logo
 

Pablo Ardouin Bórquez con DIRECCIÓN GENERAL DE MOVILIZACIÓN NACIONAL Rol: C19-11

Consejo para la Transparencia, 28/04/2011

Se dedujo amparo en contra de la Dirección General de Movilización Nacional, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de acceso a la información sobre información de la situación militar de la persona que individualiza, solicitando, en específico, se le informe si dicha persona realizó o no el servicio militar obligatorio. El Consejo estimó que habiendo la Ley autorizado el tratamiento de esta información para controlar el cumplimiento de una carga pública a que están llamados todos los chilenos debe prevalecer su publicidad sobre el carácter inicialmente privado de los datos personales, si es que no se ha justificado en el caso concreto el daño que provocaría su entrega a un tercero. Por lo demás, y teniendo en consideración que la identidad de la persona es un dato ya conocido por el solicitante, no se ve por qué informar si realizó o no el servicio militar generaría un daño de mayor envergadura que el beneficio social que deriva del conocimiento ciudadano del cumplimiento de las cargas públicas establecidas por la Constitución. (Con voto disidente y dirimente)


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Defensa
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Raúl Urrutia Ávila (Dirimente), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Disidente)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Disidente)
  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C19-11

Entidad pública: Dirección General de Movilización Nacional (DGMN)

Requirente: Pablo Ardouin Bórquez

Ingreso Consejo: 11.01.2011

En sesión ordinaria N° 240 de su Consejo Directivo, celebrada el 28 de abril de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C19-11.

VISTOS:

Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de diciembre de 2010 don Pablo Ardouin Bórquez requirió a la Dirección General de Movilización Nacional le proporcionara información de la situación militar de la persona que individualiza, solicitando, en específico, se le informe si dicha persona realizó o no el servicio militar obligatorio.

2) OPOSICION DE TERCERO: Tras serle comunicada la solicitud el tercero a quien se refiere la información solicitada se opuso a la entrega de la información solicitada, mediante carta dirigida al órgano reclamado el 2 de enero de 2011, pues afirmó que ello pondría en peligro su vida e integridad por ser testigo protegido con reserva de identidad en una causa por delito terrorista.

3) RESPUESTA: La DGMN respondió a dicho requerimiento mediante carta de 5 de enero de 2011, señalando que en relación a su solicitud de información, y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, dicho órgano se encuentra impedido para entregar la información solicitada

4) AMPARO: Don Pablo Ardouin Bórquez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 11 de enero de 2011 en contra de la Dirección General de Movilización Nacional, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de acceso a la información en base a lo establecido por el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, por afectarse los derechos a la privacidad de las personas.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio Nº 82, de 17 de enero de 2011, al Director General de Movilización Nacional, solicitándole, especialmente, proporcionar a este Consejo el domicilio del tercero, a fin de proceder a la notificación contemplada por los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Mediante DGMN.DASJ. (O) Nº 1000/14, de 31 de enero de 2011, el Director General de Movilización Nacional señala lo siguiente:

a) El Defensor Local de Cañete, de la Defensoría Penal Pública de la VIII Región del Biobío requirió antecedentes sobre el cumplimiento del Servicio Militar de la persona individualizada, señalando su domicilio, lugar al cual se le remitió, a través de carta certificada la consulta señalada por el art. 20 de la Ley de Transparencia.

b) El tercero hizo llegar una carta manuscrita en la cual solicita expresamente que no se proporcione la información requerida, por estimar que pondría en peligro su vida e integridad física, en su carácter de testigo protegido con reserva de identidad, en una causa de delito terrorista.

c) Lo anterior configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, que permite denegar el acceso a la información pedida.

6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria Nº 224 del Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, celebrada el 28 de febrero de 2011, el Consejo para la Transparencia acordó, para los efectos de mejor resolver el amparo de la especie, notificar al tercero que se opuso a la entrega de la misma, a fin que presentara sus descargos u observaciones en el plazo de 10 días hábiles indicando, especialmente, las razones por las cuales estima que la entrega de la información solicitada pondría en riesgo su vida e integridad física. En virtud de dicho acuerdo, el 2 de marzo de 2011 se despachó Oficio Nº 491, confiriéndole traslado al tercero en los términos señalados. No obstante lo anterior, dicho tercero no ha presentado descargos ni observaciones a este Consejo hasta la fecha, señalando las razones por las cuales se opuso a la entrega de la información solicitada.

CONSIDERANDO:

1) Que, en primer lugar, en virtud de lo establecido por los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia es pública toda la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, salvo las excepciones que señale la misma ley o alguna otra de quórum calificado. El artículo 11 letra b) de la misma ley establece como uno de los principios que rige el derecho de acceso a la información, el de libertad de información, conforme al cual “toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado”.

2) Que, en la especie, se solicita a la Dirección General de Movilización Nacional informar si una persona realizó o no su servicio militar obligatorio. El fundamento para denegar la entrega de la información requerida está dado por lo establecido en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que dicho tercero al que se refiere la información se opuso señalando que la entrega de ésta pone en peligro su vida e integridad, sin que conste a este Consejo si tanto la comunicación al tercero, como la oposición de éste a la entrega de la información, fueron efectuadas dentro de los plazos establecidos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

3) Que, por su parte, de acuerdo al artículo 21 del D.L. Nº 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, “La Base de Conscripción es el conjunto de personas que están sujetas a la obligación de cumplir el servicio militar. Será elaborada anualmente por la Dirección General y publicada en la forma que determine el reglamento”. Asimismo, dicha ley entrega a la DGMN, entre otras funciones relativas al reclutamiento e instrucción militar, llevar adelante el proceso de selección del contingente. Por lo tanto, este organismo cuenta con información acerca de qué ciudadanos han realizado el servicio militar obligatorio. En consecuencia, la información solicitada sería, en principio, información pública, por tratarse de información que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, en los términos de los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia ya señalados.

4) Que la DGMN, tanto en su respuesta a la solicitud de información, como en los descargos presentados ante este Consejo, se limitó a alegar como causal de secreto o reserva para denegar el acceso a la misma, la causal establecida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de la oposición del tercero a que se refería la información, quien la fundó en que como era testigo protegido en una causa sobre delito terrorista informar lo solicitado pondría en riesgo su vida e integridad.

5) Que el Reglamento de la Ley establece, respecto a los derechos de las personas que pudieren verse afectados por la divulgación de la información, que deben ser “…aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés”. Asimismo, cabe tener presente que este Consejo ha señalado en sus decisiones A1-09, A7-09 y A39-09, que la carga de la prueba de las circunstancias de una causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la información corresponde a quien la alega, esto es, al organismo público o al tercero que se opone a la entrega de la información.

6) Que, si bien tanto el órgano reclamado como el tercero al que se refiere la información solicitada, alegaron que la publicidad de la información pondría en peligro la vida y la integridad física del tercero no se ha justificado concretamente cómo la entrega de la información generaría dicho peligro, lo que llevará a rechazar dicha alegación.

7) Que, a mayor abundamiento, luego de ser notificado por este Consejo el tercero sobre quien versa la información solicitada, no presentó descargos ni observaciones indicando las razones por las cuales la entrega de la información solicitada pondría en riesgo su vida e integridad física.

8) Que, por otro lado, también debe considerarse que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2º letra f), de la Ley Nº 19.628, sobre Protección de Datos Personales, la información solicitada constituye un dato personal, por cuanto dicha ley define a éstos como aquéllos “relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables”. Asimismo, el artículo 4º de la mencionada ley señala que “El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello”. Agrega a continuación que “La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público”.

9) Que el tratamiento de estos datos por la DGMN está autorizada por el D.L. Nº 2.306, de 1978, según ya se expuso, de manera que en virtud de esta autorización este organismo puede tratarlos para el ejercicio de sus competencias.

10) Que la Base de Conscripción y la información acerca de la realización del servicio militar tienen su fuente en el artículo 22 de la Constitución Política, que en su inciso 2° establece que los chilenos “…tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena”, agregando en el inciso 3° que “El servicio militar y demás cargas personales son obligatorios en los términos y formas que ésta determine”. De allí que se justifique la Administración del Estado deba registrar esta información.

11) Que este Consejo, en votación dividida, estima que habiendo la Ley autorizado el tratamiento de esta información para controlar el cumplimiento de una carga pública a que están llamados todos los chilenos debe prevalecer su publicidad sobre el carácter inicialmente privado de los datos personales, si es que no se ha justificado en el caso concreto el daño que provocaría su entrega a un tercero. Esta ponderación es lo que la doctrina denomina “test de interés público”, consistente en evaluar, en caso de dudas acerca del secreto o publicidad de una información, si existe un interés público que justifique divulgarla, operación particularmente pertinente existiendo oposición a la entrega de parte de su titular. Por lo demás, y teniendo en consideración que la identidad de la persona es un dato ya conocido por el solicitante, no se ve por qué informar si realizó o no el servicio militar generaría un daño de mayor envergadura que el beneficio social que deriva del conocimiento ciudadano del cumplimiento de las cargas públicas establecidas por la Constitución.

12) Que esta decisión ha sido acordada con el voto dirimente del Presidente del Consejo, don Raúl Urrutia Ávila, y del Consejero don Juan Pablo Olmedo B., y la disidencia de los Consejeros don Alejandro Ferreiro Y. y don Jorge Jaraquemada R., cuyos fundamentos se indican al final.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACUERDA:

I. Acoger el amparo de don Pablo Ardouin Bórquez en contra de la Dirección General de Movilización Nacional, por los fundamentos señalados precedentemente, debiendo esta última informarle acerca de si la persona individualizada en la solicitud realizó o no el servicio militar obligatorio.

II. Requerir al Director General de Movilización Nacional:

a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Pablo Ardouin Bórquez y al Director General de Movilización Nacional.

VOTO DISIDENTE

Decisión acordada con el voto disidente de los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero, quienes no comparten los considerandos 8° y siguientes y tienen presente, en cambio, las siguientes razones que les llevan a estimar que no debiese entregarse al requirente la información solicitada:

1) Que, en la especie, lo solicitado dice relación con informar si una persona determinada realizó o no su servicio militar obligatorio, información que, de acuerdo a lo señalado por la Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada y de Datos de Carácter Personal, constituye un dato personal, como se señala en el considerando 8°, que sólo puede ser tratado “…cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello” (artículo 4º, inciso 1°, Ley Nº 19.628).

2) Que los datos personales deben su protección, al tenor del artículo 19 Nº 4 de la Constitución, como proyección del respeto y protección que merece la vida privada de las personas, y este Consejo, en mandato de lo señalado por el artículo 33 m) de la Ley de Transparencia, debe “Velar por el adecuado cumplimiento de la Ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado”.

3) Que dicha protección exige que la entrega de la información sea necesariamente autorizada por su titular lo que, en la especie, no ha ocurrido. Por otro lado, ni el D.L. Nº 2.306, de 1978, ni la Ley Nº 19.628 ni ninguna otra disposición legal que conozcan estos disidentes autoriza la divulgación de un dato personal como el solicitado.

4) Que tampoco se advierte en este caso un interés público que justifique la divulgación de esta información, pues si bien se trata de informar sobre el cumplimiento de una carga constitucional (si una persona habría o no realizado su servicio militar) el dato específico de un particular sólo interesa en principio a éste. Distinto sería si se solicitara información estadística respecto del cumplimiento de este deber.

5) Que, a mayor abundamiento, al ser el requirente de la información un defensor público debería solicitar esta información a través del proceso penal, que tiene un conjunto de garantías que permitiría una ponderación más precisa de la posible afectación de los derechos del titular de esta información.

6) Que, en virtud de lo razonado, se concluye que la información respecto de si la persona individualizada realizó o no su servicio militar debería mantenerse en reserva rechazándose el amparo.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.