituye una infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, circunstancia que será representada en lo resolutivo de la presente decisión. No obstante lo anterior, en virtud de la gestión oficiosa señalada en el N° 5 de lo expositivo, este Consejo requirió al órgano reclamado los datos de los terceros involucrados, obteniendo sólo los de la Sra. Alcaldesa doña Karen Rojo Venegas, y del Director de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Antofagasta, don Ignacio León Cuevas, por cuanto se informó que tratándose de la encargada del COSOC de Antofagasta y los profesionales del Plan Creo Antofagasta, no poseía los datos de contacto de dichas personas.

4) Que, por consiguiente, este Consejo procedió a notificar el amparo a doña Karen Rojo Venegas, y don Ignacio León Cuevas, quienes de acuerdo a los señalado en N° 6 de lo expositivo de la presente decisión, se opusieron a la entrega de la información pedida, en similares términos, señalando al respecto su entrega afecta directamente la garantía de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, contemplada en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, dado que los correos electrónicos cuya copia se piden son conversaciones que corresponden a actos reservados o confidenciales, que tienen el carácter de personal. Se hace presente, que en atención a la atribución que le confiere el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, este Consejo igualmente analizará si la entrega de la información afecta o puede afectar la esfera de la vida privada de las personas a quienes no se pudo notificar el amparo en análisis.

5) Que, en primer lugar, respecto de la alegación formulada por la Municipalidad de Antofagasta, en orden que la información pedida en el presente caso, no se enmarcaría dentro de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que de acuerdo al artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

6) Que, por consiguiente, a juicio de este Consejo corresponde desestimar dicha alegación, por cuanto la información pedida referida a la copia de ciertos correos institucionales, constituyen antecedentes que pueden requerirse mediante una solicitud de información de acuerdo a la Ley de Transparencia, toda vez que se trata de antecedentes que obran en poder de la Municipalidad de Antofagasta y que han sido elaborados con presupuesto público. No obstante, cuestión distinta es si procede su entrega por concurrir alguna causal de reserva legal, análisis que se realizará a continuación.

7) Que, sobre el fondo de lo reclamado, atendida la naturaleza de lo pedido, cabe tener presente que los correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

8) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.

9) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran de una funcionaria público no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no sólo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

10) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".

11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

12) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

13) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, en el presente caso se configura respecto de la copia del correo electrónico requerido, las causales de reserva contenidas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, razón por la cual se rechazará el presente amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Osvaldo Chávez Miranda, en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, por concurrir las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Representar a la Sra. Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber comunicado a los terceros la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de la información pedida, adjuntando copia del requerimiento respectivo. Lo anterior, a fin que adopte las medidas que sean necesarias para adecuar todas y cada una de sus actividades institucionales a la Ley de Transparencia.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Osvaldo Chávez Miranda, a la Sra. Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, y a don Ignacio León Cuevas y doña Karen Rojo Venegas, éstos últimos en su calidad de terceros en el presente procedimiento de acceso a la información pública.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Marcelo Drago Aguirre, quienes no comparten lo razonado en los considerandos séptimo y décimo tercero del presente acuerdo, estimando que el amparo debe acogerse, en base a las siguientes consideraciones:

1) Los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal sentido, estos disidentes hacen presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

6) En consecuencia, estos disidentes estiman pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.