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Tamara Soto Silva con DIRECCIÓN DE BIBLIOTECAS, ARCHIVOS Y MUSEOS (DIBAM) Rol: C1418-17

Consejo para la Transparencia, 18/08/2017

Se dedujo amparo en contra de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM), fundado , en resumen, en las siguientes alegaciones: a) Que faltaron documentos que deben ir integrados en la carpeta personal solicitada, tales como, "documentos de gestión interna como minutas acerca de solicitud de traslados, y término de contrato, calificación o precalificación 2015, entre otras". b) Asimismo, expone que falta "respuesta escrita de mi persona al fiscal, de los cargos levantados en dicho sumario". c) Por otra parte, insiste en la entrega de la información pedida en la letra b), la que conforme expone en el amparo, estaría comprendida de informes y entrevistas realizados por el Departamento de Recursos Humanos, entre junio y septiembre del año 2015, a todo el equipo de la Unidad de Coordinación de Políticas Digital. Al efecto precisa que quizás el concepto de mediación no sea el más adecuado y que la información que solicita son sus entrevistas en todo ese proceso. d) En cuanto a lo requerido en la letra d), expone no requerir copia de una comunicación electrónica, sino que el Excel remitido en dicho correo, antecedente que habría sido elaborado en torno a su persona y que daría cuenta de "una serie de observaciones y/o acusaciones" referidas a su persona. Se hace presente que, en su amparo, la reclamante trascribe, por una parte, su solicitud de acceso a la información, efectuada por medio de correo electrónico de fecha 14 de marzo de 2017, dirigido a la funcionaria que indica y, por la otra, un correo electrónico de fecha 15 de marzo de 2017, dirigido a la misma funcionaria, mediante el cual expone: "respecto al punto 3 de solicitud de declaración sumario administrativo REX Dibam N° 1193/2005. Precisar que requiero tanto la primera declaración como la respuesta a los descargos entregada en forma escrita al Fiscal". El Consejo rechaza en todas sus partes el amparo, por ampliar el contenido de lo requerido originalmente en la solicitud de información, por la concurrencia de una inexistencia debidamente acreditada y por aplicación de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Cultura y Artes
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Disidente)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1418-17

Entidad pública: Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM)

Requirente: Tamara Soto Silva

Ingreso Consejo: 25.04.2017

En sesión ordinaria N° 824 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de agosto de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1418-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de marzo de 2017, doña Tamara Soto Silva solicitó a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM), la siguiente información:

a) "Carpeta personal en RR.HH;

b) Mediación Laboral entre la suscrita y Leslie Rhamer realizada por el área de calidad de RRHH por la psicóloga Carolina;

c) Declaración de la suscrita del Sumario Administrativo REX Dibam N° 1193/2005;

d) Vistos del Sumario Administrativo REX Dibam N° 1193/2005;

e) Excel enviado por la jefatura Sr. Octavio Espinoza a Sr. María Carlina Iturrieta mediante email, la cual indica diversas acusaciones investigadas por el Sr. Mauricio Hernández."

2) RESPUESTA: El 5 de abril de 2017, mediante Ord. N° 251, la DIBAM respondió a dicho requerimiento de información, señalando respecto de cada literal de la solicitud, en síntesis, lo siguiente:

a) Respecto de lo requerido en la letra a): "se adjunta carpeta requerida".

b) En cuanto a lo solicitado en la letra b): "al interior de la institución no se efectúan intervenciones como la que usted indica, por lo que no se tiene registro al respecto".

c) En lo tocante a lo requerido en la letra c) y d): "se acompaña los antecedentes solicitados, relativos a su declaración en investigación sumaria, que fuera caratulada como Rex N° 1193/2015".

d) Respecto de lo solicitado en la letra e): "no es posible acceder a la esta parte del requerimiento, toda vez que la información a la que hace referencia se encuentra tipificada como datos personales, protegidos por la ley N° 19.628". Refiere a jurisprudencia de este Consejo contenida en decisión de amparo rol C3079-16, relativa a comunicaciones efectuadas por medio de correos electrónicos.

3) AMPARO: El 25 de abril de 2017, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado, en resumen, en las siguientes alegaciones:

a) Que faltaron documentos que deben ir integrados en la carpeta personal solicitada, tales como, "documentos de gestión interna como minutas acerca de solicitud de traslados, y término de contrato, calificación o precalificación 2015, entre otras".

b) Asimismo, expone que falta "respuesta escrita de mi persona al fiscal, de los cargos levantados en dicho sumario".

c) Por otra parte, insiste en la entrega de la información pedida en la letra b), la que conforme expone en el amparo, estaría comprendida de informes y entrevistas realizados por el Departamento de Recursos Humanos, entre junio y septiembre del año 2015, a todo el equipo de la Unidad de Coordinación de Políticas Digital. Al efecto precisa que quizás el concepto de mediación no sea el más adecuado y que la información que solicita son sus entrevistas en todo ese proceso.

d) En cuanto a lo requerido en la letra d), expone no requerir copia de una comunicación electrónica, sino que el Excel remitido en dicho correo, antecedente que habría sido elaborado en torno a su persona y que daría cuenta de "una serie de observaciones y/o acusaciones" referidas a su persona.

Se hace presente que, en su amparo, la reclamante trascribe, por una parte, su solicitud de acceso a la información, efectuada por medio de correo electrónico de fecha 14 de marzo de 2017, dirigido a la funcionaria que indica y, por la otra, un correo electrónico de fecha 15 de marzo de 2017, dirigido a la misma funcionaria, mediante el cual expone: "respecto al punto 3 de solicitud de declaración sumario administrativo REX Dibam N° 1193/2005. Precisar que requiero tanto la primera declaración como la respuesta a los descargos entregada en forma escrita al Fiscal".

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, y mediante Oficio N° E952, de 09 de mayo de 2017, notificó y confirió traslado al Sr. Director de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, quien por medio de Ord. N° 369, de 19 de mayo de 2017, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que dicho órgano dio respuesta integra y oportuna a la solicitud de información de la reclamante. Al efecto indica que:

a) Los documentos de gestión interna (minutas) y los descargos realizados a consecuencia de una investigación sumaria signada como Rex DIBAM N° 1193/2015 no formaban parte de la solicitud inicial. No obstante, accede a su entrega, adjuntando copia de los mismos.

b) Por otra parte, alega que no le es posible entregar informes que no posee, por ser información que nunca ha sido elaborada según los términos de la requirente. Al efecto señala que la institución, por medio de su Unidad de Gestión y Desarrollo de Personas llevó a cabo un levantamiento de información, a través de un focus group en la Coordinación de Política Digital y una carta Gantt de los tiempos ocupados en el levantamiento de perfil, para lo cual se realizaron una serie de entrevistas con cada uno de los funcionarios ahí destacados "pero, en ningún caso, la institución realizó una "intervención" y mucho menos se realizó una "mediación" entre doña Tamara Soto Silva y doña Leslie Rhamer, cuestión esta última, que no forma parte de la política procedimental de nuestra institución".

c) Finalmente, indica que en relación a la información entregada por don Mauricio Hernández a doña María Carolina Iturrieta Bascuñán, a través de un correo electrónico, corresponde a una cuestión que se enmarca dentro de las constantes y sucesivas deliberaciones previas a una toma de decisión de cualquier órgano de la Administración del Estado.

5) GESTIONES OFICIOSAS: Para una mejor compresión del caso, con fecha 24 y 25 de julio de 2017, este Consejo solicitó a la reclamada la siguiente información: a) aclarar los motivos por cuales los documentos "de gestión interna (minutas)" no forman parte de la solicitud; b) remitir copia de la resolución exenta N° 1193, 03 de noviembre de 2015; c) aclarar los motivos por los cuales considera que el archivo Excel solicitado constituye una comunicación privada; y d) indicar si el aludido archivo fue fundamento de un acto administrativo y, de ser ello efectivo, señalar expresamente cual.

Al respecto, la DIBAM con fecha 25 de julio 2017, señaló:

a) En cuanto a lo consultado en la letra a), indica que dentro del marco organizativo institucional se dispone de documentos de gestión interna que permiten desarrollar labores cotidianas como las comunicaciones entre las distintas unidades o departamentos que conforma el Servicios, los que no forman parte de la carpeta personal de la reclamante, así como de ningún otro funcionario de la institución.

b) En lo tocante a lo requerido en la letra b), remite copia de la resolución solicitada.

c) En cuanto a lo solicitada en la letra c), reitera su referencia a la decisión de amparo Rol C3079-16 de este Consejo.

d) Finalmente, en cuanto a la consulta realizada en la letra d), señala "la institución no ha fundado actos administrativos con base a documentos como el descrito en el literal c) de esta presentación".

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante los oficios números N° 6357, 6358 y 6359, todos de fecha 4 de agosto de 2017, respectivamente, confirió traslado a don Octavio Espinoza Collyer, don Mauricio Hernández Aguilar y doña María Carolina Iturrieta Bascuñán, en sus calidades de terceros interesados, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.

- Mediante correo electrónico de fecha 11 de agosto de 2017 don Mauricio Hernández Aguilar, Jefe de Unidad de Gestión de Proyectos Tecnológicos, evacuó descargos señalando, en síntesis, que se opone a la entrega de la información requerida en la letra e) de la solicitud, fundado en que se trata la información entregada por él al Coordinador de Política Digital, por medio de un correo electrónico, que corresponde a una comunicación que se trasmite por canales cerrados y que tiene emisores y destinatarios acotados. Igualmente, sostiene que de entregarse la información a la reclamante se vulneraría su derecho a sostener una conversación dentro de un medio de comunicación privado, lo que aplicarían igualmente a los documentos que se envían en adjunto, como es el caso del Excel requerido pues este último también forma parte de la comunicación entre los involucrados, por medio de correos electrónicos de uso interno y estrictamente personales y privados. Agrega que una medida como la anterior -la entrega de la información- sería grave, pues aquella dice relación "con una serie de antecedentes entregados a su persona, por un grupo de subalternos, quienes atendida la confidencialidad de sus dichos, opiniones y otras aseveraciones, se vería seriamente lesionado su derecho de mantener una comunicación privada con su jefatura".

- Mediante correo electrónico de fecha 11 de agosto de 2017 don Octavio Espinoza Collyer, Coordinador de Política Digital, evacuó descargos señalando, en síntesis, que se opone a la entrega de la información requerida en la letra e) de la solicitud, fundado en que se trata la información entregada a él por el Sr. Mauricio Hernández y que luego transmitió a la Jefa de Recursos Humanos, a través de un correo electrónico, que corresponde a una comunicación que se trasmite por canales cerrados y que tiene emisores y destinatarios acotados. Igualmente, sostiene que de entregarse la información a la reclamante se vulneraría su derecho a sostener una conversación dentro de un medio de comunicación privado, lo que aplicarían igualmente a los documentos que se envían en adjunto, como es el caso del Excel requerido pues este último también forma parte de la comunicación entre los involucrados, por medio de correos electrónicos de uso interno y estrictamente personales y privados.

- Mediante correo electrónico de fecha 11 de agosto de 2017 doña Carolina Iturrieta Bascuñán, Jefa Departamento de Recursos Humanos, evacuó descargos señalando, en síntesis, que se opone a la entrega de la información requerida en la letra e) de la solicitud, fundado en que se trata la información entregada a entregada a ella por parte de don Octavio Espinoza Collyer, Coordinador de Política Digital, a través de un correo electrónico, que corresponde a una comunicación que se trasmite por canales cerrados y que tiene emisores y destinatarios acotados. Igualmente, sostiene que de entregarse la información a la reclamante se vulneraría su derecho a sostener una conversación dentro de un medio de comunicación privado, lo que aplicarían igualmente a los documentos que se envían en adjunto, como es el caso del Excel requerido pues este último también forma parte de la comunicación entre los involucrados, por medio de correos electrónicos de uso interno y estrictamente personales y privados.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda, por una parte, en que la información entregada por la DIBAM respecto de lo requerido en las letras a) y c) de la solicitud, es incompleta y, por la otra, en la respuesta negativa del órgano a los requerimientos de las letras b) y e) de la solicitud.

2) Que, respecto de lo requerido en la letra a), -esto es, "Carpeta personal en RR.HH"- la reclamante sostiene que la información entregada por el órgano es incompleta atendido que se habría omitido la entrega de ciertos "documentos de gestión interna como minutas acerca de (...)". Por su parte, la DIBAM alegó en esta sede, que dichos antecedes de gestión interna excedía la solicitud original de la requirente por cuanto aquellos corresponden a comunicaciones que se dan entre las distintas unidades o departamentos que conforma el Servicios, que no forman parte de la carpeta personal de la reclamante, así como de ningún otro funcionario de la institución.

3) Que, en efecto, los documentos de gestión interna -tales como minutas o memorándums- correspondan a documentos de los que se vale la Administración del Estado para intercambiar información entre diferentes departamentos o unidades de un mismo órgano con la finalidad de comunicar alguna instrucción, requerimiento, indicación, recomendación, etc. y que normalmente son guardados en registros destinados a guardar archivo de ese tipo de documentos. Luego, resulta plausible que dichos antecedentes, atendida su naturaleza, no se incorporen a la carpeta personal de los funcionarios que fuesen sus emisores o receptores, así como tampoco respecto de aquellos que fuesen mencionados o involucrados en el mismo. A mayor abundamiento del análisis de los antecedentes incorporados al expediente es posible advertir que en ninguno de los aludidos documentos de gestión interna se consigna como parte de su distribución, la requirente o su carpeta personal. En tal contexto, a juicio de este Consejo, la alegación efectuada por la peticionaria no coincide con lo requerido originalmente, sino que más bien amplía los términos de la solicitud a antecedentes que no forman parte de la misma, rechazándose por tal motivo el amparo en este punto. Sin perjuicio de lo anterior, atendido el allanamiento del órgano a hacer entrega de los aludidos documentos de gestión interna, de conformidad a los principios de máxima divulgación y facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, este Consejo remitirá a la solicitante, copia de los documentos acompañados por la reclamada en sus descargos.

4) Que, en cuanto a lo solicitado en la letra b) -esto es, "Mediación Laboral entre la suscrita y Leslie Rhamer realizada por el área de calidad de RRHH por la psicóloga Carolina"-, la reclamante funda su amparo en la respuesta negativa al efecto entregada por el órgano por tratarse de información inexistente. Al respecto, la solicitante señala que dicha información existiría y estaría comprendida de informes y entrevistas realizados por el Departamento de Recursos Humanos, entre junio y septiembre del año 2015, a la Coordinación de Políticas Digital y que lo solicitado corresponde a sus entrevistas en dicho proceso. Por su parte, con ocasión de sus descargos la DIBAM reiteró la inexistencia de la aludida información por cuanto aquellos nunca han sido elaborados en los términos solicitados. En tal sentido precisó que por medio de su Unidad de Gestión y Desarrollo de Personas llevó a cabo un levantamiento de información, a través de un focus group en la Coordinación de Política Digital y una carta Gantt de los tiempos ocupados en el levantamiento de perfil, para lo cual se realizaron una serie de entrevistas con cada uno de los funcionarios destacados, no obstante, dicha actividad no correspondería a una mediación entre las personas consultadas.

5) Que, como ha sostenido este Consejo, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública -y por tanto, factible de ser objeto de un requerimiento de acceso a información pública- aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. Con todo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Luego, en la especie, la reclamada ha señalado los motivos específicos por los cuales la información expresamente requerida no obraría en su poder, argumentos que a juicio de este Consejo resultan plausibles y suficientemente acreditados.

6) Que, por otra parte, tampoco es posible entender que la solicitud de información en la forma pedida tenía por finalidad acceder al resultado de las entrevistas en que hubiese participado la propia solicitante en el aludido proceso llevado adelante por el Departamento de Recursos Humanos, entre junio y septiembre del año 2015, puesto que dicho requerimiento no se condice con lo solicitado originalmente sino que más bien modifica el objeto de la solicitud de información.

7) Que, en consecuencia, no obrando en el expediente antecedentes que permitan desvirtuar la alegación de inexistencia de la información específicamente requerida, y no siendo posible entender que aquella tenía por objeto antecedentes como los que indica la solicitante en el reclamo, se rechazará por tales motivos el amparo en esta parte.

8) Que, respecto de lo requerido en la letra c) -"Declaración de la suscrita del Sumario Administrativo REX Dibam N° 1193/2005"-, la reclamante sostiene que la información entregada por el órgano es incompleta atendido que se habría omitido entregar copia de la respuesta escrita emitida por ella al fiscal respecto de los cargos levantados en el sumario, es decir, sus descargos en dicho proceso. Por su parte, el órgano sostiene que dicha información no formaba parte de la solicitud inicial. Al respecto, cabe tener presente que de acuerdo a los antecedentes del caso, la solicitud de acceso a la información ingresó por canal no habilitado -correo electrónico a funcionaria encargada de Transparencia-, incumpliéndose así con los requisitos establecidos en los artículos 12 de la Ley de Transparencia, 28 de su reglamento y numeral 1.1, del Título II sobre las maneras de efectuar solicitudes de información de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sin embargo atendido el tenor de la respuesta entregada a la reclamante, el órgano de la Administración del Estado tramitó la solicitud conforme las normas sobre procedimiento de acceso a la información pública, por lo que el canal de ingreso del requerimiento fue validado por dicho órgano. Con todo, dicha conclusión no es posible extenderla a la solicitud de fecha 15 de marzo de 2017, ingresada también por canal no habilitado, mediante la cual la reclamante precisó el contenido de la solicitud original anotada en la letra c), incorporando a la misma, copia de sus descargos en la investigación sumaria consultada. En razón de lo anterior, se rechazará el amparo en este punto, no obstante, atendido el allanamiento del órgano a hacer entrega del aludido antecedente, de conformidad a los principios de máxima divulgación y facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, este Consejo remitirá a la solicitante copia de dicho documento, acompañado por la reclamada en sus descargos.

9) Que, en lo tocante a lo requerido en la letra e) -esto es, "Excel enviado por la jefatura Sr. Octavio Espinoza a Sr. María Carlina Iturrieta mediante email, la cual indica diversas acusaciones investigadas por el Sr. Mauricio Hernández"-, el amparo se funda en la respuesta negativa al efecto entregada por el órgano por tratarse de información reservada atendida su calidad de "dato personal". No obstante, este Consejo entiende que el órgano quiso fundar su reserva en la circunstancia de que se trataría de información personal de los funcionarios involucrados en su envío por correo electrónico, precisamente atendida la naturaleza del canal utilizado para remitir dicha información.

10) Que, al respecto, cabe precisar que lo solicitado corresponde al archivo, en formato Excel, confeccionado y enviado por el funcionario don Mauricio Hernández Aguilar, Jefe de Unidad de Gestión de Proyectos Tecnológicos, a don Octavio Espinoza Collyer, Coordinador de Política Digital, y que éste último reenvió a doña Carolina Iturrieta Bascuñán, Jefa Departamento de Recursos Humanos, todo por medio de correo electrónico. Asimismo, es menester tener presente que conforme lo señalado por el órgano con ocasión de la gestión oficiosa a que se refiere el número 5) de lo expositivo dicha información no es fundamento de ningún acto administrativo dictado formalmente por la DIBAM, y los terceros antes individualizados se opusieron en esta sede a su entrega según se anota en el número 6) de lo expositivo, argumentando que se trata de información enviada por medio de un canal privado de comunicación, cuya divulgación vulneraría su derecho a sostener una conversación por dicho medio de comunicación, que aplicarían al Excel requerido, pues este último también forma parte de la comunicación entre los involucrados.

11) Que, respecto de la naturaleza de los correos electrónicos remitidos por funcionarios públicos, este Consejo ha sostenido que que tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

12) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.

13) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean remitidos de un funcionario público a otro, no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

14) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".

15) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

16) Que, si bien, en la especie lo solicitado corresponde al archivo Excel adjunto a un correo electrónico enviado por don Octavio Espinoza Collyer a doña Carolina Iturrieta Bascuñán, atendida las características propias de esta forma de comunicación, que permite la adhesión y remisión de documentos y archivos -de distinto formato-, no es posible sino entender aquellos antecedentes forman parte integrante de la comunicación que se trasmite por dicho canal, en la medida que así sea alegado por los emisores y receptores del correo electrónico, y que en el presente caso ocurre. Ello atendido el alcance de la protección que la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución hace respecto de ese espacio de intimidad, esto es, la comunicación que se canaliza por dicha vía en todas sus dimensiones.

17) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

18) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, se configura respecto de la información en cuestión, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se rechazará el presente amparo respecto de este punto.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES Y POR MAYORÍA RESPECTO DEL CORREO ELECTRONICO SOLICITADO, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES Y POR MAYORÍA RESPECTO DEL CORREO ELECTRONICO SOLICITADO, ACUERDA:

I. Rechazar en todas sus partes el amparo deducido por doña Tamara Soto Silva, en contra de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, por ampliar el contenido de lo requerido originalmente en la solicitud de información, por la concurrencia de una inexistencia debidamente acreditada y por aplicación de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Tamara Soto Silva, remitiendo copia de los documentos acompañados por la reclamada en sus descargos, y al Sr. Director de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, quien no comparte lo razonado en los considerandos noveno a décimo octavo del presente acuerdo, estimando que el amparo en esta parte debe acogerse, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal sentido, se hace presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. De esta manera, a juicio de este disidente, el secreto o la reserva de la información depende del contenido y no del continente. Ya que sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

6) En consecuencia, este disidente estima pertinente la entrega de la información pedida por la reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera, doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.