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Santiago Urzúa Millán con DIRECCIÓN DE VIALIDAD DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Rol: A151-09

Consejo para la Transparencia, 02/10/2009

Se solicita amparo en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas por denegación de la información relativa al proyecto de mejoramiento de la Ruta 7 en Coyahique, proyecto adjudicado a la empresa del reclamante, el que no pudo seguir desarrollandose por la falta de presupuesto del Gobierno Regional de Aysén, lo que derivó en acciones legales por parte del solicitante. La Dirección de Vialidad denegó la información al considerar que estaba sujeta a una causal de reserva cual es la de configurar defensas jurídicas y judiciales. El Consejo acoge parcialmente el requerimiento señalando que la causa civil se encuentra en conocimiento de la Corte Suprema y que en ese estado del juicio no se pueden agregar cuestiones que no se encuentren en el proceso, por lo que la información requerida ya no es necesaria para la defensa jurídica del ente público. Lo mismo respecto a la causa penal, por cuanto en esa sede son secretas las actuaciones investigativas, pero para terceros ajenos al procedimiento. Por último, señala que la forma en que se ha planteado la solicitud de la información pretende obtener una confesión por parte de la Dirección de Vialidad, por lo que el Consejo requiere la entrega de la información, siempre que ésta no implique una confesión.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Obras Públicas (Vialidad)
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO Nº A151-09

Entidad pública: Dirección de Vialidad – MOP

Requirente: Santiago Urzúa Millán

Ingreso Consejo: 03.07.2009.

En sesión ordinaria N° 90 de su Consejo Directivo, celebrada el 2 de octubre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol A151-09.

VISTOS:

El artículo 8° de la Constitución Política de la República; las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.S. N° 13/2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, el Decreto N° 15 de 1992 del Ministerio de Obras Públicas que aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, el Código de Procedimiento Civil y el Código Procesal Penal.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El día 2 de junio de 2009 don Santiago Urzúa Millán, solicitó al Ministro de Obras Públicas, mediante formulario N° 1038, la siguiente información en conformidad con el contrato resolución DV.OR.N° 035 del 17 de abril de 2002, de la Dirección de Vialidad de Coyhaique y la Resolución N° 311 del 29 de enero de 2009 de la Contraloría General de la República:

a) Tipos de obras, cantidades y precios unitarios asignados a la misma y que fueron simuladas en los estados de pago por los funcionarios públicos responsables de dichos estados de pago, remitiéndole el documento del que da cuenta que da cuenta del detalle solicitado.

b) Verdaderos tipos de obras, las verdaderas cantidades y los verdaderos precios unitarios que debían incluirse en cada estado de pago, remitiéndole el documento que da cuenta del detalle solicitado.

c) Considerando que la Solicitud de Ejecución Inmediata de Obras N° 1 no tiene fecha, solicita se le informe la fecha precisa en que dicho documento fue suscrito por los funcionarios responsables del mismo, remitiéndole el documento que dé cuenta de lo anterior.

d) En el evento improbable que no existan los documentos ni la información solicitada, es decir, que la autoridad pertinente no cuente con la información oficial respecto a las verdaderas obras ejecutadas en el contrato, sus verdaderas cantidades y sus verdaderos precios unitarios, solicita que se reconozca e informe de tal situación.

Con fecha 5 de junio, el requirente solicitó al Director Regional de Vialidad de Coyhaique, mediante formulario de solicitud N° 1110, que en conformidad con el contrato resolución DV.OR.N° 035 del 17 de abril de 2002, de la Dirección de Vialidad de Coyhaique y la Resolución N° 311 del 29 de enero de 2009 de la Contraloría General de la República, se le informe lo siguiente:

a) Si la Dirección Regional de vialidad se encuentra confeccionando la liquidación del contrato mencionado.

b) El detalle de las simulaciones efectuadas en cada estado de pago.

c) El detalle de las verdaderas obras ejecutadas en cada estado de pago del contrato.

d) En cuanto a la liquidación del contrato, si en ella se considerarán los estados de pago que contienen las obras simuladas o las verdaderas.

e) Que, debido a que la Dirección Regional de Coyhaique se ha negado a devolver los elementos aportados a la inspección fiscal, incluida una camioneta, que si bien no fue aportada, se encuentra en poder de dicha Dirección Regional, se le señale la razón para que no se le reintegren dichos bienes a su dueño.

2) RESPUESTA: El Director de Vialidad (S) del Ministerio de Obras Públicas, don Mario Fernández Rodríguez, se pronunció dentro de plazo respecto de ambas solicitudes de acceso a la información presentadas por don Santiago Urzúa Millán, mediante Resolución D.V. N° 2771 del 23 de junio de 2009, señalando lo siguiente:

a) Que entre la Dirección de Vialidad y la empresa Santiago Urzúa Millán, han surgido materias de orden contencioso que han originado las siguientes acciones en tribunales:

i. Querella criminal por presunto delito de falsificación de instrumento público, defraudación y malversación de caudales públicos, interpuesta en contra de la Dirección de Vialidad el 26 de septiembre de 2005, ante el Juzgado de Garantía de Coyhaique, causa RUC N° 0510013401 y RIT N° 1014-2005, actualmente en tramitación.

ii. Demanda civil de término o resolución de contrato con indemnización de perjuicios en contra de la Dirección de Vialidad, tramitado ante el Juzgado de Letras de Coyhaique, Rol N° 21128-B, la cual se encuentra conociendo la Excma. Corte Suprema, en espera de la vista de la causa por recurso de casación en el fondo deducido por el requirente.

b) Que el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia y el artículo 7° N° 1 letra a) de su Reglamento, señalan que una de las causales para denegar información es cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la información solicitada afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente cuando es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o que se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

c) Que la información solicitada por el requirente en sus dos presentaciones, forma parte de los antecedentes necesarios para configurar defensas jurídicas y judiciales, por lo tanto, se le deniega el acceso a la información requerida.

3) AMPARO: Don Santiago Urzúa Millán, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló dentro de plazo ante este Consejo, amparo por denegación de acceso a la información con fecha 3 de julio de 2009, en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, a través de formulario.

4) TRASLADO: En sesión ordinaria del Consejo Directivo N° 71, de 31 de julio de 2009, se estimó admisible este amparo y procedió a notificar el reclamo antedicho y a conferir traslado al Director Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, mediante Oficio N° 451 del 20 de agosto de 2009.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO FORMULADOS POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS: Mediante Ord. N° 9160 del 14 de septiembre de 2009 (recibido el 15 de septiembre en la Oficina de Partes del Consejo), el Director Nacional de Vialidad evacuó el traslado conferido dentro de plazo argumentando lo siguiente:

a) Primero, señala que el órgano que representa ha recibido cerca de diez solicitudes de información del reclamante, reseñándolas, así como las respuestas otorgadas.

b) En relación con los requerimientos de información objeto del presente amparo, señala que se le dio respuesta a dichas solicitudes por los fundamentos señalados en la Resolución DV N° 2771.

c) Debido a que los requerimientos que han dado lugar al presente amparo, señala, son más detalladas que la solicitud previa ingresada por el reclamante y que fue objeto de la Decisión recaída en amparo Rol N° A56-09 de este Consejo, los descargos en dicho caso serían aplicables a éste, pues indica que “obran en poder de este Consejo”, cuyo argumento principal era que la información requerida en dicha oportunidad eran parte de los antecedentes necesarios defensas jurídicas y judiciales, y en este caso, son parte de las causas judiciales reseñadas y que se encuentran aún pendientes.

d) Finaliza indicando que ha dado pleno cumplimiento a lo establecido en la Ley de Transparencia y por lo tanto, solicita que se rechace el reclamo de don Santiago Urzúa Millán.

Y CONSIDERANDO:

1) Que en cuanto a la información solicitada por el reclamante ésta se encuentra inserta en el siguiente contexto que es necesario indicar para una adecuada decisión en este caso:

a) Mediante Convenio Mandato suscrito entre el Gobierno Regional de Aysén y la Dirección Regional de Vialidad de la misma región, aprobado por Resolución N° 137 del 4 de diciembre del 2000, se encomendó a ésta la gestión técnica y administrativa del proyecto “Mejoramiento de la Ruta 7, Sector La Zaranda –Bifurcación Acceso Cisnes”, radicándose en el mandante la gestión financiera del mismo, obligándose a cancelar directamente al contratista los estados de pago respectivos que emitiera la mandataria.

b) Por Resolución DRV N° 35 del 17 de abril de 2002, se adjudicó el proyecto antes mencionado a la empresa Santiago Urzúa Millán. Durante la ejecución del contrato se suscitaron varios inconvenientes, debido a la falta de presupuesto del Gobierno Regional de Aysén, lo que derivó en el no pago al contratista y la paralización de las obras por su parte.

c) Debido a estos “inconvenientes” y otras irregularidades el contratista recurrió a la justicia civil, a la justicia criminal y a la Contraloría General de la República.

i. En el caso de la demanda civil, ésta fue rechazada finalmente por el juzgado civil, causa que en la actualidad se encuentra conociendo la Corte Suprema, producto de la interposición del Recurso de Casación por el reclamante.

ii. En el caso de la querella criminal, el reclamante recurrió por presuntos delitos de falsificación de instrumento público, defraudación y malversación de caudales públicos, causa en la que el Fiscal decidió “no perseverar”, por lo que el reclamante solicitó nuevas diligencias, a las que se les ha dado curso y que hoy se encuentran pendientes.

iii. Ante la Contraloría, el reclamante denunció irregularidades en la ejecución del contrato adjudicado y que el órgano contralor comenzó a investigar en virtud de dichas denuncias y de oficio. Estas investigaciones terminaron en un procedimiento sumario, hoy ya finalizado por la Resolución N° 311 de 2009, en las que se sancionaron tres funcionarios de la Dirección de Vialidad de la XI Región. A su vez, la Fiscalía Regional de Aysén del MOP, solicitó pronunciamiento sobre si era posible que, aún encontrándose pendiente el fallo de la Corte Suprema sobre el recurso de casación, proceder a liquidar el contrato en conformidad al Reglamento para Contratos de Obras Públicas vigente a la fecha de la adjudicación (DS N° 15 de 1992) y si procedía restituir las especies al reclamante, en virtud de las bases de licitación. Ante esta consulta, la Contraloría se abstuvo de emitir un pronunciamiento por tratarse de un asunto litigioso sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Por último, el 1° de abril del año 2009 el reclamante nuevamente denunció las supuestas irregularidades en la ejecución del mencionado contrato, solicitándole ordenar nuevos sumarios administrativos y la restitución de las especies, que debido a que no se había liquidado el contrato, se encontraban aún en poder de la Dirección Regional de Vialidad. La Contraloría se pronunció sobre el particular por Dictamen N° 37.755/2009, en el que, previo a reiterar la abstención de pronunciarse sobre materias entregadas al conocimiento de los tribunales, sí señaló que a la administración activa le corresponde dar estricto cumplimiento a las disposiciones relativas a la recepción de obras, retenciones y liquidación, habiendo en la especie, transcurrido en exceso el plazo establecido en dichas disposiciones para formular la liquidación del contrato y devolver las retenciones que procedan. Así, en lo concerniente a las especies de propiedad del contratista, señala que si la Administración reconoce y se acreditó fehacientemente que fueron entregadas por éste, corresponde su devolución a la brevedad. En cuanto a la necesidad de instruir otro sumario administrativo por las irregularidades ocurridas en la Dirección Regional de Vialidad de Aysén, la Contraloría, considerando que dichas irregularidades habrían ocurrido en el año 2003, aplica la prescripción de la acción disciplinaria establecida en el Estatuto Administrativo.

2) Que, a la luz de lo señalado en el considerando anterior, los requerimientos de información realizados por el reclamante contienen solicitudes de pronunciamiento sobre ciertos hechos, como requerimientos de información propiamente tal.

3) Que para los efectos de denegar la información, la Dirección de Vialidad, adujo en su respuesta al reclamante, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N°1 letra a) de la Ley de Transparencia y el artículo 7° N° 1 letra a) de su Reglamento, en cuanto a que la entrega de lo requerido puede afectar el debido cumplimiento del órgano, “más aún cuando esta información forma parte de los antecedentes necesarios para configurar defensas jurídicas y judiciales…”.

4) Que, en lo referido a la causal invocada en los descargos u observaciones realizadas por la Dirección de Vialidad, tal y como se decidió en el amparo A56-09, deberá desecharse pues, según los antecedentes reseñados por el mismo órgano, la causa pendiente que podría verse afectada por su entrega se encuentra en la Corte Suprema para la resolución de un recurso de casación de fondo, el que de acuerdo al artículo 805 del Código del Código de Procedimiento Civil sólo puede versar sobre las cuestiones objeto del recurso sin que puedan hacerse alegaciones extrañas a ellas. Además, el mismo artículo sólo autoriza presentar un informe en derecho como prueba, pues se trata de un juicio de derecho. Por lo tanto, no se aprecia cómo los antecedentes requeridos podrían ser necesarios para la defensa jurídica de la Dirección de Vialidad ni cómo podrían “respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”. En efecto, ni sería posible siquiera alegar cuestiones distintas a las hechas valer en la sentencia objeto del recurso.

5) Que a igual conclusión se llega en cuanto al proceso penal pendiente en contra de la Dirección de Vialidad, en este caso, pues el artículo 182 del Código Procesal Penal, señala que son secretas las actuaciones de investigaciones realizadas por la policía o por el Ministerio Público para los terceros ajenos al procedimiento. El mismo artículo destaca que, tanto el imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias, a su cargo, de los registros y documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la investigación policial. La interpretación del recién analizado artículo 182, lleva a concluir que el secreto ampara las actuaciones de investigaciones, que pueden o no realizarse sobre la información requerida y que son aquéllas realizadas por la policía o por el Ministerio Público, no la información del órgano per se. En cualquier caso, el reclamante como querellante en el proceso penal pendiente en contra de la Dirección de Vialidad, tiene derecho a conocer las actuaciones de investigación que pueden incluir la información solicitada y que el órgano reclamado deniega en virtud de que le sirven de respaldo ante una controversia de carácter jurídico.

6) Que, sin embargo, los requerimientos de información realizados por el reclamante, están planteadas de una forma que pretende, en parte, obtener un pronunciamiento del órgano reclamado, al modo de una absolución de posiciones o confesión, lo que se aparta del propósito de los instrumentos creados por la Ley de Transparencia. En efecto, esta Ley no es un medio para obtener una confesión que pueda ser luego utilizada en juicio o para otros fines, especialmente considerando el contexto dentro del cual se plantea la solicitud, y siendo estos puntos los que se encuentra resolviendo la Justicia y la Contraloría General de la República.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

1) Acoger parcialmente el amparo sólo en cuanto a la información requerida que la Dirección de Vialidad tenga en su poder y no implique una confesión o juicio valorativo por parte del órgano reclamado, sino sólo el acceso a la información requerida en los términos dispuestos en la Ley de Transparencia.

2) Requerir a la Dirección de Vialidad, que entregue la información señalada en los números anteriores dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la notificación de la presente decisión.

3) Requerir a la Dirección de Vialidad que la entrega de la información se realice con copia a este Consejo, con el fin de verificar su cumplimiento, sea a la dirección Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, según el tenor de la solicitud del requirente.

4) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Santiago Urzúa Millán, a la Dirección Nacional de Vialidad y a la Subsecretaría de Obras Públicas (copia informativa).

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. Se certifica que el Consejero Roberto Guerrero Valenzuela no concurre por encontrarse fuera del país. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.