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Carlos Gutiérrez Sepúlveda con SUBSECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA Rol: C2728-17

Consejo para la Transparencia, 26/10/2017

Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaría General de la Presidencia, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a los "informes del proceso de selección cargo asesor PMG de la unidad de modernización y gobierno digital. Necesito puntajes obtenidos por todos los postulantes de la terna de dicho cargo, donde se detallen aspectos que determinaron la selección. Además de informes psicológicos y todo aquel documento que incidió en el resultado. Además, requiero las bases del concurso y una explicación respecto al retraso y desprolijidad del proceso (...)". El Consejo acoge parcialmente el amparo, dándose por entregado, aunque en forma extemporánea, la información consistente en el informe del proceso de selección, el acta formal de evaluación de la primera y segunda terna y los puntajes obtenidos por el propio requirente; rechazándolo respecto de los siguientes antecedente solicitados: a) Los informes psicológicos de los postulantes, incluido el del ganador del concurso público -salvo el informe del requirente-, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con la ley N° 19.628. b) Las bases del concurso, por acreditarse el cumplimiento efectivo del órgano con ocasión de su respuesta, al tenor del artículo 15 de la Ley de Transparencia. c) La explicación por el retraso y desprolijidad del proceso, por improcedente, al constituir lo solicitado un ejercicio del derecho de petición regulado en el artículo 19 N° 14, de la Constitución Política de la República, todo de conformidad a lo señalado precedentemente. HAY VOTO RECURRENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Concurrente)
  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2728-17

Entidad pública: Subsecretaría General de la Presidencia.

Requirente: Carlos Gutiérrez Sepúlveda.

Ingreso Consejo: 01.08.2017.

En sesión ordinaria N° 840 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de octubre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C2728-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de julio de 2017, don Carlos Gutiérrez Sepúlveda, solicitó a la Subsecretaría General de la Presidencia -en adelante e indistintamente SEGPRES-, la siguiente información: "informes del proceso de selección cargo asesor PMG de la unidad de modernización y gobierno digital. Necesito puntajes obtenidos por todos los postulantes de la terna de dicho cargo, donde se detallen aspectos que determinaron la selección. Además de informes psicológicos y todo aquel documento que incidió en el resultado. Además, requiero las bases del concurso y una explicación respecto al retraso y desprolijidad del proceso (...)".

2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 1150, de fecha 1 de agosto de 2017, el órgano en resumen, señaló lo siguiente:

a) En relación con el proceso de selección consultado, la ficha de contratación con los requisitos y condiciones que regularon el proceso se encuentra a disposición al público en el siguiente link: www.empleospublicos.cl/pub/convocatorias/convFicha.aspx?i=25693&c=0&j=0&tipo=avisopizarronficha.

b) Seguidamente, respecto a los puntajes e informes psicológicos de los candidatos, resulta aplicable el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. Lo anterior, particularmente en relación al artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628, habida consideración que su divulgación podría afectar los derechos de los postulantes.

c) En relación a la solicitud de explicaciones por el "retraso y desprolijidad del proceso", la causa de este retraso fue el hecho imprevisto de no haber logrado proveer el cargo en base a la primera terna presentada, lo que obligó a aplicar lo establecido en las "Condiciones Generales" contenidas al final de la ficha de contratación del proceso, que señala que "cualquier etapa del proceso podrá sufrir modificaciones o suspensiones ante eventos imprevistos o de fuerza mayor.

3) AMPARO: El 1 de agosto de 2017, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información, como asimismo, en que lo entregado no corresponde a lo solicitado.

Señaló en síntesis, que el órgano indicó un link en un archivo escaneado, sin poder acceder a lo requerido. Además, de insistir en que lo requerido es información privada, no pudiendo entregar puntajes que incidieron en la resolución del concurso. En definitiva requiere toda la información solicitada en el numeral 1°, de lo expositivo.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario General de la Presidencia, mediante oficio N° E2575, de fecha 16 de agosto de 2017.

Posteriormente, por medio de ordinario N° 1340, de fecha 30 de agosto de 2017, el órgano señaló en resumen, lo siguiente:

a) Se adjuntan los siguientes documentos:

i. Copia del acta que contiene el informe evacuado por el comité técnico de selección que entrevistó a la primera terna seleccionada para el cargo de Asesor PMG, de la cual formó parte el requirente.

ii. Copia del acta que contiene el informe evacuado por el comité técnico de selección que entrevistó a la segunda terna.

iii. Copia del informe final del proceso de contratación.

iv. Documento con el detalle de los puntajes asignados al requirente.

v. Condiciones que regularon el concurso.

b) Respecto a los informes psicológicos se agregó que el Consejo también ha señalado que los datos contenidos en los informes psicolaborales en el marco de procesos de selección corresponden a datos sensibles, de conformidad al artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628 (Rol N° C361-2016, considerando 4°).

5) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los postulantes de las dos termas del concurso público en comento, mediante los oficios respectivos Nos E3062, E3063, E3064, E3065 y E3066, todos de fecha 16 de septiembre de 2017.

A la fecha, no consta que dichos terceros hayan evacuado sus descargos en esta sede.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo, tiene por objeto la entrega de determinada información referente a un concurso público, singularizado en el numeral 1°, de lo expositivo, requiriéndose, específicamente, informes del proceso de selección, puntajes obtenidos por todos los postulantes de la terna, informes psicológicos, todo documento que incidió en el resultado, bases del concurso y una explicación por el supuesto retraso y desprolijidad del proceso.

2) Que, en lo que atañe a los informes del proceso de selección, el órgano con ocasión de sus descargos, acompañó un documento denominado "informe final contratación de 11 profesionales para el equipo de unidad de gobierno digital", que describe el proceso general de contratación, razón por lo cual el amparo en esta parte será acogido, sin perjuicio de tener por entregada la información aunque en forma extemporánea, con la notificación de la presente decisión.

3) Que, en lo que concierne a los puntajes obtenidos por todos los postulantes de la terna, se debe hacer una distinción siguiendo el criterio establecido en el amparo Rol N° C1141-16. En efecto, sobre la materia resulta pertinente tener presente lo concluido por este Consejo a partir de la decisión Rol C35-09 en orden a acceder a la entrega de los puntajes de los evaluaciones y calificaciones relativos al postulante designado en el cargo público, bajo el fundamento de que se trata de antecedentes que han sido tenidos a la vista para la selección de personal en un concurso público y que acreditarían la idoneidad profesional del seleccionado. A lo anterior, se suma la circunstancia de que la privacidad de dicho funcionario siempre se verá disminuida como consecuencia de que desarrolla una función pública que ha de ejercerse en forma transparente. Por otra parte, se debe indicar que respecto de los terceros que no resultaron seleccionados en el concurso, conforme ha resuelto este Consejo, a partir de la decisión Rol C91-10, procede reservar los antecedentes de los candidatos que no resultaron seleccionados para el cargo "por contener datos personales de sus titulares los que, de conformidad con los artículos 4° y 7° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, no pueden ser comunicados sin su autorización", agregándose que "la decisión de postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa, por lo que ha de mantenerse la reserva de la identidad del postulante". En consecuencia, y a la luz de los criterios mencionados, se acogerá el amparo sobre este punto, requiriéndose la entrega de los puntajes respecto del ganador del concurso público, como asimismo, la entrega de los puntajes respecto de los postulantes que no resultaron seleccionados para el cargo, debiendo reservarse en este último caso, la identidad así como cualquier otro dato que permita la identificación de dichos postulantes que no resultaron seleccionados para el cargo, conforme el principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia. Finalmente, en cuanto a los puntajes obtenidos por el requirente, el órgano los acompañó con ocasión de sus descargos, razón por la cual, se tendrán por entregados aunque en forma extemporánea, con la notificación de la presente decisión.

4) Que, en cuanto a los informes psicológicos, el requirente solicita tanto el propio como el de los demás postulantes. Al respecto, en lo que atañe al informe psicológico del mismo solicitante, se debe señalar que la actual jurisprudencia de este Consejo, a partir de las decisión de amparo C1594-15, y ratificado en las decisiones de amparo roles C3329-15, C105-16 y C2646-17, ha establecido que las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada, surgiendo consecuentemente la titularidad sobre dichos datos en conformidad a lo consagrado en el artículo 12 del cuerpo normativo citado, el cual dispone que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su persona (...)". En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere "características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)" según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado.

5) Que, por otra parte, la titularidad de los datos personales sensibles, constituyen el correlato de la obligación de secreto profesional y el deber de confidencialidad al que se encuentran sujetos todos los profesionales de la psicología en el ejercicio de su profesión, y que tal como lo califica el Código de Ética Profesional del Colegio de Psicólogos de Chile , son un derecho del paciente o cliente y un deber para el profesional. Así por ejemplo, dicho Código de Ética, en su Capítulo Tercero, sobre Normas Éticas Especificas, artículo 11° Aspectos relativos al Cliente, acápite 5°, señala: "5.1. El secreto profesional constituye un deber del psicólogo/a que perdura en forma indefinida y que alcanza incluso el nombre del paciente o cliente. El secreto profesional es un derecho del paciente o cliente establecido en su beneficio. 5.2. El psicólogo/a no podrá, en caso alguno, revelar directa, ni indirectamente los hechos, datos o informaciones que haya conocido o le hayan sido revelados en el ejercicio de su profesión, salvo orden judicial expresa, o autorización por escrito del cliente o paciente mayor de edad, que obre con discernimiento e informadamente.". De igual forma, en el acápite siguiente sobre Confidencialidad, expresa: "6.1. La confidencialidad de los antecedentes del paciente constituye un deber para el psicólogo/a en cuanto deberá preocuparse de manejarlos mediante procedimientos y métodos que los resguarden del conocimiento de personas no autorizadas. (...). 6.3. El psicólogo/a procurará que los antecedentes del paciente sean confeccionados de una forma tal que se restrinja al máximo el conocimiento por terceros, de datos o información, que por su naturaleza, le pueda procurar un desmedro personal." (énfasis agregado).

6) Que, en tal sentido, resulta evidente que es en razón de la sensibilidad de la información que es proporcionada con ocasión de cualquier servicio de atención psicológica -entre los cuales se encuentran lógicamente aquellas dirigidas a efectuar un análisis psicolaboral (test aplicados y entrevista personal) con el objeto de detectar y medir las competencias asociadas al perfil de un determinado cargo-, que la práctica profesional de la psicología ha establecido como deberes infranqueables e ineludibles de dichos expertos el deber de secreto y confidencialidad de la información entregada, el que inclusive es elevado a la categoría de derecho del paciente o cliente. Con todo, la extensión de dichos deberes no puede alcanzar al propio titular de la información, toda vez que ello atentaría contra la naturaleza misma de dichas instituciones las cuales fueron establecidas respecto de terceros ajenos a la misma, y en contra de lo dispuesto en el precitado artículo 12 de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. Situación que no se ve alterada por la circunstancia de que la prestación del servicio de análisis psicolaboral se haga por encargo o a petición de un tercero o un órgano de la Administración del Estado en el contexto de un concurso público, toda vez que ello en caso alguno afecta la titularidad de la información de a quien se refiere el informe o evaluación psicolaboral.

7) Que, respecto del titular de la información resulta plenamente justificado que el interesado tome conocimiento de las impresiones vertidas sobre él por el evaluador, toda vez que resulta incontrovertible la circunstancia de que el informe psicolaboral en su integridad, constituye un dato personal sensible del requirente respecto del cual tiene derecho a acceder, ya sea por medio del procedimiento que indica el artículo 12 la ley N° 19.628 o utilizando el procedimiento de acceso a la información.

8) Que, a mayor abundamiento, sobre la presente materia, nuestro Tribunal Constitucional conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, relativo a la publicidad de los informes psicológicos del ganador de un concurso sujeto a las normas de Alta Dirección Pública, asentó como un "antecedente jurídico clave" para comprender adecuadamente la cuestión que dicha Magistratura debía resolver, la circunstancia que un informe de evaluación personal -comprensivo de la evaluación psicológica, la evaluación de atributos con puntajes, la descripción de motivación y la conclusión-, es un dato sensible. Al efecto, dicho Tribunal señaló: "El informe de evaluación personal es, de conformidad al artículo 2° de la ley N° 19.628, un dato sensible. Por una parte, porque se trata de aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad. Por la otra, porque dicha disposición expresamente señala como ejemplo de estos datos "los estados de salud físicos o síquicos.". La evaluación personal es parte de la salud psíquica de una persona. / Al tener tal carácter, no pueden ser objeto de tratamiento de datos (artículo 10, Ley N° 19.628), por afectar la vida privada de las personas, salvo que la ley lo autorice o su titular consienta en ello" (énfasis agregado) .

9) Que, asimismo, los tribunales superiores de justicia, en reiteradas oportunidades se ha manifestado en este mismo sentido, estableciendo inclusive expresamente que el titular de dichos informes psicolabores tiene derecho a acceder a su informe. Así por ejemplo, en sentencia Rol 8067-2009, la Corte de Apelaciones de Santiago, señaló: "Que, del análisis de las disposiciones citadas precedentemente, no se divisa razón valedera para que el reclamante, no entregue al peticionario el informe psicolaboral que le fuera realizado con motivo de su postulación al cargo de fiscalizador tasador del Servicio, ya que dicho informe fue realizado precisamente en base a los datos de carácter personal e incluso sensibles, que el peticionario debió proporcionar al servicio reclamante para el análisis de un especialista evaluador al tiempo de su postulación, consintiendo de paso que ellos, con otros antecedentes propios de su personalidad, formaran parte de la evaluación final, con las ponderaciones correspondientes, en los distintos aspectos comprendidos en el examen. Por otra parte, no cabe excepcionarse con la negativa en la entrega, en la necesidad de respetar al profesional evaluador con la confidencialidad de las ponderaciones y/o conclusiones del informe, ya que éstas son el resultado de un examen realizado por una empresa o un especialista en selección de personal, contratado para ello, por un organismo del Estado, con recursos de la Administración, dado sus conocimientos y experiencia en la materia, de forma tal que sus conclusiones deben corresponder a padrones generalmente aceptados. No habiendo vulneración de la Garantía Constitucional y normas legales citadas en el considerando anterior, deberá rechazarse la negativa de la reclamante a la decisión de la reclamada en este punto." (énfasis agregado) .

10) Que, por su parte, la jurisprudencia comparada se encuentra conteste en que la información referida a un informe o evaluación psicológica tiene el carácter de dato personal -sensible- relativo a la salud de una persona. En tal sentido, el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, de los Estados Unidos Mexicanos, ha señalado, por ejemplo, en resolución N° de expediente 2449/09, que: "la información solicitada por el hoy recurrente es considerada de carácter confidencial, de conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, (...) / En relación con lo anterior, el artículo 3, fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental establece que por datos personales se entenderá la información concerniente a una persona física, identificada o identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio, ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad. / En consecuencia, los resultados de los exámenes solicitados por el recurrente que abarcan la entrevista; la verificación del entorno socioeconómico; el examen psicológico; la valoración médica; el examen toxicológico, la evaluación de conocimientos generales y la prueba poligráfica; reflejan cuestiones relativas al estado de salud físico y mental de la persona, así como de características físicas y emocionales del individuo evaluado, se tratan de información confidencial. / (...) De lo anterior se desprende que, en las respuestas a las solicitudes de acceso, las dependencias y entidades proporcionaran los datos personales que obren en un sistema de datos personales, sólo a los interesados o sus representantes, previa acreditación, (...)" (énfasis agregado) .

11) Que, de igual forma, la Agencia Española de Protección de Datos, pronunciándose expresamente sobre la naturaleza de los datos psicológicos a efectos de su tratamiento, sostiene que "los datos psicológicos deben ser considerados, a los efectos de la aplicación de la LOPD, como datos relativos a la salud de las personas. Para delimitar el fundamento de esta inclusión habrá de distinguirse entre los datos incorporados a historiales clínico siquiátricos o psicológicos y los no incorporados a los mismos". En relación a estos últimos, precisa que se trata de aquellos que "no derivan de un determinado tratamiento psicológico o psiquiátrico, sino en las propias manifestaciones de los sujetos encuestados o en la apreciación del encuestador ante las citadas afirmaciones", y respecto de los cuales concluye "deben ser considerados como datos referentes a la salud de las personas, habida cuenta que, o bien conciernen directamente a la salud mental del individuo (apartado 45 de la Memoria del Convenio 108) o bien se encuentran estrechamente relacionados con la salud (Recomendación R (97) 5 del Comité de Ministros)" (énfasis agregado) .

12) Que, no es posible obviar la circunstancia de que el proceso de selección de un concurso público, corresponde en términos estrictos a un procedimiento administrativo que concluirá con la dictación de un acto administrativo que designará a una persona para un determinado cargo público y que lo investirá de las competencias y obligaciones que la Constitución y la ley establecen respecto del ejercicio de la función pública; y, en tal sentido, dicho procedimiento está sujeto a los principios y etapas de la ley N° 19.880. Luego, dicha normativa reconoce a todos los participantes o postulantes a dicho concurso, la calidad de interesados de conformidad a su artículo 21. De esta forma, dichos interesados, de acuerdo al artículo 17, letra a), tienen derecho a: "Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y (...)"; y, de acuerdo a los artículos 4°, 15, 59 y siguientes, impugnar los actos de la administración que le interesen, por medio de los mecanismos que dicha ley u otras especiales contemplen, siendo necesario para ello, que aquellos puedan ejercer, previamente, su derecho de acceso a los antecedentes del expediente de conformidad a la ley y, principalmente, aquellos referidos a su persona. Lo anterior guarda concordancia con la necesidad de que las decisiones de la Administración del Estado deben sustentarse en un motivo legal y no arbitrario y, de esa forma, ser susceptibles de control -administrativo o judicial- en lo que respecta al legítimo ejercicio de las potestades públicas que la ley pone en el ámbito de sus competencias, ello por cuanto dichas potestades constituyen un poder jurídico que no se ejerce libremente por la Administración, sino en función del interés al cual están sujetas.

13) Que, en relación a esto último, también a nivel comprado, la Agencia Española de Protección de Datos por ejemplo ha desestimado reclamaciones por vulneración a la Ley Orgánica de Protección de Datos (LODP), por considerar que tratándose de evaluaciones psicológicas que forman parte de un "procedimiento administrativo que a su vez integra un procedimiento administrativo de selección de personal, en el que el recurrente participó", aquel titular tiene derecho a acceder a ella en virtud del "derecho de acceso a archivos y registros" contemplado en la Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - equivalente jurisdiccional de nuestra ley N° 19.880-, el que no debe ser confundido con el derecho de acceso de la LOPD y que prima sobre este último -ello por cuanto en dicho país la ley de protección de datos tiene el carácter de norma general-. Así, dicho órgano concluye: "El recurrente tiene, por tanto, derecho a ejercitar el acceso a los datos que aparecen en su expediente administrativo, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 37 de la LRJPAC. / Asimismo, y teniendo en cuenta que los datos a los que solicita acceso el recurrente forman parte de un procedimiento administrativo de selección de personal en el que participó, como interesado en el mismo tendría una serie de derechos, como la posibilidad de subsanar su solicitud, de realizar alegaciones o de tener acceso al procedimiento, siempre que respete los trámites y plazos establecidos legalmente para dicho procedimiento de forma específica por la convocatoria correspondiente o, a falta de norma concreta, los establecidos en la LRJPAC. Del mismo modo, si el recurrente no estuviera conforme con la resolución recaída en el procedimiento de selección de personal, como interesado en el mismo podría interponer los recursos habilitados en la LRJPAC, quedando también a salvo, la posibilidad de interponer por parte del recurrente en defensa de sus derechos, recurso contencioso-administrativo ante la Jurisdicción ordinaria.". Por lo anterior, se acogerá el amparo en esta parte, ordenándose la entrega del informe psicológico del requirente, tarjando los datos de contexto de terceras personas -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

14) Que, respecto a los informes psicológicos de los terceros, teniendo presente lo señalado en el considerando 4°, precedente, se debe precisar que el artículo 4° de la ley N° 19.628 prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2°, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas".

15) Que, conforme con lo expuesto, corresponde rechazar el amparo en lo que atañe a la evaluación psicológica tanto de los postulantes que no resultaron ganadores -con excepción, como se dijo, de la persona del reclamante-, como de la ganadora del concurso, atendida la naturaleza de la anotada información -datos personales de carácter sensible-, pues de conformidad con los artículos 4° y 7° de la ley N° 19.628, ésta no puede ser divulgada sin la autorización de los titulares de la misma.

16) Que, en otro orden de ideas, en lo que respecta a la entrega de "todo documento que incidió en el resultado", el órgano con ocasión de sus descargos, acompañó el acta formal de evaluación de la primera y segunda terna, documentos respecto de los cuales se acogerá el presente amparo, sin perjuicio de tenerse por entregados aunque en forma extemporánea, con la notificación de la presente decisión. Sin perjuicio de ello, en virtud del principio de máxima divulgación, en virtud del cual, los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles -letra d), del artículo 11, de la Ley de Transparencia-, se debe señalar que lógicamente, los documentos que incidieron en el resultado del concurso, fueron también, los antecedentes presentados por el o la postulante que resultó ganador (a). En este contexto, este Consejo ha establecido invariablemente que procede la entrega de los puntajes de sus evaluaciones y calificaciones, currículum vitae y demás antecedentes acompañados por el postulante designado en un cargo público, bajo el fundamento de que se trata de antecedentes que han sido tenidos a la vista para la selección de personal en un concurso público y que por tanto constituyen fundamento del acto administrativo que los designa y que, además, acreditarían la idoneidad profesional del seleccionado. Por lo tanto, se acogerá el amparo en esta parte, ordenándose la entrega de los antecedentes presentados por el ganador del concurso, de acuerdo a lo antes expuesto. Con todo, la publicidad de los antecedentes concursales referidos al ganador de un certamen, no alcanza, como se dijo precedentemente, al contenido del informe psicolaboral o psicológico, como asimismo, a los documentos referidos a las patologías médicas que pudiesen afectar al funcionario seleccionado, en virtud de los artículos 2°, letra g) y 10°de la ley N° 19.628.

17) Que, en lo referente a la entrega de las bases del concurso, el órgano indicó en su respuesta un link en donde acceder a los requisitos, condiciones, etapas -entre otros-que regularon el proceso, sin perjuicio de lo cual, el reclamante alegó que no pudo acceder a lo requerido. Al efecto, este Consejo ingresando al referido link, pudo apreciar en forma íntegra lo solicitado, razón por lo cual, se rechazará el amparo en esta parte, debido al cumplimiento efectivo de parte del órgano, en virtud del artículo 15 de la Ley de Transparencia. A mayor abundamiento, la Subsecretaría con ocasión de sus descargos, acompañó un documento con la información publicada en el link, el cual en virtud del principio de máxima divulgación, se entregará al reclamante con la notificación de la presente decisión.

18) Que, sobre la solicitud del requirente, en orden a obtener una explicación por el supuesto retraso y desprolijidad del proceso, se debe señalar que dicho requerimiento, no se encuentra amparado por la Ley de Transparencia, puesto que más bien se trata de una petición que tiene por objeto que la institución reclamada realice una actuación determinada, particularmente, explicar los problemas planteados por el requirente, todo lo cual se enmarca en el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República y no en el derecho de acceso a la información pública, el cual implica entre otras cosas, según lo dispuesto en el artículo 10 de la citada ley: "(..) acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales". Por lo tanto, el amparo en esta parte será rechazado por improcedente.

19) Que, finalmente, se debe señalar que el artículo 20 de la Ley de Transparencia dispone que "Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo". No obstante ello, en el presente caso, analizados los antecedentes, se advirtió que la solicitud en análisis no fue notificada a los terceros interesados. Por tal motivo, este Consejo representará al Sr. Subsecretario General de la Presidencia en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Carlos Gutiérrez Sepúlveda en contra de la Subsecretaría General de la Presidencia, dándose por entregado, aunque en forma extemporánea, la información consistente en el informe del proceso de selección, el acta formal de evaluación de la primera y segunda terna y los puntajes obtenidos por el propio requirente; rechazándolo respecto de los siguientes antecedente solicitados:

a) Los informes psicológicos de los postulantes, incluido el del ganador del concurso público -salvo el informe del requirente-, por concurrir la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con la ley N° 19.628.

b) Las bases del concurso, por acreditarse el cumplimiento efectivo del órgano con ocasión de su respuesta, al tenor del artículo 15 de la Ley de Transparencia.

c) La explicación por el retraso y desprolijidad del proceso, por improcedente, al constituir lo solicitado un ejercicio del derecho de petición regulado en el artículo 19 N° 14, de la Constitución Política de la República, todo de conformidad a lo señalado precedentemente.

II. Requerir al Sr. Subsecretario General de la Presidencia que:

a) Entregue al reclamante copias de lo siguiente:

i. Puntajes obtenidos por todos los postulantes de la terna de dicho cargo, tarjando los nombres y demás datos que permita la identificación de las personas que no resultaron ganadores.

ii. El informe psicológico del requirente.

iii. Los antecedentes presentados por el o la postulante que resultó ganador (a) del concurso público, como los puntajes de sus evaluaciones y calificaciones, currículum vitae y demás antecedentes acompañados, con excepción del informe psicolaboral o psicológico y los documentos referidos a las patologías médicas que pudiesen afectar al funcionario seleccionado.

Previo a la entrega de la información, la reclamada deberá tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

Con todo, en caso de no obrar en su poder alguno de los antecedentes requeridos, indique los motivos concretos que justifiquen y fundamenten su inexistencia, conforme lo dispuesto en el numeral 2.3 de la instrucción general N° 10, de este Consejo, informando de aquello al solicitante y a esta Corporación.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de dicho requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información al domicilio ubicado en Morandé 360, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para efectos de verificar el cumplimiento de la presente decisión.

III. Representar al Sr. Subsecretario General de la Presidencia la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber conferido traslado a los terceros interesados en el plazo allí previsto. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha infracción.

IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al Sr. Subsecretario General de la Presidencia; a los terceros interesados en el presente amparo; y a don Carlos Gutiérrez Sepúlveda, remitiéndole a este último, de los siguientes documentos: informe del proceso de selección, el acta formal de evaluación de la primera y segunda terna, los puntajes obtenidos por el propio requirente y el perfil de selección.

VOTO DISIDENTE:

Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Jorge Jaraquemada Robledo, quien no comparte lo razonado en los considerandos 4° a 13° precedentes, estimando que el amparo debe rechazarse en lo que atañe a la entrega de los informes psicológicos, por las siguientes razones:

1) Que, un informe psicolaboral es la evaluación que un psicólogo realiza respecto de las características y habilidades de una persona que le permiten proyectar su idoneidad para desempeñar un determinado trabajo o cargo. Si bien esta evaluación se basa en información que la propia persona entrevistada revela y que puede versar sobre aspectos de su vida íntima, las valoraciones que realiza el psicólogo y la conclusión a la que arriba no son datos personales del entrevistado sino una opinión subjetiva de aquél sobre la habilidad o competencia que éste tendría para desenvolverse con éxito en ciertas tareas y circunstancias. En efecto, más allá de los parámetros objetivos que pueden haber arrojado los tests aplicados, las entrevistas personales y la evaluación final tienen un componente subjetivo en correlato con la experiencia del entrevistador.

2) Que, en consecuencia, la información contenida en el informe psicológico no es de aquellas "que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como ( ... ) los estados de salud físicos o psíquicos (...), que según el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, configuran los datos personales sensibles, pues en ellos no se trata de evaluar el estado de salud psíquico de una persona sino su idoneidad laboral a través de un juicio de un profesional experto.

3) Que, habiendo descartado que el informe psicolaboral sea un dato personal sensible del sujeto evaluado, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628, tampoco existe titularidad de la persona evaluada para solicitarlo en la pretensión de ejercer un habeas data.

4) Que, dicho lo anterior, respecto del informe psicolaborale cuyo acceso se solicita, es aplicable el criterio desarrollado por este Consejo, entre otras, en las decisiones Roles C1556-12, C419-14 y C1977-14, conforme a los cuales se ha resuelto reservar tal información tanto para la persona a la que se refiere como para terceros que la han solicitado.

5) Que, en efecto, todo aquello que el profesional informante predica en su informe psicolaboral respecto de la persona entrevistada, particularmente la evaluación psicológica y de atributos, y la conclusión, corresponden a opiniones emitidas sobre la base de atributos previamente definidos por un mandante que desea reclutar personal que posea ciertas habilidades. Estas opiniones constituyen un juicio de expertos, esencialmente subjetivos y, por ende, difícilmente objetivables, cuya difusión podrá generar cuestionamientos al sistema de selección que expresen la insatisfacción de quienes no han sido seleccionados y que serían difíciles de zanjar. Por otra parte, ante la eventual difusión de su informe, el profesional podría inhibirse de expresar opiniones claras y asertivas, que redundarla en un deterioro de la utilidad esperada de esta herramienta como mecanismo eficaz para reclutar personal.

6) Que, a juicio de este disidente, el acceso a los informes psicolaborales de los participantes en el concurso, así como el de la propia solicitante, conlleva un riesgo cierto o probable y con la suficiente especificidad y magnitud como para afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido y, en consecuencia, procede rechazar el presente amparo respecto de dichos antecedentes por resultar aplicable la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

VOTO CONCURRENTE:

La presente decisión fue acordada con el voto concurrente del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien, sin perjuicio de concurrir en rechazar el amparo respecto de los informes psicológicos de terceros -considerandos 14° y 15°-, estima que el fundamento por el cual procede reservar dichas evaluaciones, debe basarse en la hipótesis de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por las mismas razones expuestas en su voto disidente.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu, la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza y el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.