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Angélica Jelvez González con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES (SP) Rol: C350-17

Consejo para la Transparencia, 26/05/2017

Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Pensiones, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a los "informes diarios electrónicos originales de AFP Bansander, noviembre, diciembre del 2007 y enero del 2008". El Consejo rechaza el amparo, por la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C350-17

Entidad pública: Superintendencia de Pensiones (SP).

Requirente: Angélica Jelvez González.

Ingreso Consejo: 30.01.2017.

En sesión ordinaria N° 801 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de mayo de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C350-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de enero de 2017, doña Angélica Jelvez González, solicitó a la Superintendencia de Pensiones, la siguiente información: "informes diarios electrónicos originales de AFP Bansander, noviembre, diciembre del 2007 y enero del 2008".

2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 1.293, de fecha 25 de enero de 2017, el órgano en síntesis, refirió que se encontraba impedido de hacer entrega de lo requerido por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto entre otras cosas, se contiene información referente a las transacciones de los fondos de pensiones, lo cual es estratégico para las AFP.

Sin perjuicio de lo anterior, el único formulario que puede ser entregado es el formulario D-1 de los informes diarios, el cual corresponde a los balances diarios de las AFP y AFC desde el mes de agosto de 2002 al mes de julio de 2016, lo que se encuentra disponible en el link: http://www.spensiones.cl/apps/formularioD1/obtenerD1.php?

3) AMPARO: El 30 de enero de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Adminstracion del Estado, fundado en la respuesta negativa a su requerimiento.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante oficio N° 1764, de fecha 13 de febrero de 2017.

Posteriormente, por medio de ordinario N° 4282, de 28 de febrero de 2017, el órgano en síntesis, señaló lo siguiente:

a) Debe tenerse en consideración que, conforme al artículo 50 inciso final de la ley N° 20.255: "El Superintendente y todo el personal de la Superintendencia deberán guardar reserva y secreto absolutos de las informaciones de las cuales tomen conocimiento en el cumplimiento de sus labores. Asimismo, deberán abstenerse de usar dicha información en beneficio propio o de terceros. Para efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 125 de la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, se estimará que los hechos que configuren infracciones a esta disposición vulneran gravemente el principio de probidad administrativa, sin perjuicio de las demás sanciones y responsabilidades que procedan". Esta norma resulta plenamente aplicable en la especie, toda vez que, como se señalará, la información solicitada es de carácter privado; se encuentra actualmente en poder de esta Superintendencia para el único objeto de ejercer las facultades expresamente señaladas en la Ley.

b) Los antecedentes requeridos se refieren al informe diario que las AFP remiten a este Servicio, y que está compuesto por un conjunto de datos codificados que deben ser proporcionados a través de 20 formularios electrónicos. En esos archivos, hay información que puede ser revelada al público sin riesgo de perjuicios a terceros, como es el caso de los balances de los fondos de pensiones, los cuales son publicados por este Servicio en su página web institucional.

c) Por el contrario, el informe diario contiene también información que debe mantenerse en reserva, ya que su publicación puede afectar los derechos de terceros. Es el caso de la información relativa a las transacciones a nivel desagregado de los fondos de pensiones, la que tiene carácter confidencial, ya que dice relación con aspectos estratégicos del desarrollo de la actividad económica de las administradoras, de manera tal que su entrega vulneraría derechos de carácter comercial o económico de sus titulares. La única información de este tipo que se publica corresponde a la cartera histórica, agregada y desagregada -stock- al último día de cada mes, información que, según sus características, su publicación no conlleva el riesgo de provocar perjuicio a sus titulares.

d) Sin perjuicio de lo anterior, y tal como se le informó a la señora Jélvez, la Superintendencia mantiene disponible el único formulario que puede ser entregado es el formulario D-1 de los informes diarios, el cual corresponde a los balances diarios de las AFP y AFC desde el mes de agosto de 2002 al mes de julio de 2016. Para acceder a dicho documento, debe ingresarse al sitio web http://www.spensiones.cl/apps/formularioD1/obtenerD1.php?.

e) El Servicio no procedió a notificar a AFP Capital S.A. -continuadora de AFP Bansander S.A.- acerca del requerimiento formulado, toda vez que sólo unos meses antes se ofició a dicha AFP con una consulta equivalente, y ante la cual esa entidad se opuso a que se entregare la información contenida en el informe diario. Incluso más, en esa oportunidad se ofició a todas las demás AFP con la misma consulta, y todas ellas opusieron por igual a que se entregara la información.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante oficio N° 2305 de fecha 06 de marzo de 2017, notificó a AFP Capital S.A., como continuadora legal de la administradora señalada en la solicitud de información.

Posteriormente, la mencionada AFP, por medio de presentación de fecha 14 de marzo de 2017, señaló en resumen, lo siguiente:

a) AFP Capital corresponde a una institución privada, sociedad anónima abierta, y que por lo tanto queda fuera del ámbito de aplicación de la ley N° 20.285, la cual solo se emplea respecto de la información relacionada a los órganos de la Administración del Estado.

b) Se debe aplicar la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto las operaciones requeridas por doña Angélica Jelvez González se refieren a información que debe permanecer en reserva de los involucrados en vista de que se trata de una información sensible y cuya publicidad más allá de la esfera del regulador podría perjudicar el rendimiento de los multifondos y el buen funcionamiento del sistema de pensiones. Además, la entrega de la referida información vulnera sus derechos de propiedad, ya que revela parte de su estrategia de negocios y el derecho a desarrollar libremente una actividad económica lícita.

6) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 8 de mayo de 2017, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano, a la luz de la naturaleza de lo pedido, que explicara pormenorizadamente, el despliegue técnico y humano que debería desarrollar para hacer entrega de lo requerido.

Al respecto, manifestó que el informe diario (ID) "original" corresponde a un solo informe, enviado por las administradoras, que está compuesto por un conjunto de formularios denominados Dx.x. También se debe tener presente que nunca la Superintendencia ha entregado un ID original, ya que esto implica entregar la totalidad de los formularios Dx.x que lo componen.

Para el caso particular de los ID de AFP Bansander, implica identificar un universo superior a 300 ID y su eventual procesamiento, por parte de la División Financiera.

Las actividades necesarias para la recuperación de datos y su eventual procesamiento son las siguientes, suponiendo que se cuenta con un 100% de disponibilidad de recursos físicos y humanos:

i. Identificación y búsqueda de cintas magnéticas con el respaldo de los ID del período requerido. Estimación: 3 días de un operador del Departamento de Ingeniería de Sistemas.

ii. Preparación de repositorio y ambiente de recuperación de ID. Estimación: 3 días de un ingeniero del Departamento de Ingeniería de Sistemas.

iii. Lectura de las cintas de respaldo, para recuperar los más de 300 ID del período solicitado, siempre y cuando éstas sean compatibles con los medios de lectura actuales. Estimación: 3 días de un operador del Departamento de Ingeniería de Sistemas.

iv. Total de días requeridos del Departamento de Ingeniería de Sistemas: 9 días con dedicación exclusiva de los funcionarios aludidos. Atendido el hecho que no se cuenta con la singularización de los eventuales formularios Dx.x que podrían ser solicitados por el requirente, no es factible efectuar una estimación precisa de los recursos requeridos para satisfacer dicha solicitud por parte del Departamento de Desarrollo de Sistemas. Sin embargo, en el supuesto que haya que extraer del ID alguno de sus formularios, se anticipa que implicaría efectuar la programación de aplicaciones específicas para cada tipo de formulario, para lo cual sería necesario realizar, al menos, las siguientes gestiones:

- Programación y prueba de una aplicación de extracción de un formulario Dx.x. Estimación: 5 días de un analista/programador.

- Procesamiento, mediante la aplicación desarrollada en el punto anterior, de los más de 300 ID para la extracción del formulario Dx.x. Estimación: 5 días analista/programador.

- Revisión de los más de 300 formularios resultantes del procedimiento anterior. Estimación: 5 días analista/programador.

- Total de tiempo dedicado por un analista/programador para la extracción de un tipo de formulario del ID (más de 300), correspondiente al período señalado: 15 días por formulario, suponiendo dedicación exclusiva de los funcionarios aludidos.

- Para calcular el tiempo total que implica, para el Departamento de Desarrollo de Sistemas, recuperar X cantidad de formularios por ID, se debe calcular mediante la siguiente expresión: (15 días) * (X formularios).

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el artículo 20 de la Ley de Transparencia dispone que: "Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo". No obstante ello, en el presente caso, analizados los antecedentes, se advirtió que la solicitud en análisis no fue notificada al tercero interesado. Por tal motivo, este Consejo representará al Sr. Superintendente de Pensiones en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.

2) Que, el presente amparo tiene por objeto, la entrega de informes diarios electrónicos originales de AFP Bansander, noviembre, diciembre del 2007 y enero del 2008. Al respecto, a modo de contexto, se debe precisar que el informe diario de los fondos de pensiones deberá enviarse vía transmisión electrónica de datos, debiendo estar a disposición de la Superintendencia de Pensiones antes de las 24:00 horas del día hábil siguiente a la fecha del informe. Éste está compuesto, básicamente, por un conjunto de datos codificados correspondiente a los contenidos establecidos en un total de 20 formularios y que se detallan a continuación:

a) D-1: Balance Diario, Flujo de Caja, Estado de Variación del Patrimonio y otra información general.

b) D-2.1: Saldos diarios en cuentas corrientes banco inversiones nacionales.

c) D-2.2: Movimientos diarios de la cartera y de la custodia de las inversiones del Fondo de Pensiones: Instrumentos financieros transados en el mercado nacional.

d) D-2.3: Saldos diarios en cuentas corrientes banco inversiones extranjeras.

e) D-2.4: Movimientos diarios de la cartera y de la custodia de las inversiones del Fondo de Pensiones: Instrumentos financieros transados en mercados extranjeros.

f) D-2.5: Movimientos diarios de la cartera de inversiones del Fondo de Pensiones: Contratos de opciones, futuros y forwards en el mercado nacional.

g) D-2.6: Movimientos diarios de la cartera de inversiones del Fondo de Pensiones: Contratos de opciones, futuros y forwards en el extranjero.

h) D-2.7: Movimientos diarios de la cartera de inversiones del Fondo de Pensiones: Contratos de swaps en el mercado nacional.

i) D-2.8: Movimientos diarios de la cartera de inversiones del Fondo de Pensiones: Contratos de swaps en el mercado extranjero.

j) D- 2.9: Transacciones de nuevos instrumentos de la cartera de inversiones del Fondo de Pensiones: nuevos instrumentos financieros transados en mercados extranjeros.

k) D-2.10: Operaciones de cambio de monedas extranjeras.

l) D-2.11: Provisión y cobro de dividendos y otros eventos de capital diarios de la cartera de inversiones del Fondo.

m) D-2.12: Bonos de reconocimiento vencidos por cobrar.

n) D-2.13: Transacciones de nuevos instrumentos de la cartera de inversiones del Fondo de Pensiones: nuevos fondos mutuos y de inversión nacionales y promesas de suscripción de cuotas de fondos de inversión nacionales.

o) D-2.14.1: Excesos de inversión diarios por operaciones con instrumentos derivados.

p) D-2.14.2: Déficit de inversión diarios por operaciones con instrumentos derivados.

q) D-2.15: Corte de Cupón diario de la cartera de inversiones del Fondo.

r) D-3.1: Valores de cuota y Patrimonio.

s) D-3.2: Traspasos diarios de afiliados entre Fondos de Pensiones de la misma Administradora.

t) D-3.3: Canje de traspasos con otras Administradoras.

3) Que, la información solicitada, se debe tener presente que, si bien es enviado por las administradoras a la Superintendencia de Pensiones, lo anterior se enmarca en el ejercicio de las facultades fiscalizadoras del referido órgano, puesto que aquellas son objeto de análisis con el fin de determinar que el fiscalizado se enmarque dentro de los parámetros legales correspondientes. En razón de lo anterior, es dable a concluir que lo requerido constituye información pública de conformidad a lo expuesto en el inciso 2°, del artículo 8°, de la Constitución Política de la República, que dispone expresamente que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". En este caso, lo requerido forma parte de los procedimientos de fiscalización que ejecuta diariamente la Superintendencia, puesto que precisamente sobre lo pedido recaen sus revisiones para así determinar, como se dijo, el cumplimiento de la normativa de parte de las AFP. Además, se debe tener en cuenta también, que el artículo 5° de la Ley de Transparencia, dispone entre otras cosas, que es pública la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.

4) Que, dicho lo anterior, el tercero interesado invocó la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Al efecto, es menester recordar que en lo que atañe a la referida causal, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos copulativos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

5) Que, a juicio de este Consejo, no se configura en la especie el requisito anotado en la letra c), del considerando anterior. En efecto, ya que la administradora sólo se limitó a indicar que entregar lo solicitado podría perjudicar el rendimiento de los multifondos y el buen funcionamiento del sistema de pensiones, lo que podría revelar parte de su estrategia de negocios. Dicha alegación no resulta suficiente para configurar el requisito antes señalado, por cuanto no explica en forma pormenorizada cómo se podrían afectar los multifondos y sus estrategias. En este caso, se debe tener presente que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. Así las cosas, el tercero no ha acreditado con suficiente especificidad cómo el conocimiento de la información requerida, puede afectar su desenvolvimiento competitivo, y en consecuencia, vulnerar sus derechos económicos o comerciales. Por estas consideraciones, se desestimará la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

6) Que, sin perjuicio de lo anterior, este Consejo, en el evento de que fuese posible aplicar el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, eliminando del informe diario aquellos antecedentes cuya divulgación pudiera afectar los derechos económicos de terceros, el órgano reclamado debe recopilar la información almacenada de manera no sistematizada, revisarla y procesarla. Así, de acuerdo a la detallada explicación del órgano, anotada en el numeral 6°, de lo expositivo, proporcionar acceso a lo pedido significaría analizar y procesar 6.000 formularios -considerando que cada informe diario, que son 300, contiene 20 formularios-, necesitando para ello, un tiempo aproximado de 15 días por formulario, y con un funcionario dedicado en forma exclusiva a dicha actividad.

7) Que, en este punto cabe tener presente lo establecido en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, según el cual se permite reservar aquella información referida a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. Respecto de la interpretación de la causal de reserva señalada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima concurren en la especie.

8) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, a juicio de este Consejo, éste es el estándar demostrado por el órgano reclamado, en consecuencia, este Consejo rechazará el presente amparo por la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 33, letra j), de la referida ley, que establece como función de este Consejo: "Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado".

9) Que, atendido que el presente amparo se rechazó por la causal de reserva indicada en los considerandos anteriores, a juicio de este Consejo resulta inoficioso referirse a la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, relacionada con el artículo 50 de la ley N° 20.255.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Angélica Jelvez González en contra de la Superintendencia de Pensiones, por la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, conforme los fundamentos señalados precedentemente.

II. Representar al Sr. Superintendente de Pensiones la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber conferido traslado al tercero interesado. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha infracción.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Angélica Jelvez González, al Sr. Superintendente de Pensiones, y a AFP Capital S.A., esta última, en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.