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Felipe Allende Liquitay con COMISIÓN CHILENA DE ENERGÍA NUCLEAR (CCHEN) Rol: C397-17

Consejo para la Transparencia, 23/05/2017

Se dedujo amparo en contra de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente al "informe final de la Auditoría interna, para evaluar el proceso y los sustentos relacionados a la autorización y control en la venta de litio, que desarrolla la Comisión Chilena de Energía Nuclear, cuyo código de licitación en Mercadopublico.cl es el ID: 872-74-LE16". El Consejo acoge parcialmente el amparo, echazándolo respecto a la información contenida en el informe relativo a los clientes o destinatarios, contenidos en las páginas 18, 19, 20, 21, 37, 94, 95 y 96 de la auditoría solicitada, por aplicación de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Servicios Básicos
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:


Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C397-17

Entidad pública: Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN).

Requirente: Felipe Allende Liquitay.

Ingreso Consejo: 01.02.2017.

En sesión ordinaria N° 800 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C397-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de diciembre de 2016, don Felipe Allende Liquitay, solicitó a la Comisión Chilena de Energía Nuclear -en adelante e indistintamente CCHEN-, la siguiente información: "informe final de la Auditoría interna, para evaluar el proceso y los sustentos relacionados a la autorización y control en la venta de litio, que desarrolla la Comisión Chilena de Energía Nuclear, cuyo código de licitación en Mercadopublico.cl es el ID: 872-74-LE16".

2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 27/005, de fecha 10 de enero de 2017, el órgano señaló en resumen, que se encuentra impedido de hacer entrega de la información solicitada, debido a la oposición de los terceros interesados, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia.

3) OPOSICIÓN DE TERCEROS: SQM S.A., SQM Salar S.A., y SQM Potasio S.A., conjuntamente -en adelante SQM- y Rockwood Litio Ltda., por medio de presentaciones de fecha 6 y 9 de enero de 2017, respectivamente, se opusieron a la entrega de la información, alegando lo siguiente:

a) SQM:

i. Alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, debido a que el documento solicitado la empresa lo desconoce pero, dada su naturaleza, probablemente contiene información cuya publicidad, comunicación o conocimiento afecta los derechos comerciales o económicos de SQM.

ii. El documento solicitado probablemente contiene información (proporcionada por SQM, con motivo de la señalada auditoría) relativa a las especificaciones técnicas de los productos de litio producidos y comercializados, volúmenes, precios, clientes, territorios, destinos, usos finales, intermediarios, puertos de embarque, medios y condiciones de transporte, entre otra información comercial relevante acerca de las operaciones comerciales de SQM.

iii. Toda esta información es muy delicada para SQM y, por lo mismo, es tratada con la máxima reserva. En efecto, la información relativa a volúmenes de exportación se entrega en calidad de confidencial a la CCHEN, toda vez que ella es pilar de la estrategia comercial de SQM.

La información de los destinatarios de los productos o listado de clientes constituye, especialmente en un mercado como el del litio, un activo comercial de gran importancia en la industria. La exposición de esta información pone en riesgo la posición de SQM en el mercado.

A su vez, los precios de venta están directamente relacionados con la estrategia comercial de la compañía, la oferta y la demanda de los productos y las capacidades de negociación de SQM.

El destino final del producto se informa a la CCHEN para que ella misma pueda verificar que no sea utilizado para fines de fusión nuclear, pero tal información incide directamente en el desenvolvimiento comercial de la compañía, toda vez que dice relación con mercados finales, desarrollo de mercados y estrategias.

También debe tenerse presente que los contratos de compraventa entre SQM y sus clientes (los que se acompañan a algunas solicitudes) cuentan con cláusulas de confidencialidad que tienen precisamente por objeto resguardar su contenido.

b) Rockwood:

i. Se opuso a la entrega de lo requerido alegando la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.

ii. La solicitud se refiere a un informe de auditoría interna, el cual no es conocido por aquella, pero se genera con información que ha sido entregada por la empresa.

iii. En virtud de lo anterior, y respecto de esa información exclusivamente referida a la empresa, se oponen a la entrega de aquella protegida por la ley N° 20.285 en su artículo 21° N° 2, y en el reglamento, en su artículo 34. Es decir, el referido informe sólo podría ser entregado si no contiene la información proporcionada con tal carácter por Rockwood, o bien, esta información es eliminada del reporte, a fin de que no se vulneren los derechos del regulado por referirse la información a precios, usos, consumidores finales e información relativa a la operación de la empresa.

iv. El fundamento de la oposición consiste en que se trata de información comercial cuyo conocimiento podría perjudicar a Rockwood por tratarse de información confidencial y de gran valor comercial que genera ventajas competitivas a la compañía.

4) AMPARO: El 01 de febrero de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, fundado en la respuesta negativa a su requerimiento.

Al efecto, señaló que tiene calidad de abogado y parte del equipo legal de la oficina que tiene actualmente la representación de la Corporación de Fomento de la Producción -en adelante e indistintamente CORFO-, en los juicios arbitrales contra SQM, en relación con los contratos de arrendamiento, de proyecto y de sociedad en el Salar de Atacama, y que se encuentran actualmente en tramitación.

En síntesis, alegó lo siguiente:

a) La información es claramente pública, al encontrarse en posesión de un organismo público, como lo es la CCHEN. En este caso, lo requerido es un informe elaborado para el servicio en virtud de una licitación pública, es decir, se trata de un documento de propiedad de un órgano público y, por lo tanto, de dominio público.

b) No es efectivo el perjuicio a los derechos económicos y comerciales que alegan los terceros, ya que los mismos reconocen no conocer el contenido del informe solicitado. Es decir, se oponen a la entrega basándose en un completo desconocimiento y por ende a una afectación eventual y por lo demás inexistente de sus derechos económicos y comerciales.

c) Adicionalmente en las copias que se hicieron llegar a esta parte, no consta la fecha de presentación de los descargos formulados por Rockwood. En todo caso, la fecha de confección de la carta es el 09 de enero de 2017, y por tanto es extemporánea en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 20 de la ley N° 20.285. Conforme con lo anterior, no pudo haberse tenido en cuenta su oposición al momento de rechazar la solicitud presentada por el suscrito.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Ejecutivo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, por medio de oficio N° 1804, de fecha 15 de febrero de 2017.

Posteriormente, mediante oficio N° 2/002, de 24 de febrero del año en curso, el órgano indicó, en resumen, que la negativa en la entrega se debió únicamente a la oposición de las empresas puesto que lo requerido fue elaborado en parte con información proporcionada por estos terceros, y que sobre lo pedido, CCHEN no lo ha declarado como secreta o reservada.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante oficios N° 1805 y 1806, de fecha 15 de febrero de 2016, notificó respectivamente a SQM y a Rockwood Litio, quienes reiterando lo señalado en su respuesta, anotada en el numeral 3°, precedente, agregaron en resumen, lo siguiente:

a) SQM:

i. La CCHEN al comunicar a SQM la solicitud, señala que el requerimiento "guarda relación con un informe de auditoría elaborado, en parte, con información proporcionada por SQM Salar, la que fue requerida por la CCHEN en diversas instancias del desarrollo de la citada auditoría". El documento solicitado por el reclamante es desconocido por las empresas, pero atendida su naturaleza y que ha sido elaborada con información proporcionada por SQM, la comunicación, conocimiento o publicidad del mismo afecta los derechos comerciales o económicos de las compañías.

ii. La información requerida no debe ser generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión: Lo anterior se configura ya que lo pedido contiene la estrategia empresarial ligada íntimamente al know how, cuyo conocimiento por parte de los competidores generaría una situación que vulneraría el secreto empresarial consagrado en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial.

La confidencialidad del secreto o reserva comercial o empresarial es objeto de una amplia protección por el ordenamiento jurídico. En este sentido, el secreto o reserva comercial tiene fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales.

iii. Que su mantenimiento en reserva proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva: Estos antecedentes y estrategias constituyen activos de considerable valor ya que su conocimiento y manejo permite a las empresas que los poseen articular y equilibrar todos los elementos económicos, comerciales, físicos y humanos para posicionarse exitosamente en el mercado internacional del litio y obtener así una justa rentabilidad por la explotación de su giro.

iv. Que su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular: La información relativa a volúmenes de exportación, así como la que permite determinar el litio equivalente en los productos exportados, se entrega en calidad de confidencial a la CCHEN, toda vez que de ella se puede determinar, por ejemplo, los niveles anuales de producción. Asimismo, la información de los destinatarios de los productos o listado de clientes constituye, especialmente en un mercado como el del litio, un activo comercial de gran importancia en la industria. La exposición de esta información pone en riesgo la posición de las compañías en el mercado.

A su vez, los precios de venta están directamente relacionados con la estrategia comercial de las compañías, la oferta y la demanda de los productos y las capacidades de negociación de SQM, SQMS y SQMK. El destino final del producto se informa a la CCHEN para que pueda verificar que no sea utilizado para fines de fusión nuclear, pero tal información incide directamente en el desenvolvimiento comercial de las compañías, toda vez que dice relación con mercados finales, desarrollo de mercados y estrategias.

v. Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto: Estos razonables esfuerzos se manifiestan principalmente en que (i) los contratos celebrados con los clientes contienen cláusulas de confidencialidad y (ii) en los contratos celebrados entre la CORFO y SQM se incorporaron cláusulas de confidencialidad, lo que evidencia que las partes advertían la sensibilidad de la materia sobre la que versaban dichos contratos y la necesidad de resguardar expresamente su reserva.

Que el requirente haya debido requerir a esta instancia para intentar acceder a la información reafirma que las compañías han adoptado todos los resguardos necesarios para preservar la confidencialidad de la misma.

vi. Respecto a las alegaciones del reclamante, aquella como parte de un juicio arbitral que lleva en contra de SQM, la vía para obtener lo solicitado es la judicial. Asimismo, el mero hecho que la información esté a disposición de la CCHEN no implica que ella sea pública como parece asumir el reclamante. La entrega de la información a la CCHEN se realiza con el objeto de que dicho organismo cumpla sus funciones, pero la información no se encuentra a disposición de terceros o del público en general.

vii. En efecto, la entrega de información a la autoridad no implica que ella, por este solo hecho, pierda su calidad de secreta y deba dejar de estar protegida jurídicamente, ya que si bien el artículo 8° inciso segundo de la Constitución y el artículo 5° de la Ley de Transparencia establecen el principio de publicidad de la información que obra en poder de los órganos de la Administración, dicho principio reconoce como excepciones las causales de reserva o secreto establecidas en el artículo 8° inciso segundo de la Carta Fundamental y en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.

b) Rockwood:

i. Si bien las partes no conocen el informe de auditoría que se solicita, se conoce la información con la que fue confeccionada, los contenidos del informe y sus elementos.

ii. A saber, el informe contiene, a lo menos, el detalle de ventas de litio de las empresas entre los años 2010 y 2015, incluidos los precios, identidad de los compradores, cantidades adquiridas, características del producto adquirido, transporte y logística empleada, documentos comerciales de cada operación, y destino final del litio adquirido, en sus diversas formas, Esta información se ha obtenido en virtud de las DUS, los libros de venta que proporcionaron las empresas en virtud del requerimiento de la CCHEN, y otra información que han entregado las empresas en virtud del rol que cumple la CCHEN respecto del litio.

iii. Esta información, tal como puede apreciarse, se refiere al modelo de negocio de la empresa, incluyendo la estrategia comercial y todas las ventajas operativas y productivas que ha desarrollado a lo largo del tiempo. La publicidad de esta información puede afectar seriamente la legítima actividad económica que desarrolla Rockwood, especialmente si ésta es conocida por la competencia, compradores, proveedores y las partes con las que generalmente interactúa en su actividad.

iv. En concordancia con lo anterior y en relación al asunto en discusión, diversas normas de nuestro ordenamiento, tales como la ley N° 19.039 o la ley N° 19.628, reconocen y protegen aquellos derechos que se tienen sobre intangibles que permiten el ejercicio de la libertad económica, y que hace que determinadas empresas puedan desempeñarse exitosamente en el mercado. Entre estos derechos se cuentan el know how y el secreto empresarial, que precisamente representan cómo la empresa organiza su producción y desarrolla su actividad, incluyendo precios, procesos, logística, relaciones comerciales, clientes, etc.

v. Rockwood ha intentado proteger y mantener en secreto la información que se pretende divulgar. En efecto, esta presentación y oposiciones anteriores, dan cuenta de una consistencia a la hora de mantener el carácter de la información. Adicionalmente, cada vez que procede, Rockwood hace entrega de la información a CCHEN con expresa mención al carácter reservado de la misma.

vi. La información es, sin duda, secreta. Ni el informe de auditoría, ni la información que contiene, son conocidos ni de fácil acceso. Esto se desprende, además de lo evidente, porque la CCHEN ha tenido que requerir y organizar la información para poder confeccionar la auditoría, y las empresas han debido entregarlas porque lo requiere un órgano público amparado en sus obligaciones y prerrogativas legales.

vii. La información proporciona una ventaja competitiva para Rockwood, ya que se trata de aspectos esenciales sobre cómo desarrolla su negocio y obtiene las legítimas utilidades de su actividad. La divulgación de la información que se ha señalado, lesionaría seriamente los intereses de Rockwood ya que podría generarle graves perjuicios económicos, al hacer públicas sus estrategias, sus niveles de producción, sus precios, sus acuerdos comerciales, etc.

viii. Tal como se señaló, el reclamante concentra su presentación en los criterios que consagra la ley N° 20.285 en su artículo 5°, que es expresión del principio general de transparencia de la función pública. Pero no se hace cargo de la excepción que contempla la propia ley en el artículo 21 N° 2.

ix. Por otra parte, la existencia de un juicio en el que el reclamante seria parte, no constituye un interés público que otorgue razonabilidad a la petición de acceso, y el reclamante no ha explicitado cómo el acceder a la información solicitada, contribuirá al control ciudadano de las instituciones del Estado o al fortalecimiento de la democracia, y a la prevención de la corrupción y a la opacidad de la toma de decisiones.

x. En cuanto al conocimiento del informe, ya se ha expresado que si bien no se conoce, se infiere el contenido y se sabe la información con la que fue elaborado, la cual goza de protección de acuerdo a nuestro derecho.

7) GESTION OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 08 de mayo de 2017, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano que hiciera envío del informe requerido en el presente amparo. Al efecto, con fecha 09 de mayo del mismo año, la Comisión acompañó la información solicitada.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo, tiene por objeto la entrega de un informe final de auditoría interna, para evaluar el proceso y los sustentos relacionados a la autorización y control en la venta de litio que se confeccionó para la CCHEN, en virtud de una licitación pública singularizada en el numeral 1°, de la parte expositiva de la presente decisión.

2) Que, las auditorías internas son de carácter público, puesto que el artículo 8°, inciso 2° de la Constitución Política de la República, dispone expresamente que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen", declaración constitucional que constituye la base del artículo 10 inciso 2°, de la Ley de Transparencia, que dispone que el acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga. En este caso, se trata de una auditoría interna confeccionada con presupuesto público, siendo en consecuencia un documento público, sin perjuicio de las causales de reserva que puedan concurrir en la especie.

3) Que, en este orden de ideas, siguiente lo resuelto en el amparo A44-09, sobre la materia se debe señalar que la auditoría interna, en tanto herramienta de control interno y gestión, busca resguardar el principio de probidad, consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política y que, de acuerdo al artículo 52, inciso 2°, del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de MINSEGRPRES, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizada de la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado "(...) consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular", agregando el artículo 53 del mismo cuerpo legal que "el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz (...)". Precisamente la auditoría interna es uno de estos medios. A su turno, el artículo 9 N° 2 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción compromete a los Estados Parte, en sus letras c) y d), a tomar medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública, incluyendo la adopción de normas de contabilidad y auditoría, así como la supervisión correspondiente y la implementación de sistemas eficaces y eficientes de gestión de riesgos y control interno.

4) Que, en lo tocante al informe de auditoría interna requerido, y que este Consejo tuvo a la vista en virtud de gestión oficiosa anotada en el numeral 7°, de lo expositivo, se debe señalar que aquel tiene por objeto lo siguiente: a) Asegurar que la totalidad de las ventas nacionales o exportaciones realizadas por estas empresas respecto de los distintos productos de Litio, correspondan íntegramente a las operaciones aprobadas por la Comisión Chilena de Energía Nuclear en el período solicitado; b) Asegurar en el caso de ventas a empresas relacionadas y/o filiales a Rockwood Litio Ltda., y SQM Salar S.A., que las transacciones realizadas por estos intermediarios a clientes finales correspondan integralmente a las operaciones aprobadas por la CCHEN en relación con la cantidad de Litio, precio de venta final, destinatario final y el uso que éste le dará al Litio; c) Asegurar que las exportaciones determinadas precedentemente, coincidan con los datos del Servicio Nacional de Aduanas para el mismo período; d) Complementar el registro de control de solicitudes y autorizaciones de comercialización de Litio de CCHEN para los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, con datos complementarios de las operaciones del período de las empresas Rockwood Litio Ltda., y SQM Salar S.A., obtenidos en los puntos anteriores; e) Determinar las diferencias existentes en relación a los registros de control de la CCHEN y las operaciones de comercialización de las empresas antes mencionadas, recalculando en caso de ser necesario los saldos o cuota remanente de Litio; f) Informar respecto de las principales situaciones observadas y/o conclusiones obtenidas en el transcurso de la auditoría; g) Asegurar que el destino de las ventas de Litio autorizadas por la CCHEN, corresponda al destino final; h) Concluir e informar respecto de las principales situaciones observadas y/o conclusiones obtenidas en el transcurso de la auditoría, así como de los montos recalculados de los saldos o cuota remanente de Litio para ambas empresas; i) Contar con una visión objetiva e independiente sobre el proceso de control a las ventas de Litio y validar el registro de control de autorizaciones de venta de Litio.

5) Que, referido lo anterior, cabe señalar que los terceros interesados se apusieron a la entrega de lo requerido, alegando la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, por cuanto a pesar de no conocer el informe de auditoría solicitado, indicaron que aquel fue elaborado, en parte, con información proporcionada por ellos, de carácter comercial y económica. Al respecto, se debe precisar que lo solicitado en este amparo, no dice relación con información suministrada por SQM y Rockwood, sino tal como precisa la solicitud de información anotada en el numeral 1° de lo expositivo, se circunscribe a un "informe final de auditoría interna", razón por la cual, este Consejo analizará la configuración de la causal alegada respecto a dicho documento. Luego, en este contexto, y analizada la auditoría en cuestión, se puede determinar que sólo en determinadas páginas de éste se contienen ciertas tablas o planillas con información respecto de los cuales los terceros alegaron la causal de reserva señalada, específicamente, relativa a clientes o destinatarios, volumen, puerto de embarque y destino -país-. Para graficar de mejor manera lo anterior, se procederá a detallar las páginas del informe de auditoría -que tiene un total de 114 páginas- que contienen planillas con información como la señalada: a) clientes o destinatarios finales: páginas 18, 19, 20, 21, 37, 94, 95 y 96; b) destino de los productos exportados: páginas 37, 53 y 55; c) puerto de embarque: página 20 y 21; d) volumen: páginas 18, 19, 20, 21, 24, 25, 37, 45, 47, 48, 52, 53, 55, 69, 70, 72, 73, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 94. Se hace presente además, que no hay información relativa a precios de venta. En el resto del informe -sobre la cual el órgano no invocó causal de reserva alguna-, no se evidencia información de carácter económica o comercial de las empresas, sino observaciones, recomendaciones y conclusiones de los auditores, respecto a las evaluaciones vinculadas con los objetivos vistos precedentemente.

6) Que, respecto a las tablas que contienen información sobre destinatarios o clientes, este Consejo rechazará el presente amparo, por la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, puesto que siguiendo el criterio de la Corte Suprema, en sentencia de fecha 4 de abril de 2017, relativo a la causa Rol N° 55.305-2016, dicho antecedente constituye información sensible de todas las empresas, pues forma parte de su patrimonio comercial, ya que aquella determina su posición de competencia en el mercado, por lo que su divulgación claramente puede afectar sus derechos comerciales y económicos, pues aun cuando se esté en presencia de un mercado externo, es indudable que su divulgación puede ser ocupada por los competidores que en el mercado internacional enfrenta tanto SQM como Rockwood. Por tal razón, la información referente a destinatarios o clientes se deberá tarjar del informe de auditoría solicitado, de conformidad al principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.

7) Que, sin perjuicio de lo anterior, no ocurre lo mismo con el resto de la información, tales como volumen, destino -país-, puerto de embarque, etc., presentes en la información solicitada. En tal sentido, los terceros indicaron, en términos generales, que aquellos contienen la estrategia empresarial ligada al know how, cuyo conocimiento por parte de los competidores generaría una situación que vulneraría su secreto empresarial. Sin embargo, este Consejo no aprecia que dicha información de cuenta de estrategia alguna que pueda generarle desventajas competitivas, sino más bien constituye información básica de transacciones ligadas a un bien, como el litio, que pertenece al Estado de conformidad al artículo 5°, del decreto ley N° 2.886. Así por ejemplo, se refiere que uno de estos elementos "estratégicos" sería el volumen de litio exportado, sin embargo, SQM y Rockwood, cuentan con máximos de producción y comercialización permitidos por la CCHEN, imperativos que constan en documentos públicos, como los acuerdos del Consejo Directivo del referido órgano. Asimismo, si bien podría eventualmente provocarse un perjuicio económico a las empresas interesadas en caso de publicarse los precios de venta ya que con dicho dato más los relativos a la producción anual, sería posible obtener resultados comerciales de cada empresa y, consecuentemente, proyectar su posición financiera, aquello en este caso no es posible, puesto que, como se dijo anteriormente, el informe requerido no contiene ninguna información de precios de venta, ni de ninguna otra operación, razón por la cual, el conocimiento de dicho antecedente no tiene la entidad suficiente como para provocar perjuicio a los derechos económicos y comerciales de los terceros interesados. Al respecto se debe aclarar que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. Así las cosas, los terceros no han acreditado con suficiente especificidad cómo el conocimiento de la información relativa a los volúmenes, destino -pais- y puerto de embarque, pueden afectar sus desenvolvimientos competitivos, y en consecuencia, vulnerar sus derechos económicos o comerciales.

8) Que, en lo tocante a la existencia de cláusulas de confidencialidad, esta Corporación desestimará dicha alegación, toda vez que, conforme con lo razonado reiteradamente, entre otras, en la decisión Rol C587-09, "(...) la existencia de este tipo de cláusulas en contratos no transforma a éstos, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental". De la misma forma se ha pronunciado la Contraloría General de la República, en el dictamen N° 52.018, de 2007, señalando que: "(...) se debe reparar, en primer término, lo consignado en la cláusula Décimo Cuarta, N° 1, letra d) del convenio mencionado, al expresar que "el contenido del presente contrato no podrá ser divulgado a terceros por ninguna de las partes bajo ninguna circunstancia, incluso después de la terminación del mismo", por cuanto impone contractualmente a esa Secretaría de Estado un deber de confidencialidad que no se aviene a los principios de publicidad y transparencia que rigen la actuación administrativa en conformidad con el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política, en cuya virtud son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. En este sentido, no es admisible que a través de la referida estipulación se prohíba a ese Ministerio la divulgación del contenido del contrato a terceros, toda vez que se le atribuye a éste el carácter de reservado o secreto, en circunstancias que de acuerdo con el citado inciso segundo de la disposición constitucional sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

9) Que, por otra parte, se ha alegado que el reclamante no ha explicitado cómo el acceder a la información solicitada, contribuirá al control ciudadano de las instituciones del Estado o al fortalecimiento de la democracia, y a la prevención de la corrupción y a la opacidad de la toma de decisiones. Sobre esa alegación, se debe hacer presente que independiente de las razones que tenga el solicitante para acceder a lo requerido, no le corresponde a esta Corporación juzgar o referirse a ellas, razón por la cual dichas alegaciones no serán consideradas. En este orden de ideas, se debe tener presente que el principio de la no discriminación, consagrado en la letra g), del artículo 11, de la Ley de Transparencia, refiere que no se podrá exigir expresión de causa o motivo para la solicitud. En consecuencia, menos aún se podrá juzgar los motivos planteados por los solicitantes.

10) Que, finalmente, en lo tocante a la alegación del reclamante en orden a que Rockwood evacuó su oposición ante CCHEN en forma extemporánea, cabe señalar que el artículo 46 inciso 2°, de la ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, dispone que: "Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda". En este orden de ideas, de acuerdo a los antecedentes de este procedimiento, se aprecia que el oficio de notificación de CCHEN para Rockwood, ingresó a Correos de Chile, con fecha 6 de enero de 2017, en consecuencia, dicha notificación se entiende efectuada con fecha 9 de enero del mismo año, fecha en que la empresa evacuó sus descargos. De lo anterior, no cabe sino concluir que la empresa evacuó sus descargos dentro del término legal, no configurándose la extemporaneidad alegada por el reclamante.

11) Que, en todo caso, cabe señalar que el órgano con fecha 3 de enero de 2017, comunicó por correo electrónico la solicitud respectiva a Rockwood -antes del envío por carta certificada-. Ahora bien, atendiendo que la fecha de la solicitud de información es de 29 de diciembre de 2016, el artículo 20 de la Ley de Transparencia mandata que la notificación a los terceros interesados debe realizarse dentro del plazo de 2 días hábiles contados desde la recepción de la solicitud. En este caso, la carta certificada debió ser enviada a la empresa con fecha 3 de enero de 2017, y no con fecha 6 de enero, como realmente ocurrió, no bastando para estos efectos, el correo electrónico enviado por el servicio para tenerse por cumplida la notificación en tiempo y forma. En razón de lo anterior, se representará a la CCHEN la infracción del artículo 34 del reglamento en relación con el artículo 20 de la Ley de Transparencia, al proceder a la notificación por carta certificada fuera del plazo que establece la Ley. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse.

12) Que, en consecuencia, y en mérito de lo expuesto anteriormente, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenándose a la CCHEN la entrega de la información señalada en el numeral 1°, de lo expositivo, tarjando la información relativa a los clientes o destinatarios, de conformidad al principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia. Asimismo, cabe tener presente, la obligación para el órgano reclamado de tarjar, aquellos datos personales de contexto incorporados en el informe respectivo -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Felipe Allende Liquitay, en contra de la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN); rechazándolo respecto a la información contenida en el informe relativo a los clientes o destinatarios, contenidos en las páginas 18, 19, 20, 21, 37, 94, 95 y 96 de la auditoría solicitada, por aplicación de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, todo lo anterior, conforme los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director Ejecutivo Comisión Chilena de Energía Nuclear:

a) Entregar al solicitante copia del informe final de la auditoría interna, para evaluar el proceso y los sustentos relacionados a la autorización y control en la venta de litio, que desarrolla la Comisión Chilena de Energía Nuclear, cuyo código de licitación en Mercadopublico.cl es el ID: 872-74-LE16, tarjando, aquellos datos personales de contexto incorporados en el informe respectivo -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente, en tiempo y forma.

III. Representar Sr. Director Ejecutivo Comisión Chilena de Energía Nuclear, la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al notificar a los terceros interesados fuera del plazo previsto por la ley. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha infracción.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Felipe Allende Liquitay, al Sr. Director Ejecutivo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, y a la Sociedad SQM Salar S.A., Sociedad Química y Minera S.A. y SQM Potasio S.A., Rockwood Litio Ltda., estas últimas en su calidad de terceros interesados en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.