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Ignacio Milies Valdivia con SERVICIO NACIONAL DE MENORES (SENAME) Rol: C2730-17

Consejo para la Transparencia, 17/11/2017

Se dedujo amparo en contra del Servicio Nacional de Menores, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a: a) "Copia completa del Sumario a casa Amanecer del Cread de Playa Ancha, que se inicia en mayo de 2015 y termina con la destitución de 11 educadores de trato directo en febrero de este año". b) "Todas las fichas únicas de seguimiento de caso conforme a circular 2309 de CIP CRC de Limache del año 2016 y 2017". El Consejo rechaza el amparo, por configurarse la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la ley N° 19.628.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Grupos de interés especial
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2730-17.

Entidad pública: Servicio Nacional de Menores (SENAME).

Requirente: Ignacio Milies Valdivia.

Ingreso Consejo: 28.07.2017.

En sesión ordinaria N° 847 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de noviembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C2730-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 1° de junio de 2017, don Ignacio Milies Valdivia solicita al Servicio Nacional de Menores -en adelante, también SENAME-, lo siguiente:

a) "Copia completa del Sumario a casa Amanecer del Cread de Playa Ancha, que se inicia en mayo de 2015 y termina con la destitución de 11 educadores de trato directo en febrero de este año".

b) "Todas las fichas únicas de seguimiento de caso conforme a circular 2309 de CIP CRC de Limache del año 2016 y 2017".

2) TRASLADOS: El Servicio Nacional de Menores, mediante carta N° 542, N° 543, N° 544, N° 545, N° 546, N° 547, N° 548, N° 549, N° 550, N° 551 y N° 552, todas de fecha 9 de junio de 2017; y, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunica a las personas que resultaron sancionadas en virtud del sumario administrativo pedido, la solicitud del requirente y su derecho a oponerse a la entrega de la misma.

3) OPOSICIÓN DE LOS TERCEROS: Mediante cartas de fecha 20, 21 y 27 de junio de 2017, respectivamente, cinco de los once ex funcionarios notificados, manifiestan su oposición a la entrega de la información solicitada, en atención a que no se tiene clara cuál sería la finalidad del solicitante para requerir el sumario en cuestión, así como también, algunos señalan que el motivo por el cual se está pidiendo la información es para difundirla a través de las redes sociales. Por otro lado, consideran que se encontrarían pendientes instancias administrativas y/o judiciales de modificación de la resolución adoptada en el sumario requerido, así como también, de la investigación penal de los hechos, por lo que su divulgación podría afectar dicho proceso. Finalmente, consideran que la divulgación de lo solicitado afectaría la honra, dignidad y seguridad de los ex funcionarios involucrados en la investigación pedida, así como también de sus familias. Por lo tanto, se configuraría la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

4) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Menores mediante carta N° 674, de fecha 11 de julio de 2017, informan respecto de lo solicitado en el literal a) del requerimiento, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificaron a los terceros involucrados, quienes en tiempo y forma, se opusieron a la entrega del sumario pedido, por lo que se encuentran impedidos de otorgar acceso a copia de aquel.

En cuanto a lo pedido en el literal b) de la solicitud, sostienen que en atención a la naturaleza y contenidos de los registros solicitados, en tanto concebidos para informar respecto a hechos eventualmente constitutivos de delitos o maltrato físico o psicológico que afectan a los menores atendidos en Centros de Administración Directa de SENAME, para la continuidad, seguimiento, análisis y reporte de parte de sus Direcciones Regionales como para que instruyan los procesos sumariales correspondientes o denuncien directamente al organismo pertinente estos hechos, deniegan su entrega, en virtud de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. A su vez, y dada la naturaleza de los hechos de que se trata, la gran mayoría de ellos finalmente son objeto de investigaciones o sumarios administrativos y, eventualmente, de investigaciones criminales, situaciones también previstas por el artículo 21 N° 1, letras a) y b), de la ley mencionada. Lo anterior reafirma, por consiguiente, el carácter de reserva o secreto que dicha información reviste, atendido que se trata finalmente de datos personales y sensibles de los menores que residen en sus centros como del personal que los atiende, en particular, hacen presente lo establecido en el artículo 16 de la Convención de Derechos del Niño con relación a lo prescrito por la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante ley N° 19.628-. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto deniegan la entrega de lo pedido, por tratarse de documentos de carácter estrictamente interno, que individualizan al adolescente y que además contiene datos sensibles del mismo, cuya entrega implicaría un quebrantamiento sus derechos y de su mandato de protección.

5) AMPARO: Con fecha 28 de julio de 2017, don Ignacio Milies Valdivia deduce amparo a su derecho de acceso en contra del Servicio Nacional de Menores, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, mediante oficio N° E2.579, de fecha 16 de agosto de 2017. El órgano reclamado, por medio de correo electrónico, de fecha 31 de agosto de 2017, remite informe por el cual presenta sus descargos y observaciones, reiterando lo señalado en su respuesta respecto de lo pedido en el literal a) del requerimiento. Por otro lado, en cuanto a lo pedido en el literal b) del requerimiento, reiteran lo señalado en su respuesta, además de detallar sus obligaciones para con los sujetos de atención bajo la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, por lo que divulgar los antecedentes pedidos afectaría el debido cumplimiento de las funciones entregadas por dicha ley.

7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del amparo deducido a los terceros a quienes se refiere la información, mediante oficio N° E3007, N° E3008, N° E3009, N° E3010, N° E3011, N° E3059, N° E3060 y N° E3061, de fecha 6 y 12 de septiembre de 2017, respectivamente; a fin de que presenten sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa de los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información solicitada. Mediante escritos, de fecha 27 y 29 de septiembre de 2017, dos de los ex funcionarios notificados, reiteran su oposición a la entrega manifestada ante el órgano reclamado, en su oportunidad, por considerar, en general, que respecto de lo pedido concurre la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República. Por otro lado, aducen que se encuentran estudiando y recopilando antecedentes para ejercer las acciones legales que otorga el procedimiento administrativo, como por ejemplo, el recurso de revisión a que alude el artículo 60 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; en contra de la resolución adoptada en el sumario administrativo pedido. Por lo tanto, consideran que atendida la calidad de impugnable del acto, la información contenida en éste sería "voluble, modificable, e incluso anulable y no tiene, por tanto, el carácter de firme y ejecutoriada". Finalmente, realizan una serie de consideraciones relativas a la legalidad del procedimiento investigativo, así como también, referente a la calidad de periodista del reclamante.

8) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo, este Consejo solicita al órgano reclamado, mediante correo electrónico de fecha 3 de noviembre de 2017, remita copia de los antecedentes solicitados. El Servicio Nacional de Menores, por medio de oficio N° 2337, de fecha 9 de noviembre de 2017, remite la documentación solicitada.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información, por oposición de los terceros involucrados y por concurrir las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 1, letras a) y b); y N° 2 de la Ley de Transparencia, respectivamente.

2) Que en cuanto a lo solicitado en el literal a) del requerimiento, cabe hacer presente que mediante resolución exenta N° 492/D, de fecha 18 de mayo de 2015, de la Dirección Regional de Valparaíso del Servicio Nacional de Menores, se dispone instrucción de sumario administrativo y se designa fiscal, con el objeto de investigar y establecer la eventual responsabilidad administrativa de los hechos de maltrato físico y psicológico propinados a los niños residentes en Casa Amanecer del CREAD Playa Ancha. Posteriormente, por medio de resolución interna N° 2, de fecha 3 de febrero de 2016, se aplica medida disciplinaria de destitución a los funcionarios involucrados y se dispone su notificación. Finalmente, mediante resolución N° 30, de fecha 26 de diciembre de 2016, se aprueba sumario administrativo y aplica medida disciplinaria que indica (destitución).

3) Que a partir de la decisión recaída en el amparo rol A47-09, este Consejo ha sostenido que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010). En tal sentido, en la investigación sumaria pedida, tras ser rechazados todos y cada uno de los recursos de reposición y apelación presentados por los funcionarios sancionados, el sumario fue aprobado mediante resolución N° 30, de fecha 26 de diciembre de 2016, respecto de la cual la Contraloría General de la República tomó razón con fecha 20 de febrero de 2017. Por lo tanto, la investigación sumaria pedida se encontraría afinada, así, en atención a lo razonado, y en lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, se trata de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción al principio de publicidad, deben aplicarse en forma restrictiva.

4) Que, el órgano reclamado deniega la entrega de la información solicitada fundado en la oposición de los terceros a quienes se refiere la información, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Así, en cuanto a los argumentos relativos a las motivaciones del reclamante y el destino que daría a la información solicitada, al no constituir causal de excepción a la publicidad, se desestimarán, así como también, lo señalado en cuanto a que se encontrarían recursos administrativos y judiciales pendientes, en atención de lo razonado en el considerando anterior.

5) Que, en lo tocante a la aplicación en la especie del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, a juicio de este Consejo, se debe tener presente que la investigación solicitada se produjo debido a la calidad de funcionarios públicos que los terceros detentaban al momento de efectuarse aquella, y que dicen relación directa con el ejercicio de cargos y funciones públicas. Así las cosas, al tratarse de información pública a los terceros les corresponde probar la concurrencia para el caso de la causal de excepción al principio general de publicidad invocada, no bastando la sola enunciación de los derechos que se verían vulnerados, si no también cómo éstos se verían afectados con la entrega de lo requerido, debiendo acreditar una expectativa razonable de daño o afectación negativa de sus derechos, la que a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la excepción al principio de publicidad de los actos de la Administración del Estado. Además, se debe tener presente que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser funcionarios públicos al servicio de la misma. Más aún, si se considera que el sumario administrativo es un procedimientos mediante el cual se hace efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos por infracción de sus deberes y obligaciones, la que se materializará en la aplicación de una medida disciplinaria.

6) Que, sin perjuicio de lo razonado precedentemente, se debe tener presente que el sumario pedido versa exclusivamente sobre los maltratos físicos y/o psicológicos de los que habrían sido víctima los niños residentes en Casa Amanecer del CREAD Playa Ancha (aproximadamente 22 menores de edad), por parte de la totalidad de los educadores a trato directo, esto es, de los 11 funcionarios públicos que, en definitiva, fueron destituidos. Así, de la revisión del expediente - de un total de 2.551 fojas-, se constata que éste contiene principalmente datos personales y sensibles de los niños residentes en la casa mencionada. Al respecto, se debe tener en cuenta lo prescrito en el artículo 2, letras f) y g), de la ley N° 19.628, con relación a lo dispuesto en el artículo 16 de la Convención de Derechos del Niño, ratificada por nuestro país el año 1990, que señala que "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. // El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". De esta forma, la protección del interés superior del niño supone un especial cuidado en el tratamiento de todo antecedente que forme parte de su esfera íntima. Además se debe considerar que los niños a los que se refiere la información fueron puestos bajo la protección y cuidado del Estado, por un Tribunal de la República, para resguardarlos de la condición de vulneración en sus derechos en que se encontraban. En este sentido, el artículo 20 de la Convención citada, establece la obligación del Estado de proporcionar protección especial a los niños privados de su medio familiar y asegurar que puedan beneficiarse de cuidados que sustituyan la atención familiar o de la colocación en un establecimiento apropiado, teniendo en cuenta el origen cultural del niño.

7) Que, de esta forma, la información sobre datos personales de un menor de edad (incluido cualquier dato que permita la identificación de éstos) no podrá ser tratada si no es de conformidad con las reglas y principios del tratamiento de datos en su aplicación a los calificados como sensibles, los que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 19.628, "No pueden ser objeto de tratamiento (...) salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular [representante legal] o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares", situaciones que no se verifican para el presente caso. Por lo que, se estima que la revelación de la identidad así como cualquier dato que permitiere la identificación de los menores de edad involucrados en el expediente administrativo requerido, produciría la afectación específica a la esfera de su vida privada, derecho que también es consagrado en la Constitución en el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental. Así, en cumplimiento de la función conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, se reservarán dichos antecedentes por constituir datos personales y sensibles en los términos establecidos en la ley N° 19.628.

8) Que revisados los antecedentes contenidos en el expediente en su conjunto, este Consejo advierte que, atendida la especial naturaleza de los hechos sobre los que versa la investigación, la mayor parte del contenido de éste, tanto en las diversas actuaciones practicadas, los actos administrativos dictados, y especialmente, las declaraciones prestadas; se constata que se detallan tanto los maltratos realizados, como la veracidad de las denuncias y relatos de los menores vulnerados, las consecuencias de éstos en aquellos, como sus condiciones personales, familiares, judiciales, de salud, entre otras. En este sentido, atendida la sensibilidad de la materia investigada, que se encuentra integrada por una gran cantidad de datos personales y sensibles de los menores vulnerados, en la especie esta Corporación advierte la dificultad de aplicar el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, literal e), de la Ley de Transparencia.

9) Que de esta forma, atendida la naturaleza sensible de los hechos denunciados que dieron origen a la investigación sumaria requerida, la que se vincula a antecedentes relativos a la esfera de privacidad de menores de edad que se encuentran bajo la tutela del Estado, la información requerida debe ser protegida en su conjunto, de acuerdo a lo establecido en la ley N° 19.628. Además, se debe tener presente, que el sumario pedido concluyó con la destitución de todos los funcionarios involucrados en los maltratos, haciéndose efectiva la responsabilidad administrativa por el graves hechos denunciados, de esta forma, se estima que el interés particular de mantener la reserva de los antecedentes requeridos, cobra especial relevancia, en este caso, debido a que su divulgación, sin el cuidadoso resguardo en la posible identificación de los menores a quienes se refiere la información, podría significar la re-victimización de éstos, cuyo maltrato físico y psicológico fue constatado por dicha investigación sumarial; en la que también se da cuenta de la precariedad y estigmatización social de que son objeto los menores que se encuentran bajo la protección y cuidado del Estado. Por lo anteriormente razonado, se rechazará el amparo en este literal, en razón de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en la ley N° 19.628.

10) Que en cuanto a lo solicitado en el literal b) del requerimiento, estos es, las fichas únicas de seguimiento respecto de los menores internados en Centro del SENAME de Limache, el órgano reclamado argumenta, en primer lugar la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, con relación a lo prescrito en la ley N° 19.628. En particular, sostiene que los registros solicitados, fueron concebidos para informar respecto a hechos eventualmente constitutivos de delitos o maltrato físico o psicológico que afectan a los menores atendidos en sus Centros de Administración Directa, por lo que, su contenido esencial son datos personales y sensibles de aquellos. En este punto cabe reiterar lo razonado sobre dichos datos en los considerandos seis y siete de la presente decisión. De esta forma, tras el análisis del contenido de las fichas de seguimiento pedidas, se constata que en aquellas se detallan situaciones de maltrato físico y/o psicológico que afectan a los menores que permanecen en un centro determinado del SENAME, y se dan cuenta de las acciones tomadas o a considerar por la institución al respecto. En este sentido, atendida la naturaleza de la información, este Consejo advierte la dificultad de aplicar el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, literal e), de la Ley de Transparencia, pues al tratarse de un universo limitado de jóvenes, la divulgación de las fichas pedidas podría permitir la identificación de éstos, aun cuando se tarjen sus nombres u otros antecedentes relacionados. Por lo tanto, se rechazará el amparo en este literal, en razón de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en la ley N° 19.628.

11) Que, en atención de lo resuelto precedentemente, este Consejo estima inoficioso pronunciarse respecto de las demás alegaciones efectuadas por el órgano reclamado.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo interpuesto por Ignacio Milies Valdivia en contra del Servicio Nacional de Menores, por configurarse la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la ley N° 19.628, conforme los fundamentos señalados precedentemente.

II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a Ignacio Milies Valdivia, a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores y a los terceros interesados en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.