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Reynaldo Silva Torres con MUNICIPALIDAD DE QUILPUÉ Rol: C2162-17

Consejo para la Transparencia, 05/09/2017

Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Quilpué, fundado en su disconformidad con la derivación a un requerimiento realizado en los siguientes términos: "Con el fin de conocer si efectivamente se han realizado las gestiones tendientes con el fin de pagar los dineros adeudados por concepto de imposiciones, bonos SAE y otras deudas de carácter legal y reglamentaria a los profesores de su comuna, solicito todos los correos electrónicos entre el correo del alcalde y el jefe de finanzas de los años que usted ha ejercido como Alcalde". El Consejo rechaza el amparo, por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de transparencia. (HAY VOTO DISIDENTE)


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Desarrollo y Gestión Institucional
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Disidente)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2162-17

Entidad pública: Municipalidad de Quilpué

Requirente: Reynaldo Silva Torres

Ingreso Consejo: 23.06.2017

En sesión ordinaria N° 828 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de septiembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2162-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de junio de 2017, don Reynaldo Silva Torres efectuó a la Municipalidad de Quilpué la siguiente solicitud de acceso: "Con el fin de conocer si efectivamente se han realizado las gestiones tendientes con el fin de pagar los dineros adeudados por concepto de imposiciones, bonos SAE y otras deudas de carácter legal y reglamentaria a los profesores de su comuna, solicito todos los correos electrónicos entre el correo del alcalde y el jefe de finanzas de los años que usted ha ejercido como Alcalde".

2) RESPUESTA: El 23 de junio de 2017, por medio de Ord. N° 566, la Municipalidad de Quilpué a modo de respuesta a la solicitud, comunica al solicitante que se deriva el requerimiento de información a la Corporación Municipal de Quilpué.

3) AMPARO: El 23 de junio de 2017, don Reynaldo Silva Torres dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en su disconformidad con la derivación de su requerimiento puesto que se trata de información que se encuentra disponible en la municipalidad.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, y mediante oficio N° E1856, de fecha 11 de julio de 2017, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quilpué, quien por medio de Ord. 668, de fecha 28 de julio de 2017, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que atendido que la solicitud de información del reclamante se refería a información sobre el pago de profesores, ítem que no administra el municipio sino la Corporación Municipal, procedió a derivar a dicho órgano el requerimiento, de conformidad al artículo 13 de la Ley de Transparencia. Con todo, respecto de la entrega de los correos electrónicos requeridos, indica que aquello resultaría improcedente, puesto que se trata de interacciones entre personas individualmente consideradas, que son una forma de comunicación de carácter personal, y que por tanto, se encuentran protegidos por el artículo 19 N° 3 y N° 5 de la Constitución Política de la República. Asimismo, hace referencia a jurisprudencia de este Consejo sobre dicha materia.

5) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante correos electrónicos de fecha 07 y 18 de agosto de 2017, respectivamente, la Municipalidad de Quilpué, complementó sus descargos en esta sede, y junto con reiterar lo señalado precedentemente, agregó, en resumen, que:

a) El municipio no cuenta con todo los correos electrónicos requeridos (enviados y recibidos) sino que son administrados por la Empresa Tecnología Aplicada y Comunicaciones, quien consultada sobre la materia, indicó que "los correos electrónicos del municipio son manejados con la suite de Google Apps, la cual entre las muchas medidas de seguridad que integra, no permite acceder a los correos electrónicos sin la contraseña del usuario".

b) Si bien la información afecta derechos de terceros, el municipio no dio traslado de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, a dichos terceros involucrados.

c) Remite datos de contacto de los titulares de las casillas electrónicas consultadas.

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante los oficios números N° E2584, E2587, y E2588, todos de fecha 16 de agosto de 2017, confirió traslado a los terceros, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.

a) Mediante presentación de fecha 24 de agosto de 2017 doña Monica Saniter Montenegro, evacuó descargos señalando, en síntesis, que se opone a la entrega de sus correos electrónicos pues aquello vulnerara su garantía constitucional reconocida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, sumado a la circunstancia que para obtener información sobre los aportes o financiamiento que el municipio ha efectuado a lo Corporación Municipal de Quilpué, bastaría con requerir los acuerdos con Concejo Municipal y los actos administrativos que formalizan dichos acuerdos.

b) Mediante fecha 25 de agosto de 2017, doña Milena Inostroza Rojas, evacuó descargos señalando, en síntesis, que se opone a la entrega de sus correos electrónicos, pues aquello vulnerara su garantía constitucional reconocida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República.

c) Mediante presentación de fecha 28 de agosto de 2017, doña Elizabeth Sagredo Orellana, evacuó descargos señalando, en síntesis, que no existen comunicaciones con el Sr. Alcalde, a través de correos electrónicos, para dar curso a acciones relativas al pago de subvenciones y otros traspasos de fondos a la Corporación Municipal. No obstante, igualmente se opone a la entrega de sus correos electrónicos, pues aquello vulnerara su derecho a la vida privada y a la inviolabilidad de toda comunicación privada, consagrados en el artículo 19 N° 3 y N° 5 de la Constitución Política de la República. Asimismo, indica que la información sobre los aportes que el municipio ha efectuado a la Corporación se encuentran en el portal de transparencia activa.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, lo solicitado corresponde a los correos electrónicos enviados y recibidos entre el Alcalde y el Jefe de Finanzas, durante todo el periodo el que el primero ha ejercido como edil de la comuna de Quilpué.

2) Que, al efecto, teniendo en consideración que expresamente ninguno de los terceros accedió a la entrega de la información solicitada y que éstos no se circunscriben acto administrativo a algún en particular, cabe tener presente que tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, los correos electrónicos son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la Administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

3) Que, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.

4) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos fueran de un, en ese entonces, funcionario público no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

5) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".

6) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por lo demás, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

7) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

8) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejo, se configura respecto de los correos electrónicos en cuestión, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se rechazará el presente amparo respecto de este punto.

9) Que, sin perjuicio de lo anterior, este Consejo representará severamente, en lo resolutivo de la presente decisión, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quilpué el haber derivado la solicitud de información a la Corporación Municipal de Quilpué, en circunstancias que aquella podía ser respondida directamente por la reclamada, infringiendo lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Reynaldo Silva Torres en contra de la Municipalidad de Quilpué, por concurrir la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Representar severamente al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quilpué, la infracción al artículo 13 de la Ley de Transparencia, al haber derivado la solicitud de información a que se refiere el amparo, a la Corporación Municipal de Quilpué, de manera improcedente. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Quilpué, a Reynaldo Silva Torres, y los terceros interesados en el presente amparo, doña Monica Saniter Montenegro, doña Milena Inostroza Rojas, y doña Elizabeth Sagredo Orellana.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, quien no comparte lo razonado en esta decisión de mayoría, estimando que el amparo en esta parte debe acogerse, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional son públicos en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8° de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal sentido, este disidente hacen presente que si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

6) En consecuencia, este disidente estima pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por la reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera, doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.