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Elaine Herrera Berna con MINISTERIO DE BIENES NACIONALES Rol: C2127-17

Consejo para la Transparencia, 03/10/2017

Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Bienes Nacionales, fundado en que no dio respuesta a una solicitud de información referente al proceso informativo en que se encuentra el procedimiento de creación de los Bienes Nacionales Protegidos (BNP) de los sitios arqueológicos de Topater, Chung Chung y Talabre de la comuna de Calama: a) Los antecedentes respecto de las reuniones sostenidas por la Ministra con otras organizaciones (distintos de aquellas que conforman el Consejo de Pueblos del Oasis de Calama) para la discusión de esta temática, reuniones en las cuales no se encontraban las organizaciones indígenas que suscriben y que son parte del proceso informativo. b) Los estudios realizados para elaborar la propuesta de BNP por parte del Ministerio, además de las actas de reuniones, resultados y compromisos, y toda la información que derive de vuestra entidad pública respecto de la declaración de Bien Nacional Protegido de los sitios arqueológicos anteriormente indicados. c) Todos los avances, compromisos y antecedentes de esta propuesta de BNP en Calama que han sido emitidos a terceros, ya sean personas naturales o jurídicas como fundaciones, corporaciones, académicos, etc. El Consejo acoge el amparo, toda vez que no se configuro la causal de reserva que se invoca.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Bienes Públicos
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2127-17

Entidad pública: Ministerio de Bienes Nacionales

Requirente: Elaine Herrera Berna

Ingreso Consejo: 21.06.2017

En sesión ordinaria N° 835 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de octubre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2127-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de mayo de 2017, doña Elaine Herrera Berna solicitó al Ministerio de Bienes Nacionales, la siguiente información, relativa al proceso informativo en que se encuentra el procedimiento de creación de los Bienes Nacionales Protegidos (BNP) de los sitios arqueológicos de Topater, Chung Chung y Talabre de la comuna de Calama:

a) Los antecedentes respecto de las reuniones sostenidas por la Ministra con otras organizaciones (distintos de aquellas que conforman el Consejo de Pueblos del Oasis de Calama) para la discusión de esta temática, reuniones en las cuales no se encontraban las organizaciones indígenas que suscriben y que son parte del proceso informativo.

b) Los estudios realizados para elaborar la propuesta de BNP por parte del Ministerio, además de las actas de reuniones, resultados y compromisos, y toda la información que derive de vuestra entidad pública respecto de la declaración de Bien Nacional Protegido de los sitios arqueológicos anteriormente indicados.

c) Todos los avances, compromisos y antecedentes de esta propuesta de BNP en Calama que han sido emitidos a terceros, ya sean personas naturales o jurídicas como fundaciones, corporaciones, académicos, etc.

2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 21 de junio de 2017, doña Elaine Herrera Berna dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud.

3) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, y mediante oficio N° E1696, de fecha 04 de julio de 2017, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, quien por medio de Ord. N° 140, de fecha 19 de julio de 2017, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:

a) La solicitud que da origen al amparo interpuesto, incide en la actual tramitación destinada a la declaratoria de determinados inmuebles fiscales como Bienes Nacionales Protegidos, en una zona que incluye los sitios arqueológicos de Chug-Chug, Topater y Talabre, proceso que se efectúa en el marco de las atribuciones legales que el actual ordenamiento entrega al Ministerio de Bienes Nacionales.

b) Los procedimientos referidos a dichas declaratorias se encuentran pendientes, tal como le consta a la recurrente, pues tanto su organización, la Comunidad Indígena de la Banda, como el Consejo de Pueblos del Oasis de Calama, han participado activamente en los procesos informativos asociados a este tipo de declaraciones; razón por la cual la petición de "los antecedentes respecto de las reuniones sostenidas por la Ministra con otras organizaciones para la discusión de esta temática" no resulta procedente, puesto que tanto dichas reuniones, como las sostenidas con las organizaciones que suscriben la carta, son parte de los antecedentes fundantes de futuros actos administrativos, según lo dispone el artículo 21 número 1, letra b), de la ley N° 20.285.

c) La misma recurrente reconoce en la solicitud, que tanto los estudios realizados para elaborar la propuesta de BNP, como las "actas de reuniones, resultados y compromisos, y toda la información que derive (...) de la declaración de Bien Nacional Protegido", que también se solicitan, están directamente relacionadas con un procedimiento en actual tramitación, sirviendo de base y fundamento para un acto administrativo futuro, por lo que solo podrán ser liberados una vez que dicho procedimiento quede afinado.

d) En cuanto a la solicitud de información de los "avances, compromisos y antecedentes (...) que han sido emitidos a terceros", valga reiterar lo ya dicho en cuanto a que estos antecedentes son parte de un proceso administrativo pendiente, por lo que no corresponde su divulgación; máxime si los solicitantes tienen otros mecanismos y herramientas legales para solicitar el estado de los procesos asociados a la declaración, en la medida que se declaren terceros interesados en los términos que establece la ley N° 19.880.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, del tenor de la solicitud se desprende que lo requerido corresponde a diversa información relacionada con el proceso o etapa informativa del procedimiento de declaratoria como Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos de Topater, Chung Chung y Talabre de la comuna de Calama, específicamente, por una parte, los antecedentes sobre las reuniones sostenidas por la Ministra de Bienes Nacionales con organizaciones distintas de aquellas que conforman el Consejo de Pueblos del Oasis de Calama -literal a) de la solicitud-, así como los avances, compromisos y antecedentes relacionados con la propuesta de declaración de Bienes Nacionales Protegidos de los aludidos sitios arqueológicos -literal c) de la solicitud-; y por la otra, los estudios realizados por el Ministerio para la elaboración de la propuesta de declaración de Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos antes señalados, así como todas las actas de reuniones, resultados, compromisos y toda otra información que deriven del Ministerio en el mencionado proceso informativo -literal b) de la solicitud-. Luego, el presente amparo se funda en la ausencia de respuesta por parte del órgano requerido a la solicitud de información.

2) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia, dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado, que vencía el 07 de junio del presente año, sino solo con ocasión de sus descargos en esta sede. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.

3) Que, en sus descargos en esta sede, la reclamada denegó el acceso a la información requerida por concurrir a su respecto la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por cuanto se trata de información relacionada con un procedimiento de declaratoria en trámite, y en tal contexto, son parte de los antecedentes fundantes de futuros actos administrativos que el órgano dictará sobre la materia.

4) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

5) Que, el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". Además, según lo previsto en el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

6) Que, este Consejo ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En este sentido, de conformidad con el texto expreso del artículo 21 de la Ley de Transparencia, para verificar la procedencia de la causal invocada es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella -en la especie, las funciones del órgano-, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

7) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas, en la especie, la información cuya copia fuera solicitada, y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano, de manera que sea claro que los antecedentes o deliberaciones originarán la resolución, medida o política de que se trata. En el presente caso, dicho requisito se verifica respecto de los antecedentes pedidos en las letras a), b) segunda parte y c) de la solicitud, toda vez que resulta un hecho no controvertido la circunstancia de que el procedimiento de declaración de Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos de Topater, Chung Chung y Talabre de la comuna de Calama, se encuentra en trámite, específicamente, al momento de la solicitud, en etapa o proceso informativo, tratándose por tanto, de información previa a la adopción de una resolución del órgano requerido, en la especie, la eventual autodestinacion de los inmuebles en cuestión al Ministerio de Bienes Nacionales, con el objeto de proteger el patrimonio para el uso y manejo sustentable de los recursos contenidos en el mismo (Capitulo XIII, de Orden Ministerial N° 1, de 21 de septiembre de 2012). Por el contrario, dicho requisito no concurre respecto de la información pedida en la primera parte del literal b) de la solicitud, por cuanto aquella dice relación con información que sirvió de fundamento para la elaboración de la propuesta de declaración de Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos consultados, que ya han sido publicitadas y divulgadas por la reclamada a la ciudadanía como parte del proceso informativo del procedimiento administrativo pertinente. Por tanto, se trata de antecedentes fundantes de una resolución, medida o política que ya fue adoptada y difundida.

8) Que, ahora bien, en cuanto al segundo de los requisitos señalados en el considerando 6°, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. No obstante, en la especie, la reclamada no formuló, respecto de ninguno requerimientos de información de que trata la solicitud, alegación alguna relativa fundamentar de que forma la divulgación de los antecedentes pedidos afecta sus funciones, sino que simplemente se limitó a dar cuenta de la calidad de pendiente o en trámite del procedimiento administrativo consultado, sin invocar ni acompañar antecedente alguno que permita a este Consejo identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad, al bien jurídico que la causal de reserva invocada cautela.

9) Que, a mayor abundamiento, esta Corporación estima que atendida la naturaleza de la información requerida, esto es, antecedentes vinculados con el proceso informativo o de sociabilización de la propuesta de resolución, medida o política que la reclamada pretende adoptar respecto de la declaración de Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos a que se refiere la solicitud, no resulta plausible que su entrega tenga el potencial suficiente para afectar el normal desarrollo del proceso en que incide, ello por cuanto resulta contradictorio que en el marco de mecanismos de participación ciudadana, el que según la propia Norma General de Participación Ciudadana del Ministerio de Bienes Nacionales (resolución exenta N° 297, de fecha 13 de febrero de 2015) se fundamenta en la profundización de la democracia y que reconoce como uno de sus ejes estratégicos "la ampliación de acceso a la información, facilitación de las comunicaciones e involucramiento cotidiano y sostenido en el tiempo de los mecanismos de participación ciudadana, facilitando el acceso en tiempo y forma a toda la ciudadanía", la reclamada posteriormente alegue que su divulgación le genere una afectación de tal entidad que justifique su reserva. Luego, tampoco resulta posible aceptar la alegación efectuada por el órgano en el sentido de que los solicitantes tienen otros mecanismos y herramientas legales para solicitar el estado de los procesos asociados a la declaración, en la medida que se declaren terceros interesados en los términos que establece la ley N° 19.880, puesto que aquella no sólo contradice los principios de libertad de información, máxima divulgación y facilitación consagrados las letras b), d) y f) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, sino que de los antecedentes del caso, consta que tanto la solicitud de información objeto del amparo como la reclamación misma, fueron efectuadas cumpliéndose los requisitos para uno y otro caso, establecidos en los artículos 12 y 24 respectivamente, del señalado cuerpo normativo, correspondiendo por lo tanto, por una parte, desestimar la aludida alegación, y por la otra, representar al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, en lo resolutivo del presente acuerdo, la infracción a las citadas normas legales, al invocar la existencia de una supuesta vía idónea, distinta del procedimiento de acceso que contempla la Ley de Transparencia, para permitir el acceso a la información pública solicitada.

10) Que, en consecuencia, no habiéndose configurado la causal de reserva alegada por el órgano requerido, se acogerá el presente amparo y conjuntamente con ello, se ordenará a la Subsecretaría de Bienes Nacionales, hacer entrega a doña Elaine Herrera Berna, en relación a la etapa informativa del procedimiento de declaratoria como Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos de Topater, Chung Chung y Talabre de la comuna de Calama, los antecedentes sobre las reuniones sostenidas por la Ministra de Bienes Nacionales con organizaciones distintas de aquellas que conforman el Consejo de Pueblos del Oasis de Calama; los avances, compromisos y antecedentes relacionados con la propuesta de declaración de Bienes Nacionales Protegidos consultados; los estudios previos realizados por el Ministerio para la elaboración de la propuesta de declaración de Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos antes señalados; y, las actas de reuniones, resultados, compromisos y toda otra información que deriven del Ministerio en los mencionados procesos informativos. Con todo, se hace presente a la reclamada que de forma previa a la entrega de dichos antecedentes, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por doña Elaine Herrera Berna, de 21 de junio de 2017, en contra del Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales:

a) Hacer entrega a la reclamante, en relación a la etapa informativa del procedimiento de declaratoria como Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos de Topater, Chung Chung y Talabre de la comuna de Calama, la siguiente información:

i. Los antecedentes sobre las reuniones sostenidas por la Ministra de Bienes Nacionales con organizaciones distintas de aquellas que conforman el Consejo de Pueblos del Oasis de Calama;

ii. Los avances, compromisos y antecedentes relacionados con la propuesta de declaración de Bienes Nacionales Protegidos consultados;

iii. Los estudios previos realizados por el Ministerio para la elaboración de la propuesta de declaración de Bienes Nacionales Protegidos de los sitios arqueológicos antes señalados; y,

iv. Las actas de reuniones, resultados, compromisos y toda otra información que deriven del Ministerio en los mencionados procesos informativos.

Con todo, se hace presente a la reclamada que de forma previa a la entrega de dichos antecedentes, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales:

a) La infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido la solicitud de información dentro del plazo legal; y,

b) La infracción a los principios de libertad de información, máxima divulgación y facilitación consagrados las letras b), d) y f) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, y artículos 12 y 14, del mismo cuerpo legal, al invocar la existencia de una supuesta vía idónea, distinta del procedimiento de acceso que contempla la Ley de Transparencia, para permitir el acceso a la información pública solicitada.

Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tales infracciones.

IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Elaine Herrera Berna y al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.