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Patricio Herman Pacheco con MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES Rol: A159-09

Consejo para la Transparencia, 02/10/2009

Se solicita amparo en contra de la Municipalidad de Las Condes por no habérsele entregado respuesta su requerimiento de información, relacionada los permisos de edificación otorgados por esa Municipalidad y que tuvieren normas urbanísticas caducadas, desde una fecha determinada. La Municipalidad responde que dicha información es inexistente, a la vez que los otros antecedentes relacionados, son materia de un sumario que se encuentra vigente y sería, por lo tanto, secreto. El Consejo acoge la solicitud, señalando que la información solicitada sí existe, dado que la Contraloría General de la República solicitó una información similar; a la vez, el Consejo señala que no existe motivo para mantener la información en secreto a raíz del sumario, puesto que tal información no puede afectar los fines de dicho sumario.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Gestión y administración territorial (Urbanismo)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime)
  • Roberto Guerrero Valenzuela (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL A159-09

Entidad pública: I. Municipalidad de Las Condes

Requirente: Patricio Herman Pacheco

Ingreso Consejo: 07.07.2009

En sesión ordinaria N° 90 de su Consejo Directivo, celebrada el 2 de octubre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol A159-09.

VISTOS:

El artículo 8° de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de junio de 2009 don Patricio Herman Pacheco, solicitó a la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Las Condes, un listado con todos los permisos de edificación otorgados después del 5 de diciembre de 2003, con normas urbanísticas caducadas, indicando caso a caso:

a) La razón social del titular y su RUT,

b) El número del anteproyecto,

c) La fecha de ingreso de su solicitud y la fecha de la aprobación del mismo, de acuerdo al Dictamen N° 29.192/06 de la Contraloría General de la República,

d) El número del permiso de edificación, indicándose la fecha de ingreso de su solicitud y la fecha de su aprobación,

e) La dirección, la altura del edificio (o los edificios) y los metros cuadrados construidos,

f) La eventual calificación errónea de "Conjunto Armónico", con el desglose de las siglas (B-1, B-2, B-3), referidas a los atributos de la calidad de construcción en la fecha de la autorización de cada permiso, para así saber quienes pagaron menos derechos, ocasionándole mermas económicas a la propia Tesorería de la Municipalidad requerida.

2) RESPUESTA: La I. Municipalidad de Las Condes no dio respuesta dentro del plazo del art. 14 de la Ley al requerimiento de información reseñado. Sin embargo, el 13 de julio de 2009 el requirente hace llegar a este Consejo, la respuesta tardía de la Municipalidad de Las Condes sobre su solicitud de información y una respuesta del reclamante dirigida a dicha Municipalidad.

a) La Municipalidad, mediante Of. DOM. N° 1007/09 (recibido por el requirente el 9 de julio), le informa lo siguiente:

i) Que, el municipio no dispone de un supuesto listado de permisos otorgados con normas urbanísticas caducadas.

ii) Respecto de los plazos de vigencia de los anteproyectos y la aprobación de los consecuentes permisos de edificación, la Contraloría General de la República llevó a cabo un sumario administrativo respecto de los únicos permisos cuestionados a ese respecto. Dichos permisos corresponden a los que requerían ser investigados en detalle a fin de establecer si el anteproyecto en el cual se basaba cada uno, se encontraba vigente a la fecha de ingreso de la respectiva solicitud del permiso de edificación.

iii) Como resultado de dicho procedimiento, el cual ya se encuentra concluido, la Contraloría General de la República entre otros aspectos de su Dictamen, declaró las facultades del Alcalde para conocer de los plazos de vigencia de los anteproyectos cuestionados y, consecuentemente, decidir respecto de la validez de los permisos otorgados, así como, mediante Resolución Exenta el Organismo Contralor se pronunció respecto del sumario administrativo, instruyendo aplicar sanciones a funcionarios, las cuales fueron efectivamente aplicadas por la autoridad administrativa.

iv) Sin perjuicio de lo anterior, señala que, tanto los casos de vigencia de anteproyectos, de clasificación de la calidad de las construcciones y de la aplicación de la normativa de conjunto armónico han sido conocidas e investigadas por la Contraloría General de la República, investigación que ha resultado en una serie de dictámenes que son de conocimiento público y a los cuales el Municipio y su Dirección de Obras Municipales se han ajustado plenamente.

v) Finalmente, le indica que los expedientes correspondientes a los permisos de edificación y otros otorgados por la Dirección de Obras Municipales, se encuentran a disposición del público en la Sección Archivo, donde se pueden revisar y, en caso de requerirlo, solicitar copias de los documentos, aprobaciones, permisos, certificados y otros documentos emitidos por el Municipio.

b) En carta de respuesta al Oficio reseñado, de 13 de julio, el requirente le señala estar insatisfecho con dicha respuesta, indicándole a la Municipalidad que no le está requiriendo un listado existente, sino un listado que deberá confeccionar ciñéndose estrictamente a la ley, porque dicha información es pública y debe ser conocida por la Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano de la Cámara de Diputados y por la opinión pública. Además, agrega que no se sabe con certeza cuáles son los permisos dejados sin efectos, por lo que es urgente transparentar dicha información. Por lo tanto, ratifica la solicitud de acceso a la información del 2 de junio de 2009.

c) El 25 de agosto, el requirente vuelve a acompañar antecedentes a este caso, correspondientes a la respuesta de la Municipalidad a la carta indicada en la letra anterior, mediante OF. DOM. N° 1388/09, en la que se le reitera al requirente que la Municipalidad no dispone del listado solicitado. Agrega que los permisos otorgados se entienden aprobados de acuerdo a la normativa vigente que les es aplicable. En cuanto a las denuncias realizadas por el reclamante ante la Contraloría, se le señala que se estará a lo que ésta resuelva. Le indica también que existe un permiso de edificación, correspondiente al N° 49 del 22 de marzo del 2006 invalidado mediante Resolución Sección 9ª N° 25/08. Por último, le reitera la disposición de los documentos para su revisión.

d) En presentación del 25 de agosto del presente año, el requirente, nuevamente le responde a la Municipalidad de Las Condes, refiriéndose en forma individual a cada uno de los puntos esgrimidos por el órgano, reiterando su solicitud de elaboración del listado requerido originalmente. Además, le recuerda a la Municipalidad lo dictaminado por la Contraloría General de la República en Dictamen N° 29.192/06 en cuanto a que el actuar de la Dirección de Obras de la Municipalidad no se ajustó a derecho en el tema. Señala que en cuanto a las denuncias realizadas ante la Contraloría le falta información de la Municipalidad para proceder ante otras instancias. En relación con el permiso invalidado, le indica que no se le otorga el nombre del titular del proyecto.

e) El 8 de septiembre de 2009 el requirente acompaña copia de los oficios de la Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano de la Cámara de Diputados, dirigidos a la Contraloría, al Alcalde de la I. Municipalidad de Las Condes y al 4° Juzgado de Garantía de Santiago.

3) AMPARO: Don Patricio Herman Pacheco, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo el 7 de julio de 2009, en contra de la I. Municipalidad de Las Condes, por no habérsele entregado respuesta a su requerimiento de información. Indica en su amparo que la materia sobre la que versa su solicitud de acceso, fue tratada en la Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano de la Cámara de Diputados, instancia a la cual la Fundación que representa (“Fundación Defendamos la Ciudad”) le ha solicitado que abra una investigación parlamentaria. Acompaña a su amparo copia del Oficio N° 499, de 16 de abril de 2009, de la Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano de la Cámara de Diputados, en el que ésta le envía por este oficio al reclamante todos los antecedentes que obran en su poder y que guardan atingencia con la investigación que alude a la I. Municipalidad de Las Condes, en esta materia. Dicho documento contiene la declaración del Alcalde de Las Condes, el que resumiéremos a continuación, pues se encuentra relacionado con el contexto de la solicitud de acceso a la información que es objeto del presente amparo:

a) El contexto se refiere a determinar desde cuándo se cuenta la vigencia de los anteproyectos, cuya duración según la Ley General de Urbanismo puede prolongarse hasta por un año. La Directora de Obras del Municipio y la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda señalaron que se entendía que era a partir desde la fecha de pago del anteproyecto o desde la fecha de su aprobación, lo que permitía a los desarrolladores inmobiliarios o a cualquier privado fijar la norma vigente por un período de un año, aún cuando esa norma sea modificada en el transcurso de ese año.

b) Por el motivo anterior, la Municipalidad de las Condes concurrió a la Contraloría General de la República, en particular por una situación del año 2006 por la que un particular pretendía construir un edificio de 30 pisos, en circunstancias que la norma en la comuna de Las Condes, modificada en el año 2003, no lo permitía.

c) La Dirección Jurídica del Municipio señaló que en ese caso la Directora de Obras Municipales había aplicado en forma incorrecta las normas aplicables, con lo que en la práctica otorgaba al particular la facultad de disponer del plazo. En virtud de lo anterior, la Directora de Obras accedió a invalidar administrativamente el permiso, lo que se comunicó al tercero.

d) Asimismo, queda constancia en el documento que se analiza que la Directora de Obras de la Municipalidad empleaba regularmente el criterio aludido. Por tal razón y, previa entrega del listado respectivo, se dispuso sendas comisiones de servicio para la Directora de Obras y la Jefa de Edificación separándolas de sus cargos, hecho que se informó a la Contraloría.

e) Como resultado, la Municipalidad comenzó a aplicar otro criterio en virtud del cual el ya referido plazo se cuenta desde tres días después de la notificación por parte de la Municipalidad de la carta certificada que comunica la aprobación.

4) TRASLADO: En sesión ordinaria N° 72, del 31 de julio de 2009 del Consejo Directivo se declaró admisible el amparo, se procedió a notificar el reclamo antedicho y conferir traslado a la I. Municipalidad de Las Condes mediante Oficio N° 353 del 5 de agosto de 2009.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO FORMULADOS POR LA I. MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES: Mediante Ord. Alc. N° 1/1307 del 20 de agosto de 2009, el Alcalde la I. Municipalidad de Las Condes, formuló los siguientes descargos y observaciones al amparo interpuesto:

a) Respecto de los proyectos de edificación que se habrían otorgado mediante normas caducadas, cita el Dictamen N° 29.192/2006, de la Contraloría General de la República, que sirve de antecedente a la solicitud del reclamante. A su respecto, señala que a la Municipalidad le corresponde verificar en cada caso si el anteproyecto estaba o no vigente a la fecha de la aprobación del permiso. El dictamen individualizado puede resumirse brevemente en lo siguiente:

i) La Contraloría se pronuncia sobre la situación producida con motivo del otorgamiento de permisos de edificación en las Condes cuya solicitud se habría presentado fuera del plazo de vigencia de los anteproyectos respectivos y, a consecuencia de ello, no se encontrarían amparados por las normas urbanísticas que regían con anterioridad a la vigencia de la modificación del Plan Regulador Comunal de Las Condes.

ii) La Contraloría indica que al art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone la obligatoriedad de requerir, en los casos que indica, el permiso de las Direcciones de Obras Municipales y, las excepciones a esta obligación, señalando su inc. 8° que “sin perjuicio de lo anterior, podrán someterse a la aprobación del Director de Obras Municipales, anteproyectos de loteo, de edificación o de urbanización. El anteproyecto aprobado mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que determine la misma Ordenanza”.

iii) Como los actos administrativos de efectos particulares requieren del trámite de notificación para producir sus efectos debe colegirse la vigencia del anteproyecto aprobado regirá desde el momento en que aquélla se verifique, entendiéndose que ello ocurre al tercer día siguiente a la recepción en la oficina de correos de la carta de notificación respectiva, conforme con el art. 46, inc. 2°, de la Ley N° 19.880.

iv) Por lo tanto, desde ese momento comienza a correr el plazo de vigencia de los anteproyectos aprobados (de 6 meses ó 1 año, según el caso), sin que sea procedente sostener que ello ocurre desde que se pagan los correspondientes derechos municipales pues, si así se entendiera este término quedaría entregado al mero arbitrio de los interesados.

v) En lo que concierne a los permisos de edificación otorgados una vez vencido el plazo de vigencia del respectivo anteproyecto la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes debe resolver, en primer término, si los anteproyectos se encontraban vigentes al momento de solicitarse los permisos correspondientes. Posteriormente, debe examinar cada caso en particular y proceder a denegar las solicitudes de permisos de edificación en tramitación correspondientes a anteproyectos en que se habría producido la caducidad, como asimismo, disponer de la invalidación de aquellos que se hubieran aprobado estando caduco el anteproyecto, en la medida que se acojan a las disposiciones reglamentarias que no se encontraban vigentes al tiempo de la presentación de las solicitudes.

vi) Lo anterior no obsta a que la invalidación deba cumplir con los requisitos señalados en el art. 53 de la ley 19.880 y disponerse dentro del plazo de 2 años, sin perjuicio de que el ejercicio de la potestad invalidatoria deba considerar la situación de hecho existente, especialmente si se trata de construcciones en proceso de recepción final.

vii) Por lo tanto, concluye el Órgano Contralor, el criterio utilizado por la Dirección de Obras Municipales de Las Condes consistente en considerar vigentes anteproyectos en que había caducado el plazo legal desde la notificación de su aprobación, prolongando su vigencia durante todo el lapso en que no se pagaron los derechos municipales -a la sazón inexistentes-, no se ajusta a derecho, por lo que procede hacer efectivas las responsabilidades administrativas que correspondan, sin perjuicio que la Municipalidad debe examinar si resulta procedente el rechazo o la invalidación de los respectivos permisos de edificación.

b) La reclamada agrega que revisados los permisos de edificación, la Municipalidad dio inicio a dos procedimientos de invalidación debido a que se habrían otorgados con normas caducadas, ellos serían:

i) Permiso de edificación N° 16 otorgado a Inmobiliaria Camino San Antonio S.A. la que recurrió de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1.791 - 2006 obteniendo sentencia favorable que anuló la invalidación porque “la autoridad recurrida ha adoptado decisiones sin respetar los procedimientos establecidos legalmente”. Reiniciado el procedimiento de invalidación, el afectado nuevamente recurrió de protección a la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 1687-2007, en donde se llegó a un acuerdo porque la recurrente modificó el permiso de edificación. Como en este caso hay resolución judicial que ampara a los interesados, no cabe incluirlo en un listado que señale que dichos permisos fueron hechos con normas caducadas, sostener lo contrario, indica, sería cometer desacato.

ii) Otro permiso discutido fue el N° 122 respecto de un proyecto inmobiliario que fue cuestionado por el reclamante ante la Contraloría la que se pronunció por su validez en Dictámenes N° 36.865/2006 y N° 44.533/2009, que se acompañan.

c) En virtud de lo expuesto, señala que no se han construido en Las Condes edificios con permisos otorgados al margen de la ley.

d) En cuanto a aquellos permisos de edificación en que hubo una errónea calificación de la calidad de su construcción el Director de Obras hizo un inventario a petición del fiscal del sumario abierto sobre esta materia a instrucción de la Contraloría. Este sumario. ordenado por Decreto Alcaldicio Secc. 1ª N° 2464/07, aún se encuentra vigente al haberse reabierto por el Decreto Alcaldicio Secc. 1ª N° 2.999/09. Por tratarse de un documento elaborado para un sumario administrativo, aun no finiquitado, entiende que dicho documento es secreto en virtud de lo dispuesto en el art. 135 de la Ley N° 18.883.

e) Adjunta listado “Clasificación de expedientes por categoría”, en el que se puede observar que la mayoría de los afectados regularizaron su situación pagando la diferencia. Asimismo, adjunta M/M N° 911/07, del Tesorero Municipal a la Jefa de Departamento de Edificación, respecto de pagos realizados por inmobiliarias respecto de los derechos de los anteproyectos correspondientes, copia del Decreto Alcaldicio N° 2264, de 22.05.09, que instruye sumario en contra de la Dirección de Obras y los Dictámenes de la Contraloría N° 29.122/06 y N°44.533/09.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en relación con el listado de los permisos de edificación otorgados después del 5 de diciembre de 2003, con normas urbanísticas caducadas, debe señalarse que de acuerdo al Dictamen N° 29.192/2006 de la Contraloría General de la República, se le entregó la responsabilidad y no la facultad a la Municipalidad de establecer cuáles de los permisos fueron otorgados una vez vencidos los plazos de vigencia de los anteproyectos aprobados. La reclamada, señala que se trata de información inexistente y, por ello, se niega a su entrega. En este sentido la Municipalidad debía, en primer término, examinar si los anteproyectos se encontraban vigentes al momento de solicitarse los correspondientes permisos de edificación y, luego, denegar las solicitudes de permisos de edificación en tramitación correspondientes a anteproyectos caducos o disponer la invalidación de aquellos permisos aprobados una vez que hubieran caducado los anteproyectos aprobados. Por lo tanto, este Consejo estima que el listado solicitado debe existir o debió haberse elaborado porque la Contraloría le exigió a la Municipalidad de Las Condes, en el año 2006, detectar las situaciones que se encuentran dentro de lo requerido por el reclamante. A mayor abundamiento, la información requerida no es reservada o secreta y la Municipalidad reclamada no ha alegado ninguna causal legal en este sentido, excepto en lo que respecta a un número indeterminado de permisos otorgados erróneamente calificados que son objeto de un sumario administrativo aún no finalizado.

2) Que el detalle indicado por el reclamante en su requerimiento de información, a saber, la razón social del titular y su RUT, el número del anteproyecto, la fecha de ingreso de su solicitud y la fecha de la aprobación del mismo, el número del permiso de edificación, indicándose la fecha de ingreso de su solicitud y la fecha de su aprobación, la dirección, la altura del edificio (o los edificios) y los metros cuadrados construidos, también debieron de haberse detectado por la Municipalidad como consecuencia de lo resuelto por la Contraloría, por lo que deberían incluirse en el listado.

3) Que en lo que respecta a la eventual calificación errónea de "Conjunto Armónico", con el desglose de las siglas (B-1, B-2, B-3) referida a los atributos de la calidad de construcción en la fecha de la autorización de cada permiso, para así saber quienes pagaron menos derechos, ocasionando con ello mermas económicas a la propia Tesorería de la Municipalidad de Las Condes, la reclamada ha señalado que en este punto existe un sumario pendiente en contra de funcionarios indeterminados de la Dirección de Obras Municipales, no señalándose el número de permisos afectados a esta condición siendo, por tanto, secretos. En este punto debe señalarse que, si bien es efectivo que los sumarios son secretos durante su tramitación, este secreto está establecido para resguardar la reserva de los imputados y no frustrar la investigación interna que debe realizarse. No se puede apreciar en el presente caso cómo la entrega del listado requerido por el reclamante, en este punto, pudiera afectar los fines del sumario, especialmente si no se puede relacionar el permiso otorgado y su calificación errónea con determinados funcionarios. Por lo tanto, este Consejo estima que debe entregarse la información en los términos requeridos, que no afectarían la investigación sumarial que se estaría llevando a cabo en la Municipalidad reclamada.

4) Que, además, este Consejo ha establecido en Decisión A58-09, cons. 4 que: “(…) los partes policiales e informes solicitados no quedan, por esa sola condición, amparados necesariamente por el secreto del sumario que establece el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, pues éstos constituyen antecedentes previos a la investigación, dando inicio a ésta, y motivan precisamente la práctica de diligencias destinadas al esclarecimiento de los hechos punibles. En ese mismo sentido, el Consejo considera que el secreto de las actuaciones de la etapa sumarial, para los efectos de comprobar la concurrencia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia invocada por la reclamada, tiende a proteger el conjunto de las diligencias investigativas que se practiquen y el éxito de sus conclusiones más que prevenir la divulgación de piezas específicas y determinadas del proceso, que no pueden ver alterada su calidad de antecedentes públicos, considerados aisladamente, por el sólo hecho de encontrarse dentro de una agrupación de actuaciones dispuestas para la comprobación de un delito”. (lo destacado es nuestro).

5) Que, en consecuencia con lo ya dictaminado por este Consejo, aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el sólo hecho que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociere o publicare la información pública requerida.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

1) Acoger el reclamo interpuesto por don Patricio Herman Pacheco en contra de la I. Municipalidad de Las Condes relativa a la solicitud del listado que incluya los permisos de edificación otorgados después del 5 de diciembre del año 2003 con normas urbanísticas caducadas, en la forma en que ha sido requerido.

2) Requerir a la I. Municipalidad de Las Condes la entrega de la información a don Patricio Herman Pacheco señalada en el numeral anterior dentro del plazo de 10 días hábiles desde que se encuentre ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de los arts. 46 y siguientes de la Ley de Transparencia, con copia a este Consejo que deberá enviarse a Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o a la casilla de correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, con el fin de verificar su cumplimiento.

3) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Patricio Herman Pacheco y a la I. Municipalidad de Las Condes.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. No concurre a la adopción de la presente decisión el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela por encontrarse fuera del país. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.