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Claudia Ramírez Friderichsen con DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PÚBLICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Rol: C212-17

Consejo para la Transparencia, 28/04/2017

Se dedujo amparo en contra de la Dirección General de Obras Públicas, fundado en que dio respuesta negativa a una solicitud de información referente a la "rendición de ingresos de Nuevo Pudahuel, concesionario del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, desde octubre de 2015 a la fecha. Además, y si existiera, requirió los documentos de impugnación de dichos ingresos." El Consejo acoge parcialmente el amparo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente; rechazándolo respecto de la individualización de otras empresas que se contengan en el detalle de los reportes de ingresos de la empresa Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. Nuevo Pudahuel, por configurarse a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia-.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Obras Públicas (Vialidad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C212-17

Entidad pública: Dirección General de Obras Públicas

Requirente: Claudia Ramírez Friderichsen

Ingreso Consejo: 17.01.2017

En sesión ordinaria N° 797 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de abril de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C212-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 07 de diciembre de 2016, doña Claudia Ramírez Friderichsen formuló una solicitud de información ante la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, requiriendo en particular "información sobre la rendición de ingresos de Nuevo Pudahuel, concesionario del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, desde octubre de 2015 a la fecha. Además, y si existiera, requirió los documentos de impugnación de dichos ingresos."

2) RESPUESTA: La Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, previa prórroga del plazo para formular respuesta, mediante resolución exenta N° 155, de fecha 16 de enero de 2016, respondió a dicho requerimiento de información, señalando en síntesis, que se denegó la información pedida por configurarse las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia.

Lo anterior, porque a su juicio lo requerido por la ciudadana, forma parte de los antecedentes y fundamentos que actualmente se encuentran en análisis por el Director General de Obras Públicas, para efectos de resolver un recurso de apelación presentado por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., con fecha 24 de noviembre de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 42 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, en contra de los resuelto por el Inspector Fiscal de la obra pública denominada "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago" contenida en la página N° 46, Tomo III del Libro de Obra del señalado contrato a través de la cual rechaza el recurso de reposición presentado por esa empresa con fecha 14 de noviembre de 2016, en contra de la anotación consignada en la página N° 36, Tomo III del referido Libro de Obras.

Agrega, que adicionalmente, con fecha 6 de enero del año en curso, se notificó al Director General de Obras Públicas la presentación por parte de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel, de una discrepancia ante el Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas, conforme al artículo 36 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, relativa a la interpretación de ingresos comerciales establecidos en las bases de licitación del contrato.

En consecuencia, sostiene se deniega la información solicitada, puesto que los documentos solicitados por doña Claudia Ramírez Friderichsen deben ser mantenidos en reserva, debido a que su publicidad, comunicación o conocimiento afectan el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, en razón que se trata de antecedentes que serán parte de la defensa jurídica de este Ministerio ante el Panel Técnico de Concesiones, por la discrepancia planteada por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., de acuerdo al artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, como también por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, que en el caso en particular consiste en la resolución por parte de este Director General de Obras Públicas, del recurso de apelación que se encuentra pendiente, en virtud del artículo 21 N° 1, letra b), de la citada ley.

3) AMPARO: El 17 de enero de 2017, doña Claudia Ramírez Friderichsen dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de Obras Públicas, mediante oficio N° 1.411, de fecha 02 de febrero de 2017.

El órgano requerido, a través de oficio N° 198, de fecha 20 de febrero de 2017, presentó sus descargos u observaciones, reiterando, en síntesis que se denegó la información pedida en virtud de las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia.

Respecto de la reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, señaló que la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. del Contrato de Concesión de Obra Pública, denominado Segunda Concesión Aeropuerto Arturo Merino Benítez, haciendo uso de la facultad consagrada en el artículo 36 del decreto supremo N° 900, de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas, presentó con fecha 05 de enero de 2017 una discrepancia ante el Panel Técnico de Concesiones, sobre el concepto de Ingresos Comerciales, en atención a lo establecido en las Bases de Licitación del Contrato de Concesión de Obra Pública.

La Sociedad Concesionaria señaló ante el Panel Técnico que se habría alterado la fórmula de cálculo de los ingresos comerciales, modificando sustancialmente los ingresos a los que tendría derecho, privándola de sus legítimos ingresos y afectando sus legítimas expectativas. A dicha discrepancia, el Panel de Expertos de Concesiones le asignó el rol: D01-2017-16, cuyo expediente es mayoritariamente público, señalando el link respectivo. Agrega, que actualmente dicha discusión está a la espera de la recomendación del Panel Técnico.

En consecuencia, para entender la forma en que la información requerida afecta las funciones del servicio por constituir un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, es necesario tener presente dos aspectos. El primero de ellos, es que existe una discrepancia entre la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. y el MOP, sobre el concepto de "Ingresos Comerciales", que es justamente la información requerida por la ciudadana. Dicha discrepancia se ha canalizado por medio del ya mencionado Panel Técnico. En segundo lugar, es importante comprender sobre qué versa la discrepancia, su relevancia y relación con la información solicitada.

El factor de adjudicación de la Segunda Concesión Aeropuerto Arturo Merino Benítez, conforme al numeral 3.1 de las bases de licitación será el de pagos ofrecido por el Oferente al Estado por la entrega de bienes o derecho para ser utilizados en la concesión (...). Por otra parte, en la oferta Económica, el Factor de Licitación se expresará como el porcentaje de los Ingresos Totales de la Concesión (PIT) que el Licitante o Grupo licitante promete entregar al Estado por concepto de bienes o derechos de la concesión.

De esta manera, la controversia radica acerca del alcance e interpretación de la definición 39) del numeral 1.2.2 de las Bases de Licitación del contrato de concesión de obra pública Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez. La relevancia del concepto es que constituye un elemento determinante para la base del cálculo del porcentaje comprometido por la concesionaria y que debe compartir con el Estado, lo que se regula en el numeral 1.14.1 de las bases de licitación.

Por lo expuesto, sostiene el órgano requerido que los documentos pedidos son antecedentes fundamentales de la discrepancia que se encuentra en curso entre la Sociedad Concesionaria y el Ministerio de Obras Públicas, ante el Panel Técnico de Concesiones, puesto que en ellos se ha materializado las diferentes interpretaciones aplicadas por las partes del contrato. Luego, a su juicio es fundamental que dichos documentos se mantengan en reserva durante la tramitación de la discrepancia y eventual controversia ante la Comisión Arbitral, puesto que están siendo utilizados y analizados por las partes y la institución dirimente. Agrega, que hacer públicos dichos antecedentes implicaría generar incertidumbre tanto a las partes como a todos los involucrados en el ejecución y explotación del contrato de concesión, por cuanto sostiene que el concepto de Ingresos Comerciales no sólo afecta la compartición de ingresos con el Estado, sino que también está asociado a la prestación de múltiples servicio y a la modalidad en que éstos se prestan.

Por consiguiente, sostiene que la información solicitada forma parte de los antecedentes que el Ministerio de Obras Públicas ha presentado al Panel Técnico de Concesiones y que formará parte de sus medios probatorios en una eventual instancia judicial ante la Comisión Arbitral, razón por la cual son parte de su defensa jurídica y judicial, estimando que se cumplen los dos requisitos que se exigen para configurar la causal de reserva alegada, por cuanto los documentos pedidos tendrían una relación directa con la esencia y núcleo de la controversia jurídica existente. A la fecha de los descargos la discrepancia formulada ante el Panel Técnico de Concesiones, Rol D-2017-16, se encuentra pendiente, y presentaba como última diligencia la solicitud de fecha 15 de febrero de 2017 de la Sociedad Concesionaria por la cual requería la custodia de los ingresos mensuales de explotación entregados que fueron acompañados en su presentación de fecha 09 de febrero de 2017, de modo que sean conocidos sólo por el Panel Técnico y las partes del proceso.

Respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, indica que la información pedida forma parte de los antecedentes y fundamentos que se encuentran en análisis ante el Director General de Obras Públicas.

Al efecto, con fecha 07 de noviembre de 2016, por medio de anotación en la página N° 36, Tomo III del Libro de Obras del contrato de concesión, el Inspector Fiscal de Obra precisa lo que considera como Ingresos Comerciales, señalando que será la suma total de los ingresos devengados que se generen como resultado del cobro de las respectivas tarifas por la prestación de dichos servicios, e instruye a la Sociedad Concesionaria para que incluya en su declaración y pago mensual el procedimiento de regulación de los ingresos comerciales según la definición mencionada.

Como consecuencia de lo anterior la Sociedad Concesionaria presentó un recurso de reposición a tal medida, la que fue rechazada por el Inspector Fiscal. Con fecha 24 de noviembre de 2016, la Sociedad Concesionaria presenta una apelación para ante el Director General de Obras Públicas, con el objeto de dejar sin efecto tal medida, conforme al artículo 42 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.

Adicionalmente, señala que con fecha 06 de enero de 2017, se notificó al Director General de Obras Públicas la presentación por parte de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel, de la ya citada discrepancia ante el Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas, conforme al artículo 36 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, relativa a la interpretación de los Ingresos Comerciales establecidos en las bases de licitación del contrato, como se detalló anteriormente.

Agrega, que el recurso de apelación se encuentra actualmente en estudio y análisis por parte del Director General de Obras Públicas, y en consecuencia aún no resuelto, configurándose la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, al tratarse de un antecedente previo a la adopción de una resolución, medida o política.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: Este Consejo luego de requerir al órgano reclamado los datos de contacto de tercero en el presente procedimiento de acceso al derecho de información, mediante oficio N° 3.166, de fecha 05 de abril de 2017, notificó a la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., a fin que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.

A través de presentación de fecha 12 de abril de 2017, la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. se opuso a la entrega de la información pedida, señalando, en síntesis, en primer lugar, que conforme al Contrato de Concesión, artículos 1.8.2 N° 5, letra g), y 1.14.1, la rendición de ingresos de la Concesionaria se realiza mediante la presentación de un informe mensual, en el que se detalla el desglose de los ingresos totales obtenidos por la Concesionaria durante ese periodo, calculados según lo estipulado en el artículo 1.14 del Contrato de Concesión. El Contrato de Concesión es público y puede consultarse en el sitio web de la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas.

Agrega, que los certificados de ingresos presentados por la Concesionaria contienen información confidencial de los negocios de la Concesionaria, y son documentos emitidos por una entidad privada que no se encuentra sujeta al principio de transparencia establecido por la ley N° 20.285 y su reglamento, no pudiendo considerarse por la misma razón como actos y resoluciones de un órgano de la Administración a los que se aplica el artículo 2° de la ley N° 20.285.

Además, señala que los certificados de ingresos de la Concesionaria forman parte tanto de los antecedentes del recurso de apelación interpuesto por la Concesionaria ante el Director General de Obras Públicas de fecha 24 de noviembre de 2016, pendiente a la fecha, como de los antecedentes entregados en la presentación de la Concesionaria ante el Panel Técnico de Concesiones de 5 de enero de 2017 y en el escrito de respuesta de 9 de febrero de 2017 del Ministerio de Obras Públicas. Por la sensibilidad de su contenido, se solicitó especialmente su custodia, de modo que solo pudieran ser conocidos por el Panel Técnico y las partes del proceso, petición que fue acogida por el Panel Técnico mediante resolución de 11 de enero de 2017.

Dicha resolución es pública y puede consultarse en el sitio web del Panel Técnico (http://www.panelconcesiones.cl) bajo el rol N°D01-2017-16.

En este sentido, sostiene que más allá de los aspectos contenciosos enumerados anteriormente, la difusión de los certificados de ingresos de la Concesionaria podría afectar el ejercicio de sus derechos comerciales y económicos respecto de los negocios que desarrolla, por lo que no procede difundir los certificados de ingresos de la Concesionaria.

Finalmente, hace presente que la Concesionaria, en su calidad de tercero a quien se refiere la solicitud y cuyos derechos pudieren verse afectada por la difusión de la información, no le fue comunicada la presentación de dicha solicitud por el órgano requerido.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, doña Claudia Ramírez Friderichsen formuló solicitud de información ante la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas requiriendo "información sobre la rendición de ingresos de Nuevo Pudahuel, concesionario del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, desde octubre de 2015 a la fecha. Además, y si existiera, requirió los documentos de impugnación de dichos ingresos", obteniendo respuesta denegatoria fundado en que concurrirían las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia.

2) Que, adicionalmente, si bien el órgano requerido no comunicó la solicitud de información a la empresa Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. conforme lo prescribe el artículo 20 de la Ley de Transparencia, circunstancia que será representada en lo resolutivo de la presente decisión, este Consejo procedió a conferirle traslado a dicho tercero, quien sostuvo adicionalmente que concurriría la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, tal como se indicó en el N° 5 de lo expositivo.

3) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales. Por lo anterior, corresponde a este Consejo pronunciarse en el contexto del procedimiento de acceso a la información pública, acerca del fundamento y procedencia de las causales de reserva invocadas por el órgano reclamado y el tercero en el presente procedimiento de acceso a la información pública.

4) Que, el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia permite denegar el acceso a la información cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la misma afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas o judiciales, los que, conforme al artículo 7° N° 1, letra a), del Reglamento, corresponden, entre otros, a aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico.

5) Que, el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo es que dicha causal debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.

6) Que, tanto en su respuesta como en sus descargos, el órgano requerido señaló que la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. titular del contrato de concesión de obra pública, denominado Segunda Concesión Aeropuerto Arturo Merino Benítez, haciendo uso de la facultad consagrada en el artículo 36 del decreto supremo N° 900, de 1996, de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas, presentó con fecha 05 de enero de 2017 una discrepancia ante el Panel Técnico de Concesiones, sobre el concepto de Ingresos Comerciales, en atención a lo establecido en las bases de licitación del contrato de concesión de obra pública, sosteniendo ante dicha instancia que se habría alterado la fórmula de cálculo de los ingresos comerciales, modificando sustancialmente los ingresos a los que tendría derecho, privándola de aquellos que legítimamente debió percibir y afectando sus expectativas, por cuanto se adjudicó la concesión al presentar una oferta económica en la que se compromete a compartir con el Estado el 77.56 % de los ingresos totales de la concesión. A dicha discrepancia, el Panel de Expertos de Concesiones le asignó el rol D01-2017-16.

7) Que, agregó el órgano requerido, que al tiempo de la solicitud de información dicho procedimiento estaba pendiente, a la espera de la recomendación del Panel Técnico, que si bien no es vinculante para las partes, abre el camino para que la Sociedad Concesionaria pueda recurrir ante la Comisión Arbitral del contrato de concesión, instancia jurisdiccional de resolución de controversias, señalando que dada la complejidad de la materia controvertida y sus efectos en el contrato, es altamente probable que ello ocurra.

8) Que, en consecuencia, sostiene que entregar la información requerida afecta las funciones del servicio por formar parte de los antecedentes que el Ministerio de Obras Pública ha presentado al Panel Técnico de Concesiones y que formará parte de sus medios probatorios en una eventual instancia judicial ante la Comisión Arbitral, razón por la cual son parte de su defensa jurídica y judicial, estimando que se cumplen los dos requisitos que se exigen para configurar la causal de reserva alegada, por cuanto los documentos pedidos tendrían una relación directa con la esencia y núcleo de la controversia jurídica existente, sin perjuicio que además la publicidad de dichos antecedentes implicaría generar incertidumbre tanto a las partes como a todos los involucrados en el ejecución y explotación del contrato de concesión, por cuanto sostiene que el concepto de Ingresos Comerciales no sólo afecta la compartición de ingresos con el Estado, sino que también está asociado a la prestación de múltiples servicios y a la modalidad en que éstos se prestan.

9) Que, de los antecedentes examinados en el presente caso, a juicio de este Consejo, si bien se ha podido establecer que la información solicitada ha sido objeto de una controversia jurídica ante el Panel Técnico de Concesiones, entre el órgano requerido y la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., no se han proporcionado elementos que permitan acreditar que entregar las rendiciones de ingresos de la referida empresa concesionaria, y los documentos de impugnación de los mismos, devele la defensa jurídica o judicial, o los antecedentes destinados a respaldar la posición de la Dirección General de Obras Públicas en tal controversia, y por consiguiente, no se ha acreditado en que medida se produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad en el cumplimiento de sus funciones, particularmente considerando que los antecedentes pedidos es información objetiva presentada a la fecha de la solicitud de información, referida a los reportes de ingresos informados, y la impugnación de los mismos, que son de conocimiento de la empresa concesionaria en cuestión, que es la contraparte en dicha controversia jurídica. En consecuencia, se desestimará la hipótesis consagrada en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, invocada por el órgano requerido.

10) Que, por otra parte, el órgano reclamado además invocó la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, norma que prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

11) Que, este Consejo ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

12) Que, para justificar la causal de reserva alegada en este punto, el órgano requerido argumentó que la información pedida forma parte de los antecedentes y fundamentos que se encuentran en análisis ante el Director General de Obras Públicas, quien debe resolver un recurso de apelación presentado con fecha 24 de noviembre de 2016 por la empresa Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., quien es el tercero en el presente procedimiento de acceso a la información pública. Al efecto explicó que con fecha 07 de noviembre de 2016, por medio de anotación en la página N° 36, Tomo III del Libro de Obras del contrato de concesión, el Inspector Fiscal de Obra precisó lo que considera como Ingresos Comerciales, señalando que será la suma total de los ingresos devengados que se generen como resultado del cobro de las respectivas tarifas por la prestación de dichos servicios, e instruye a la sociedad concesionaria para que incluya en su declaración y pago mensual el procedimiento de regulación de los ingresos comerciales según la definición mencionada, circunstancia ante la cual la sociedad concesionaria presentó un recurso de reposición a tal medida, la que fue rechazada por el Inspector Fiscal. Con fecha 24 de noviembre de 2016, la Sociedad Concesionaria presentó una apelación para ante el Director General de Obras Públicas, con el objeto de dejar sin efecto tal medida, conforme al artículo 42 del Reglamento de la ley de concesiones de Obras Públicas. Hizo presente que dicho recurso de apelación, tanto al tiempo de la solicitud de información como de los descargos, se encontraba en estudio y análisis por parte del Director General de Obras Públicas, tratándose de antecedentes previo a la adopción de una resolución.

13) Que, de acuerdo a los antecedentes examinados, ha sido posible establecer que respecto del primer requisito, referido a que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, efectivamente a la fecha de la solicitud de información existía pendiente un recurso de apelación de carácter administrativo ante el Director General de Obras Públicas, acerca de la actuación del Inspector Fiscal de Obra para determinar lo que deben incluir los ingresos comerciales en el contrato de concesión de obra pública celebrado con la empresa Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., por lo que a juicio de este Consejo concurre dicho requisito.

14) Que, sin embargo, tratándose de la segunda condición exigida para configurar la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, a juicio de este Consejo no se han aportado elementos que permitan acreditar la manera en que la entrega de la información pedida produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad en el cumplimiento de sus funciones, siendo insuficiente el limitarse a indicar que existiría un recurso administrativo sobre la materia. Por lo expuesto, se desestimará la causal de reserva alegada.

15) Que, finalmente, corresponde pronunciarse sobre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, invocada por la empresa Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., fundado en que los certificados de ingresos presentados por la Concesionaria contienen información confidencial de sus negocios, señalando que son una entidad privada que no se encuentra sujeta a la Ley de Transparencia, agregando que dicha rendición de ingresos se realiza mediante la presentación de un informe mensual, en el que se detalla el desglose de los ingresos totales obtenidos por la concesionaria durante ese periodo, calculados según lo estipulado en el artículo 1.14 del Contrato de Concesión.

16) Que, por otra parte, la empresa Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. señaló que los certificados de ingresos de la concesionaria forman parte tanto de los antecedentes del Recurso de Apelación interpuesto por la Concesionaria ante el Director General de Obras Públicas de fecha 24 de noviembre de 2016, como de los antecedentes entregados en la presentación de la Concesionaria ante el Panel Técnico de Concesiones, ocasión en que se solicitó especialmente su custodia, de modo que solo pudieran ser conocidos por el Panel Técnico y las partes del proceso, petición que fue acogida por el Panel Técnico mediante resolución de 11 de enero de 2017. Por lo anterior, sostiene que la información pedida referida a los certificados de ingresos, podría afectar el ejercicio de sus derechos comerciales y económicos respecto de los negocios que desarrolla, por lo que no procede su difusión.

17) Que, por consiguiente, en atención a la oposición formulada por la empresa Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. corresponde determinar si la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría los derechos económicos y comerciales de que es titular dicha empresa. Sobre lo anterior, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).

18) Que, de los antecedentes examinados, a juicio de este Consejo cabe tener presente el contexto en que se genera la información pedida, esto es, la ejecución de un contrato de concesión pública, en este caso la Segunda Concesión Aeropuerto Arturo Merino Benítez, donde de acuerdo al numeral 3.1 de las bases de licitación el Factor de Licitación que definía la Oferta Económica del Licitante o Grupo Licitante era el pago ofrecido por el oferente al Estado, y que en los hechos, fue la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. quien se adjudicó la concesión al presentar una oferta económica en la que se compromete a compartir con el Estado el 77.56 % de los ingresos totales de la concesión.

19) Que, por consiguiente, la empresa que se adjudica una concesión pública, para explotar un bien público como lo es el aeropuerto Arturo Merino Benítez, y donde el factor determinante para su adjudicación fue el porcentaje de sus ingresos totales que ofrece pagar al Estado, no puede tener una expectativa de privacidad para explotar un bien público en las condiciones en que se le adjudicó, que implique dar el carácter de secreto a los ingresos totales de la concesión que ha debido reportar al órgano requerido, como la impugnación de los mismos, desde la entrada en vigencia de la referida concesión, y que por lo demás explota de manera monopólica, sin que su publicidad signifique una ventaja competitiva a su titular. Por ello, a juicio de este Consejo no concurren los requisitos exigidos para configurar la causal de reserva alegada, respecto de la información requerida particularmente de los ingresos totales de la concesión en términos generales, y los documentos de impugnación, y por tanto, no constituyen información que deba ser protegida como un supuesto de secreto empresarial o industrial, por afectar los derechos comerciales o económicos de dicha empresa, debiendo desestimarse la causal de reserva alegada en esta parte.

20) Que, no obstante lo señalado precedentemente, acerca de la publicidad de los ingresos totales de la concesión, conforme a los antecedentes examinados en el presente amparo, la rendición de ingresos de la concesionaria se realiza mediante la presentación de un informe mensual, en el que se detalla el desglose de los ingresos totales obtenidos por la empresa Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., circunstancia que a juicio de este Consejo, en la medida que comprenda la individualización de otras empresas que constituyan fuentes de ingresos para la referida empresa concesionaria, se configuraría la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, sólo respecto de dicha individualización, por ser información que reúne los requisitos exigidos para estimar que su divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de terceros ajenos a la presente controversia.

21) Que, por lo expuesto, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenando a la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas entregar a doña Claudia Andrea Ramírez Friderichsen la rendición de ingresos de la empresa Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., concesionario del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, desde octubre de 2015 a la fecha de la solicitud de información, como asimismo los documentos de impugnación de dichos ingresos, si existieran, reservando sólo la individualización de otras empresas o terceros ajenos a la presente controversia, que se contengan en el detalle de dichos reportes de ingresos, por configurarse a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, la entrega de la información respectiva se verificará tarjando previamente los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Claudia Andrea Ramírez Friderichsen, en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente; rechazándolo respecto de la individualización de otras empresas que se contengan en el detalle de los reportes de ingresos de la empresa Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. Nuevo Pudahuel, por configurarse a su respecto la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director General de Obras Públicas:

a) Hacer entrega a la reclamante la rendición de ingresos de la empresa Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., concesionario del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, desde octubre de 2015 a la fecha de la solicitud de información, como asimismo los documentos de impugnación de dichos ingresos, si existieran, reservando sólo la individualización de otras empresas que se contengan en el detalle de dichos reportes de ingresos. Sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, la entrega de la información respectiva se verificará tarjando previamente los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Director General de Obras Públicas la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber comunicado al tercero la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de la información pedida, adjuntando copia del requerimiento respectivo. Lo anterior, a fin que adopte las medidas que sean necesarias para adecuar todas y cada una de sus actividades institucionales a la Ley de Transparencia.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Claudia Ramírez Friderichsen, al Sr. Director Nacional de la Dirección General de Obras Públicas, y a la empresa Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., ésta última en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.