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Marcela Palavicino Millan con CARABINEROS DE CHILE Rol: C2078-17

Consejo para la Transparencia, 05/09/2017

Se dedujo amparo en contra de Carabineros de Chile fundado en la respuesta negativa otorgada a una solicitud de información referente a la "fecha, matrícula y nombre de piloto en, y a los cuales el Instructor de Vuelos por Instrumento y ex Teniente de Carabineros don Rodrigo Díaz Eyzaguirre, ha efectuado instrucción de vuelo por instrumento en los últimos cinco años. Idéntica solicitud respecto del caso de aviones, tanto del Club Aéreo del Personal de Carabineros, como los que siendo de propiedad del Club Aéreo, están actualmente en comodato a Carabineros para su uso." El Consejo acoge el amparo, toda vez que el órgano reclamado no acredita de manera suficiente la causal de reserva invocada.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Orden y Seguridad Interior
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Legislación aplicada:


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2078-17

Entidad pública: Carabineros de Chile

Requirente: Marcela Palavicino Millan

Ingreso Consejo: 19.06.2017

En sesión ordinaria N° 828 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2078-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de mayo de 2017, doña Marcela Palavicino Millan solicitó a la Carabineros de Chile: "fecha, matrícula y nombre de piloto en, y a los cuales el Instructor de Vuelos por Instrumento y ex Teniente de Carabineros don Rodrigo Díaz Eyzaguirre, ha efectuado instrucción de vuelo por instrumento en los últimos cinco años. Idéntica solicitud respecto del caso de aviones, tanto del Club Aéreo del Personal de Carabineros, como los que siendo de propiedad del Club Aéreo, están actualmente en comodato a Carabineros para su uso.".

2) PRORROGA DE PLAZO Y RESPUESTA: El 06 de junio de 2017, Carabineros de Chile comunicó al solicitante la necesidad de prorrogar del plazo de respuesta a la solicitud de acceso, en los términos dispuestos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

Posteriormente, el 16 de junio de 2017, mediante resolución exenta N° 190, el órgano respondió a dicho requerimiento de información, señalando, en síntesis, que:

a) Se entrega información sobre las matrículas y fechas de realización de las instrucciones de vuelo consultadas.

b) Respecto de la información relativa al Club Aéreo del Personal de Carabineros, señala que ésta es una Corporación de Derecho Privado, y no forma parte de la orgánica institucional, por lo que Carabineros de Chile no cuenta con dicha información.

c) Respecto de la información referida al nombre de los pilotos que recibieron instrucción de vuelo por el ex funcionario consultado, comunica que no es posible hacer entrega de dicha información, "ya que conlleva revelar la dotación de la Prefectura Aérea de Carabineros (O.S.4)". Al efecto, argumenta que se trata de antecedentes que son reservados en virtud del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Cita normativa aplicable y jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia.

3) AMPARO: El 19 de junio de 2017, doña Marcela Palavicino Millan dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su solicitud, referida al nombre de los pilotos que han sido instruidos por el ex funcionario consultado.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, y mediante oficio N° E1731, de fecha 04 de julio de 2017, confirió traslado al Sr. General Director de Carabineros de Chile, a fin de que presentase sus descargos u observaciones.

Por medio de resolución exenta N° 204, de fecha 14 de julio de 2017, el órgano evacuó sus descargos en esta sede, señalando, en síntesis, que la información objeto del amparo fue denegada en virtud de la causales de reserva del N° 3 y N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, este último en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, puesto que indicar los nombres de los pilotos capacitados en esta materia importaría visibilizar la dotación de la Prefectura Aérea de Carabineros y además dar cuenta de su capacidad operativa, lo que afectaría la seguridad pública y el orden público. De este modo -agrega la entrega de la información solicitada produce una afectación de la seguridad de la Nación, específicamente, en lo que hace a la mantención del orden público o la seguridad pública. Al efecto, en cuanto al test de daño que la divulgación de dicha información significaría, indica que "la finalidad última que se busca alcanzar con el perfeccionamiento de determinados pilotos en ciertas áreas, es otorgar mayor calidad y eficiencia en el área operativa de Carabineros de Chile lo que resulta esencial para el cumplimiento de las funciones que le encomienda la ley. (...). Por consiguiente resulta entonces necesario para garantizar la eficacia del actuar policial mantener en reserva las dotaciones especializadas, en esta materia, con que cuenta la Institución, toda vez que son estas las que inciden directamente en la definición de la actuación estratégica que debe adoptar Carabineros en situaciones complejas. Por lo mismo, revelar las capacidades operativas de la Prefectura Aérea, no sólo arriesgaría tomar ineficaz el actuar policial en las situaciones que corresponda, e impedir el cumplimiento de la misión constitucional que ha sido encomendada a Carabineros de Chile, en cuanto a la mantención del orden público y seguridad pública, sino que visibilizar la capacidad de respuesta ante estas situaciones.".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del amparo dice relación con el acceso a información sobre el nombre de los pilotos que recibieron instrucción de vuelo por instrumentos, en los últimos 5 años, por parte del ex funcionario individualizado en la solicitud. Al efecto, la reclamada denegó dicha información atendido en que se trata de información reservada de acuerdo al artículo 436 N ° 1 del Código de Justicia Militar, en relación al artículo 21 N ° 5 de la Ley de Transparencia, por cuanto su divulgación conlleva revelar la dotación de la Prefectura Aérea de Carabineros. Con todo, con ocasión de sus descargos, agregó que también se configuraría la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, toda vez que se daría cuenta de la capacidad operativa de dicha prefectura lo que afectaría la seguridad de la Nación, en lo que refiere a la mantención del orden público o la seguridad. Ello, toda vez que la finalidad del perfeccionamiento de determinados pilotos en ciertas áreas busca otorgar mayor calidad y eficiencia en el área operativa de Carabineros, por tanto para garantizar la eficiencia del actuar policial es necesario mantener en reserva las dotaciones especializadas, en la materia consultada -esto es, instrucción de vuelo por instrumentos-.

2) Que, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". Al respecto, Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que dicho artículo posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar.

3) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información.

4) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.

5) Que, en este orden de ideas, cabe destacar lo razonado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, en causa rol 2275-2010, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Ejército de Chile, en contra de la citada decisión de este Consejo, amparo rol C512-09, en el cual el tribunal razonó en su considerando sexto, que "siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, establecidas en el inciso 2° del mismo artículo 8° de la Carta Fundamental y en el artículo 21 N° 3 de la ley N° 20.285 exigen, además de declaración de reserva o secreto mediante ley de quórum calificado, la afectación de la seguridad de la Nación o del interés nacional". Asimismo, en el considerando séptimo, ilustra que "resulta ser efectivo que las normas del Código de Justicia Militar constituyen ley de quórum calificado, y que los capellanes y pastores que ejercen funciones en las Fuerzas Armadas forman parte de la dotación institucional. Sin embargo, tales circunstancias no logran configurar, por sí solas, una excepción al acceso a la información que ha requerido el señor Narváez Almendras y que le ha reconocido el Consejo para la Transparencia en la decisión adoptada en el Amparo C512-09. En efecto, para configurar dicha excepción ha de estar, además, afectada la seguridad de la Nación o el interés nacional, y respecto de esta materia no existen antecedentes de que ello pueda razonablemente producirse de proporcionarse la información solicitada. Las afirmaciones del reclamante de que los antecedentes denegados, en conocimiento de potenciales adversarios, les permitiría diseñar estrategias defensivas u ofensivas que dañen gravemente al país, a sus intereses y a su población, por no estar respaldadas en antecedentes concretos, constituyen sólo apreciaciones personales y subjetivas" (énfasis agregado).

6) Que, el criterio anterior ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia pronunciada con fecha 3 de marzo de 2015, en virtud de la cual rechazó el Reclamo de ilegalidad Rol N° 5080-2015, señalando al efecto que: "12°) Sin embargo, en lo que sí concuerda esta Corte con lo que sostiene el Consejo para la Transparencia es que no basta esa aseveración para dar por establecida la causal invocada. Para ello, pese a que la mentada carpeta se encuentra ubicada en la Dirección de Inteligencia del Ejército, lo que le concede al mentado registro el carácter de secreto, en los términos del artículo 38 de la ley N° 19.974, lo que interesa es que pueda demostrarse que su divulgación atenta, en este caso, contra la Seguridad de la Nación." (énfasis agregado).

7) Que, en fallos recientes la Iltma Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 04 de mayo de 2017, en causa rol 13.967-2016, rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por Carabineros de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C2690-16), mantuvo el criterio sostenido en fallos anteriores, razonando en su considerando cuarto, "Que aun cuando se comparta que el Código de Justicia Militar, en su artículo 436, tiene el carácter de ley de quórum calificado, lo cierto es que esta sola circunstancia no determina per se que resulte subsumible en la hipótesis del N° 5 del artículo 21 recién citado. En efecto, una atenta lectura del texto constitucional permite razonablemente sostener que, además de la condición de quórum calificado que debe cumplir formalmente la ley, para que sea legalmente admisible afirmar la condición de reservada de la información debe afectarse el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional./El empleo de la forma verbal destacada conlleva la necesidad de determinar la efectiva afectación de aquello que se pretende resguardar para configurar una auténtica excepción a la regla general de publicidad./En razón de lo anterior, como lo ha afirmado tanto este Tribunal como la Corte Suprema en diversas oportunidades en que ha conocido de asuntos semejantes al presente, tocaba al ahora reclamante demostrar en qué medida la divulgación de la información requerida efectivamente afecta "el debido cumplimiento de las funciones del órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional" y ello en el caso de la especie no ha acontecido." (énfasis agregado). Por su parte, con fecha 21 de agosto de 2017, en causa rol 4.453-2017, rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del estado en representación de la Armada de Chile, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C3612-16), y señaló razonando en su considerando octavo que: "Si bien el Código de Justicia Militar, en su artículo 436 señala que se entiende por documentos secretos los relativos a las plantas o dotaciones, dado que la norma aludida fue dictada con antelación a la Carta Política y a la Ley de Transparencia y sólo en virtud de la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental, se la considera como norma de quórum calificado, para su correcta interpretación ha de acudirse a la norma rectora, cual es el artículo 8° de la Constitución Política de la República./ Una interpretación acorde al artículo 8° de la CPR, exige analizar si la reserva o publicidad de un acto o resolución o sus fundamentos o procedimientos, afectan "el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Concluyendo, en su considerando noveno: "(...) La sola invocación del Art. 436 del CJM es insuficiente para determinar que la información requerida a la Armada de Chile por el señor Cifuentes Tapia es secreta o reservada. Para atribuirle dicho carácter, se requería de antecedentes que permitiesen al juzgador considerar que la publicidad de la información que se pesquisaba afecta los intereses que resguarda el artículo 8° de la CPR. En el presente caso, en la ausencia de tales antecedentes, estos sentenciadores, al igual que el CPLT, no logran, siquiera presumir, que la publicidad de los recontratados que cumplen labores administrativas pudiere generar una afectación a la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o el debido cumplimiento de las funciones del órgano. / El eventual peligro que sugiere la reclamante, en orden a que una adecuada acción de inteligencia, que solicite y obtenga en términos parciales distintas informaciones de las plantas generaría una afectación cierta, probable y específica a la seguridad de la nación, no es más que una elucubración, carente de respaldo, de manera que no merece mayor análisis." (énfasis agregado).

8) Que, en la especie, el órgano reclamado sólo sostiene que divulgar información sobre aquellos funcionarios que han sido instruidos -en materia de vuelo por instrumentos en los últimos 5 años- por el ex funcionario consultado, develaría información sobre la dotación de su Prefectura Aérea (O.S.4.) así como de su capacidad operativa, en el entendido que se divulgaría información sobre el perfeccionamiento o capacitación de determinados pilotos en la materia consultada, lo que podría en riesgo la seguridad de la Nación, en lo que se refiere a la mantención del orden público o la seguridad de la nación. Luego, a juicio de este Consejo, la antedicha alegación no cumplen con el estándar necesario de afectación, ponderación y proporcionalidad que la normativa exige, sino que se sustentan sobre la base de meras aseveraciones o especulaciones, apartándose de la exigencia contenida en el mandato constitucional del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, de modo que la revelación de lo requerido, no tiene la virtud de afectar ninguno de los bienes jurídicos protegidos por el estatuto constitucional, que excepcionalmente permite reservar información pública.

9) Que, por otra parte, en el presente procedimiento, la reclamada no ha acompañado ningún antecedente adicional a las alegaciones vertidas en sus descargos que permitan a este Consejo tener por configurada la hipótesis de reserva invocada para justificar la denegación de la información consultada. Más si se considera que lo pedido es la individualización del personal que ha sido objeto de instrucción por parte de un terminado funcionario, en un espacio de tiempo delimitado, respecto de un área de perfeccionamiento en materia aeronáutica ampliamente regulada. En efecto, el inciso 2° del artículo 3° del Código del Aeronáutico, dispone que "A las aeronaves del Fisco destinadas a Carabineros de Chile para el ejercicio de sus funciones propias, sólo les serán aplicables los artículos 52, 53, 57 y 181"; luego, el inciso 2° del artículo 57 de dicho cuerpo normativo, señala "El ejercicio de funciones técnicas propias de la aeronáutica requerirá de las licencias y habilitaciones que determine la autoridad aeronáutica.". Al respecto, la resolución exenta N° 1687, de 05 de noviembre de 2009, de la Dirección General de Aeronáutica Civil, sobre Licencias para pilotos y sus Habilitaciones, en su capítulo B. Licencias y Habilitaciones para Pilotos, regula con detalle todos los conocimientos teóricos y prácticos que se requieren, por una parte, para la obtención de una Habilitación de Vuelo por Instrumentos (acápite 61.107), y por la otra, para la obtención de una Habilitación de Instructor de Vuelo por Instrumentos (acápite 61.111, en relación al capítulo K), y que aplica para todo tipo de piloto privado. De lo anterior, se concluye que la expertis o perfeccionamiento del personal a que se refiere la solicitud, es más bien general en materia aeronáutica, no resultado posible deducir o concluir que de aquella dependa la calidad y eficiencia de la capacidad operativa de la Prefectura Aérea de Carabineros de Chile, en los términos pretendidos por la reclamada.

10) Que, en atención a lo razonado en los considerandos anteriores, se desestimaran las alegaciones de Carabineros de Chile, por no ser suficientes para configurar la causal de reserva del artículo 21 N° 5 y N° 3 de la Ley de Transparencia, en tanto, a juicio de este Consejo, la información reclamada, no constituye información estratégica cuya entrega generaría una afectación cierta o probable y con la suficiente especificidad para afectar el cumplimiento de sus funciones. En razón de lo expuesto, se acogerá el presente amparo, y se requerirá la entrega al reclamante del nombre de los pilotos a quienes el ex funcionario don Rodrigo Díaz Eyzaguirre, efectuó instrucción de vuelo por instrumentos, en los últimos 5 años.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por doña Marcela Palavicino Millan, en contra de Carabineros de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. General Director de Carabineros de Chile que:

a) Entregue a la reclamante el nombre de los pilotos a quienes el Instructor de Vuelos por Instrumentos y ex funcionario don Rodrigo Díaz Eyzaguirre, efectuó instrucción de vuelo por instrumentos, en los últimos 5 años.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Marcela Palavicino Millan y al Sr. General Director de Carabineros de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera, doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.