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Lourdes Gómez Bastías con SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES Rol: C2411-17

Consejo para la Transparencia, 03/11/2017

Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, fundado en que a pesar que "el organismo respondió correctamente ya que me envió el link adjunto donde podía acceder al informe solicitado, sin embargo, éste se encuentra tachado en negro en su mayoría por lo que es imposible entender el contenido del informe (...)". El Consejo rechaza el amparo, por la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Telecomunicaciones
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2411-17

Entidad pública: Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL).

Requirente: Lourdes Gómez Bastías.

Ingreso Consejo: 11.07.2017.

En sesión ordinaria N° 842 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de noviembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C2411-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de junio de 2017, doña Lourdes Gómez Bastías, solicitó a la Subsecretaría de Telecomunicaciones -en adelante e indistintamente SUBTEL-, la siguiente información: "el detalles del informe y conclusiones de la comisión de peritos que se contrató para evaluar el proceso de fijación tarifaría fija de VTR correspondientes al quinquenio 2017 - 2022. La comisión de peritos hizo un análisis de la definición de los cargos de accesos establecido por la autoridad tras en la primera etapa del proceso de negociación tarifaria actualmente en curso".

2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 7947, de fecha 10 de julio de 2017, el órgano en resumen, accediendo a lo solicitado, singularizó un link en donde acceder al informe de la comisión pericial: http://www.subtel.gob.cl/wp-content/uploads/2016/05/Informe_Final_ComPer_VTR_24Mayo2017_vPublica.pdf.

3) AMPARO: El 11 de julio de 2017, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en que a pesar que "el organismo respondió correctamente ya que me envió el link adjunto donde podía acceder al informe solicitado, sin embargo, éste se encuentra tachado en negro en su mayoría por lo que es imposible entender el contenido del informe (...)".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones, mediante oficio N° E2106, de fecha 25 de julio de 2017.

Posteriormente, el órgano por medio de ordinario N° 10.476, de fecha 1° de septiembre de 2017, en síntesis, señaló lo siguiente:

a) A diferencia de lo que afirma la requirente, la información tarjada no es la "mayoría" ni siquiera una parte sustancial del informe pericial sino que únicamente dice relación con información económica y comercial de terceros amparada en causales legítimas de reserva y que tampoco impide comprender el razonamiento de la comisión pericial.

b) La información tarjada en el informe de la comisión pericial es información reservada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la ley N° 20.285.

i. El informe de la comisión pericial solicitado, contiene información que corresponde a montos -gastos de plantel, de consumos básicos, asesorías, porcentajes de canalización, dotación, licencias, etc.- que constituyen información estratégica de la concesionaria sujeta a fijación tarifaria o de terceros, entregada a este organismo público bajo solicitud de confidencialidad, y cuya revelación, por tanto, afectaría a sus derechos comerciales o económicos, de tal manera que se infringiría la causal de reserva establecida en el artículo 21 número 2 de la ley N° 20.285 si se procediese a su publicidad.

ii. Cada proceso tarifario como el de la especie, esto es, local o fijo, implica un modelamiento particular, donde se utiliza información estratégica y real de cada concesionaria sometida a regulación de tarifas -como es la proyección de demanda, la estructura de costos de la empresa, personal, remuneraciones, condiciones de negociación, zonas de cobertura, planes de expansión de redes, etc.- que se sustenta en respaldos físicos -ya sea cotizaciones o contratos-, la mayoría de estos, sino todos, cubiertos por cláusulas de confidencialidad entre privados y que se verían vulneradas. Dicha información es la misma considerada -y tarjada- en el informe de la comisión pericial requerido.

iii. En la decisión de amparo Rol C2689-16, el Consejo estimó la procedencia de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la ley N° 20.285, en relación a la información solicitada en su oportunidad -y que no difiere en cuanto a su naturaleza de la contenida y tarjada en el informe de la comisión pericial ahora requerido-.

c) La información tarjada en el informe de la comisión pericial es información reservada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 4 de la ley N° 20.285.

i. En el evento que se impusiese a la Subsecretaría la obligación de entregar información comercial y económica de concesionarias, suministrada por ellas bajo la confianza legítima en la protección de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, el Servicio no podría garantizar la confidencialidad solicitada por los titulares de dicha información, quienes ante tal incertidumbre encontrarán un argumento verosímil para negarse en lo sucesivo a facilitar la misma al regulador, privándole con ello de información fundamental para el ejercicio de las funciones legalmente encomendadas, lo que en la práctica redundaría en lo que se refiere a la materia que nos atañe- en tarifas más altas y menos eficientes, en perjuicio del interés nacional. Con ello se incurriría adicionalmente en la vulneración de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 4 de la ley N° 20.285. Efectivamente la afectación al interés de la Nación, a través de la merma que ello supondría para el ejercicio de las funciones de este organismo público, en un sector donde la asimetría informativa es una de las barreras doctrinariamente reconocidas que debe enfrentar el regulador, es una consecuencia probable y específica de la publicidad en este caso. Y más que razonablemente probable, diríamos que incluso probada.

ii. Consta en el expediente de la reiterada causa de amparo Rol C2689-16, que en la misma hubo coincidencia unánime entre las concesionarias en considerar que la divulgación de la información requerida en ella de igual naturaleza que la tarjada en este caso, afectaría a sus derechos e intereses comerciales y económicos y, por el mismo motivo, no solo fue entregada al regulador en su oportunidad bajo solicitud de confidencialidad, sino que se opusieron a su entrega consistente y expresamente a lo largo de la tramitación del amparo referido.

iii. Así, de poder garantizar dicha confidencialidad, las concesionarias que participan de forma activa en los procesos en cuestión tendrían mayores incentivos para entregar la menor cantidad de información posible por temor a que sus competidores puedan utilizar ésta a su favor, siendo inevitable y de toda lógica concluir que en el futuro las empresas tendrán un argumento plausible para negarse a facilitar la información requerida.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero involucrado, esto es, a VTR Comunicaciones SPA, mediante oficio N° 7662, de fecha 3 de octubre de 2017.

Luego, el tercero interesado, por medio de presentación ingresada con fecha 17 de octubre de 2017, señaló en resumen, lo siguiente:

a) (i) El amparo deducido se funda en una solicitud de información que no es elaborada por las autoridades con competencia tarifaria sino que es información de VTR; (ii) el objeto del requerimiento de información se refiere a un proceso tarifario aún pendiente de toma de razón; y, (iii) los antecedentes solicitados corresponden a una empresa real y no "ficticia" o "modelo".

b) En el presente caso, la información requerida tiene el carácter de secreta o reservada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 numeral 2° de la Ley de Transparencia, pues de permitirse el acceso a costos reales de VTR, ésta última vería afectados sus derechos económicos y comerciales, cuestión que le causaría un grave perjuicio a ella como al mercado del que participa.

c) Respecto a los requisitos para configurar la causal del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia:

i. Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión:

Lo reclamado, ni siquiera las concesionarias conocen, por ejemplo, los gastos reales de VTR en asesoría del año 2015. Sobre estos gastos se basó la propuesta de VTR para el ítem respectivo del modelo tarifario, aspecto respecto de cual versó una de las controversias sometida a la comisión pericial (Controversia 3: Asesorías).

Nótese que en el informe se afirma expresamente que "[lJa concesionaria [VTR] argumenta que para determinar sus gastos en asesorías se basó en los gastos reales del año 2015" (informe, p.7). Es claro, entonces, que los datos tarjados son de la empresa real.

ii. Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto: la mera existencia de una versión pública del informe y una reservada o confidencial demuestra el cumplimiento de la condición.

iii. El secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, o su publicidad puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular:

Al tratarse de información real de una empresa que se desenvuelve en un mercado regulado, pero con niveles razonables de competencia, es claro que su divulgación afecta su desempeño competitivo. Por ejemplo, los gastos de plantel (v.gr. consumos básicos, gastos de viajes y de traslado de personal) en los que efectivamente ha incurrido VTR es información que no debe hacerse pública.

El carácter reservado de la información se aprecia cuando en el informe se indica que "[e]l valor presentado por la Concesionaria se base en los gastos reales de VIR del año 2015" (informe, p.5).

d) Pese a que existe una conexión entre el amparo de autos y un reclamo de ilegalidad interpuesto en interés de VTR (Rol N°5.338-17), la información requeridas en ambos procesos no es la misma: Una de las principales diferencias entre el amparo de autos y el reclamo de ilegalidad citado consiste en que la información solicitada no emana directamente de la autoridad requerida sino de mi representada. Se trata de información de una empresa real y no ficticia. Prueba de ello es que los antecedentes requeridos no se contienen en el modelo u hoja de cálculo que se anexa a los Informes de Sustentación, cuyo propósito es precisamente fundar el decreto tarifario. Por este motivo, no se trata de antecedentes que sirvan de sustento o complemento directo a un acto de la Administración -decreto tarifario-. La información solicitada no es, entonces, pública.

6) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 12 de septiembre de 2017, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano hacer envío del informe y conclusiones de la comisión de peritos, sin tarjar, información que fue enviada por el órgano, mediante correo electrónico de fecha 5 de octubre de 2017.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, antes de entrar al fondo de asunto, se debe indicar que el artículo 20 de la Ley de Transparencia dispone que: "Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo". No obstante ello, en el presente caso, analizados los antecedentes, se advirtió que la solicitud en análisis no fue notificada al tercero interesado. Por tal motivo, este Consejo representará al Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.

2) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega del detalle del informe y conclusiones de la comisión de peritos, sin tarjar, puesto que lo solicitado a pesar de encontrarse publicado en la web del servicio, detenta censura de alguna de sus partes. Al efecto, tanto el órgano como el tercero, refieren que lo tarjado se trata de información real de la empresa, situación en virtud de la cual, se alega la causal de reserva del artículo 21 N° 2 y N° 4 de la Ley de Transparencia. Asimismo, se alegó que la toma de razón el decreto tarifario respectivo, a cuyo proceso se relaciona el informe objeto de este amparo, se encuentra pendiente.

3) Que, en lo que atañe a la causal de reserva del artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, referente al interés nacional, dicha alegación debe ser desestimada. Al respecto, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la ley ya señalada, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. En este contexto, el órgano para fundar su alegación sólo ha sostenido, en resumen, que la publicidad de lo requerido provocaría que las empresas encontrarán un argumento para negarse en lo sucesivo a facilitar antecedentes al regulador en los procesos tarifarios, privándole con ello de información para el ejercicio de sus funciones, lo que en la práctica redundaría en tarifas más altas y menos eficientes, en perjuicio del interés nacional.

4) Que, dicha alegación, carece de la probabilidad y especificidad suficiente para efectos de acreditar la causal en comento, dado que sin aportar antecedentes concretos, concluye una hipótesis forzada la cual en todo caso, puede encontrar solución en el artículo 14 del reglamento que regula el proceso de fijación tarifaria, que al efecto señala que: "En caso que la Concesionaria no presente el Estudio en el plazo mencionado de conformidad a lo establecido en la Ley y con estricto cumplimiento de todos los requisitos que ella y este Reglamento establecen, las tarifas serán fijadas en el mismo nivel que tuvieren a la fecha de vencimiento y, durante el período que medie entre esta fecha y la de publicación de las nuevas tarifas, aquellas no serán indexadas por el lapso equivalente al atraso, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar de conformidad con la Ley". A su turno, el artículo 6°, letra k), del decreto ley N° 1762, de 1977, establece que: SUBTEL tendrá entre otras atribuciones: "Requerir de las entidades que operen en el ámbito de las telecomunicaciones y de cualquier organismo público los antecedentes e informaciones necesarios para el desempeño de su cometido, los que estarán obligados a proporcionarlos". Lo anterior además, tiene sustento jurisprudencial, en orden a que tanto la Corte de Apelaciones de Santiago, como la Excma. Corte Suprema, han aplicado sanciones a empresas por no facilitar la información solicitada por la Subsecretaría, tal como se puede apreciar respectivamente, en los roles C-12.553-2016 y 8460-2017.

5) Que, en otro orden de ideas, en lo que concierne a la alegación consistente en que la toma de razón del decreto tarifario al cual se vincula el informe objeto de este amparo, se encontraría pendiente, cabe hacer presente lo señalado por la Contraloría General de la República, en dictamen N° 7.355, de 2007, a saber, que "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, agrega que esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006). Por estas consideraciones, la alegación en análisis será desestimada.

6) Que, sobre la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, se debe señalar que este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos copulativos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

7) Que, en cuanto al requisito anotado en la letra a), cabe señalar que lo requerido, comprende información que es conocida únicamente por la empresa involucrada y por el órgano público que participa, en su calidad de regulador, no resultando fácilmente conocidos dichos antecedentes para ajenos a dicha empresa, como es el caso de la solicitante. A su turno, de conformidad a lo expuesto tanto por SUBTEL como por la empresa, la información tarjada en el informe requerido, tiene el carácter de estratégica, toda vez que no se trata de información "abstracta" sino que constituyen antecedentes reales, pues dice relación con los gastos de plantel, tales como: consumos básicos, gastos de viajes y de traslado de personal, como asimismo, la proyección de demanda, remuneraciones, condiciones de negociación, zonas de cobertura, planes de expansión de redes, entre otros rubros.

8) Que, en lo que atañe al requisito expuesto en la letra b), se debe precisar que dichos esfuerzos se ven reflejados en la circunstancia de que el tercero interesado, por una parte, ha colocado la información requerida en la esfera de conocimiento de SUBTEL sólo con el objeto de dar a conocer las opiniones de la comisión de peritos, sobre las consultas formuladas por VTR respecto de las objeciones y contraposiciones formuladas por los Ministerios al estudio tarifario presentado por la compañía; por otra, ha actuado en términos de proteger la información relacionada entregando el informe al órgano bajo confidencialidad -de acuerdo a lo señalado por el servicio- y además, se han opuesto a la entrega de los antecedentes ante este Consejo, de conformidad a lo anotado en el numeral 5°, de lo expositivo, todo lo cual en definitiva, da cuenta de los razonables esfuerzos de la compañía para mantener la reserva de lo pedido. En consecuencia, para este Consejo, se configuran los requisitos anotados en las letras a) y b), del considerando 6° precedente.

9) Que, sobre el tercer requisito, que se lee en la letra c), es relevante señalar que si bien la información solicitada dice relación con un modelo de empresa eficiente (ficticio o teórico), es importante destacar que este modelo de fijación de tarifas se crea sobre la base de información real de las empresas. En este orden de ideas, los costos contenidos en el informe requerido, mediante el análisis de su estructura, funcionamiento u operación, junto con la publicación que SUBTEL tiene de la información de los proceso tarifarios, es posible extraer información real de las empresas interesadas en el presente amparo, por medio del cruce de datos. En este sentido, es común que los proveedores respondiendo a estrategias comerciales, ofrezcan diferentes condiciones a distintas empresas, quienes al conocer estas, podrían exigir las mismas condiciones, afectando de esta manera el giro comercial de dichos proveedores. Pero más importante aún, es el hecho que se puede dar a conocer proyecciones comerciales, estructura de costos, proyecciones de negocios, gastos de personal, entre otros, lo cual, expone sin duda alguna el modelo y estrategias de negocios de la empresa involucrada, pudiendo estas en consecuencia ser replicadas sin problema alguno por la competencia. A mayor abundamiento, similar información fue solicitada en interés de VTR, en el amparo rol N° C2689-16, respecto de otras empresas del rubro, en donde se estableció el mismo criterio de reserva. Luego, a pesar que dicha decisión fue reclamada de ilegalidad, en forma posterior, el recurrente se desistió del referido reclamo, situación que a juicio de este voto de mayoría, sólo refuerza la idea que lo solicitado efectivamente repercute negativamente en los derechos económicos y comerciales de la empresa.

10) Que, en este sentido, sobre dicha información, se debe señalar que puede ser considerada, secreto industrial, según lo establecido en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, entendida como todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva. Así las cosas, a juicio de este Consejo dicho análisis debe ir unido a aquél necesario para verificar la afectación del derecho a desarrollar libremente una actividad económica, por cuanto, tal como se señaló en el considerando 18° de la decisión del amparo Rol C501-09, conforme a lo informado a esta Corporación por el profesor don Domingo Valdés Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. En efecto, -señala el informante- "si un competidor estuviese obligado a difundir toda la información de que dispone respecto de una determinada actividad económica, aquél sería privado del fruto de años de inversión, estudio, dedicación y experiencia. Esta privación, además de constituir un atentado contra la propiedad del competidor, le impediría en la práctica participar en el respectivo mercado relevante y, por tanto, desarrollar una actividad económica lícita". En consecuencia, por estas y demás consideraciones anotadas, y siguiendo el criterio contenido en la decisión que resolvió el amparo C2689-16, a juicio de este Consejo, se configura también el requisito anotado en la letra c), del considerando 6°, al evidenciarse que la publicidad de lo pedido tiene la entidad suficiente como para afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de la empresa interesada.

11) Que, en virtud de lo razonado en los considerandos anteriores, este Consejo rechazará el presente amparo, por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

12) Que, finalmente, se debe precisar que aun con la información tarjada, es posible comprender el razonamiento de la comisión pericial, en la medida que, tal como refiere el órgano, la información tarjada no es la "mayoría" ni siquiera una parte sustancial del informe pericial, situación que este Consejo pudo apreciar teniendo a la vista el informe requerido en el presente amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo interpuesto por doña Lourdes Gómez Bastías en contra de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), por la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, de acuerdo a los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Representar al Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber conferido traslado a la empresa involucrada en el plazo allí previsto. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha infracción.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Lourdes Gómez Bastías, al Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones y a VTR Comunicaciones SPA, este último, en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quienes no comparte lo razonado entre los considerandos 7° al 11°, toda vez que es partidario de acoger el presente amparo, por las siguientes razones:

1) Que, si bien se comparten los argumentos esgrimidos para desestimar la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, y lo referido sobre la toma de razón de decreto tarifario respectivo, este disidente estima pertinente la entrega de la información solicitada en el numeral 1°, de lo expositivo, al no concurrir la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

2) Que, respecto a dicha causal de reserva, teniendo en cuenta que aquella se configura en la medida que concurran los tres requisitos copulativos fijados por la jurisprudencia de este Consejo -a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo)-, a criterio de estos disidentes, la entrega de la información solicitada en este amparo, no tiene la identidad suficiente como para afectar de alguna manera el desenvolvimiento competitivo de la empresa interesada.

3) Que, en este sentido, "(...) la metodología de empresa eficiente -aplicable al proceso de fijación tarifaria del cual forma parte el informe objeto de este amparo- consiste en la utilización de un modelo de negocios determina las tarifas de los servicios de acuerdo a los costos que tendría una empresa [que] provee los servicios con las tecnologías más eficientes disponibles comercialmente en el mercado al momento de tarificar y que organiza de manera óptima su operación, lo cual supone una total desvinculación con la situación real de las empresas reguladas" . En este orden de ideas, las tarifas se fijan de acuerdo a un modelo de empresa eficiente, lo que se construye de modo tal que provea el servicio de la forma más eficiente posible -con la mejor tecnología disponible-. Dicha empresa, que es de carácter ficticio, si bien se construye sobre la base de la información técnica, económica y comercial de carácter real, entregada por la empresa, no son lo mismo. En este caso, el órgano y los ministerios, utilizan la información real para contrastar los valores o criterios propuestos y así fundar los valores eficientes y criterios de asignación establecidos en el modelo de cálculo. Por lo tanto, mal puede entonces su publicidad afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de las compañías interesadas.

4) Que, a raíz de lo anterior, no se aprecia de qué manera el conocimiento de dicha información pudiese proporcionar a su titular una ventaja competitiva o que, por contrario, su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo, razón por lo cual, debe estimarse que la oposición manifestada por VTR carece de fundamento, no configurándose, en la especie, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

5) Que, por este motivo, estos disidentes, estiman pertinente la entrega de la información solicitada en el numeral 1°, de la parte expositiva de la presente decisión, al no concurrir una causal de secreto o reserva que así lo haga procedente, teniendo en consideración que respecto a la fijación de tarifas de telecomunicaciones, existe un interés público de conocer la forma en que se lleva a cabo este proceso, y cómo en definitiva se llegan a fijar las tarifas, que finalmente, son las que cada uno de los miembros de la sociedad, debe pagar en la contratación de los servicios respectivos. En este sentido, para los efectos de este control social prevalente, no sólo es necesario conocer las etapas de los procesos e informaciones generales, sino toda información específica que se tiene en cuenta para el referido proceso tarifario, en la medida, por cierto, que no se afecten los derechos comerciales de las empresas de telecomunicaciones, tal como ocurre en el presente caso.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.