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Carlos Mera González con COMISIÓN CHILENA DEL COBRE (COCHILCO) Rol: C2418-17

Consejo para la Transparencia, 17/11/2017

Se dedujo amparo en contra de la Comisión Chilena del Cobre, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a "todos los documentos, informes, oficios, correos que forman parte de la fiscalización de COCHILCO DF/11/2015 (informe, investigación, denuncia, tarjeta verde, CODELCO CHILE)". El Consejo acoge parcialmente el amparo, rechazándolo respecto de los contratos de comodato y de suministro de combustibles líquidos y prestación de servicios, celebrados entre CODELCO y Petróleos Trasandinos S.A., por configurarse a su respecto la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Industria (Productividad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:


Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2418-17

Entidad pública: Comisión Chilena del Cobre (COCHILCO)

Requirente: Carlos Mera González

Ingreso Consejo: 11.07.2017

En sesión ordinaria N° 848 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de noviembre de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2418-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 14 de junio de 2017, don Carlos Mera González solicitó a la Comisión Chilena del Cobre (en adelante COCHILCO) "todos los documentos, informes, oficios, correos que forman parte de la fiscalización de COCHILCO DF/11/2015 (informe, investigación, denuncia, tarjeta verde, CODELCO CHILE)".

2) RESPUESTA: Mediante Oficio D.J. N° 355, de 4 de julio de 2017, el órgano respondió el requerimiento, adjuntando Resolución Exenta N° 44, de misma fecha, que deniega el acceso a la información requerida, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia y el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 2° inciso final del decreto ley N° 1.349, de 1976. Lo anterior, por cuanto los documentos que se solicitan contienen antecedentes estratégicos de CODELCO.

3) AMPARO: El 11 de julio de 2017, don Carlos Felipe Mera González dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su solicitud.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre, mediante Oficio N° E2123, de 25 de julio de 2017. Mediante Oficio Ord. N° 257, de 9 de agosto de 2017, COCHILCO presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:

a) En virtud del ejercicio de las funciones asignadas por la normativa a COCHILCO, las empresas productoras están obligadas a proporcionar oportunamente todos los antecedentes e informaciones que les solicite la Comisión. El incumplimiento o atraso injustificado en su entrega puede ser sancionado con la multa establecida en la normativa. Dichos antecedentes e informaciones, poseen el carácter de confidenciales y obliga al personal de la Comisión a guardar estricta reserva sobre ellos (artículo 2°, inciso final, D.L. N° 1.349/76).

b) En razón de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la citada Ley. En síntesis, el D.L. N° 1.349/76, tiene el carácter de Ley de quórum calificado, toda vez que fue dictado con anterioridad a la promulgación de la ley No 20.050, y la reconducción que se exige respecto de las causales establecidas en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, se encuentra en la afectación del interés nacional, por cuanto los documentos que se solicitan contienen antecedentes estratégicos de la Corporación Nacional del Cobre de Chile.

c) La Ley de Transparencia tiene por objeto regular el principio de transparencia de la función pública; el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado; los procedimientos para asegurar su ejercicio y amparo y las excepciones establecidas como limitaciones a la publicidad de la información. Entre estas últimas se encuentra la establecida en el artículo 21 N° 4, que contempla como causal de secreto o reserva en cuya virtud puede legítimamente denegarse total o parcialmente el acceso a la información, el que la publicidad o divulgación afecte el interés nacional, en cuyo caso la extensión de este derecho cede -en concepto del legislador- a favor de la protección del bien común manifestado en este caso específico en la especial tutela de reserva.

d) El derecho a la información no tiene carácter absoluto, ya que si bien la publicidad es necesaria para el bien común, debe hacerse respetando los derechos que el ordenamiento jurídico establece, siendo la ley N° 20.285 solo un elemento de partida para la interpretación del artículo 8°, pero son las leyes las que deben interpretarse conforme a la Constitución y no ésta en base a aquéllas, por lo que el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la publicidad y que deben ser respetados y considerados. Por último, el Servicio reproduce considerandos de una sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de septiembre de 2012.

5) GESTIÓN OFICIOSA: Por correo de 20 de octubre de 2017, esta Corporación solicitó a la reclamada remitir copia de los antecedentes que fueron denegados en su oportunidad al solicitante. El 25 de octubre de 2017, el órgano ingresó a esta Corporación 1 CD con la información denegada.

6) TRASLADO AL TERCERO INTERESADO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo acordó conferir traslado del presente amparo a la Corporación Nacional del Cobre de Chile (CODELCO) en su calidad de tercero a quien podría afectar la publicidad de la información solicitada, lo que se materializó a través de Oficio N° 8.098, de 26 de octubre de 2017, con el objeto que presentara sus descargos y observaciones, y solicitándole que hiciera expresa mención a los derechos que le asistiría y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante documento CJ-283-17, de 13 de noviembre de 2017, CODELCO presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, lo siguiente:

a) Se deja constancia de una serie de antecedentes que serían públicos o que bien han emanado del propio reclamante, y están relacionados, inciden y/o son el fundamento del Informe DF/11/201por lo que se configuraría al efecto lo prescrito en el artículo 15 de la Ley de Transparencia:

i. Copia de sentencia en causa RIT 0-1807-2010, de 29 de septiembre de 2010, del 2° Juzgado de Letras de Trabajo de Santiago;

ii. Copia de sentencia en causa RIT 0-452-2011, de 23 de diciembre de 2011, del Juzgado de Letras de Rancagua;

iii. Carta del Sr. Mera, de 8 de noviembre de 2012, dirigida al Presidente Ejecutivo de Codelco;

iv. Carta GG-184/2012, de 21 de noviembre de 2012, del Sr. Gerente General de la División El Teniente de Codelco;

v. Carta del Sr. Mera dirigida al Directorio de Codelco, de 25 de octubre de 2013;

vi. Respuesta de Codelco a la presentación anterior, mediante Carta GJDT-0621-03, de 27 de noviembre de 2013;

vii. Carta SG-018/14, de 28 de enero de 2014, del Secretario General de Codelco por la que da respuesta a una nueva presentación de éste al Directorio de Codelco, de 30 de diciembre de 2013;

viii. Carta del Sr. Mera González, de 19 de agosto de 2014, dirigida a la Directora de Codelco, Sra. Laura Albornoz;

ix. Consulta N° W001039/2015 (Denuncia del Sr. Mera formulada ante la CGR, el 1° de abril de 2015);

x. Consulta N° W001082/2015(Denuncia del Sr. Mera formulada ante la CGR el 6 de abril de 2015);

xi. Oficio N° 33497, de 27 de abril de 2015, de la CGR; y,

xii. Copia del Informe "Investigación Denuncia Tarjeta Verde Codelco - Chile" DF/11/2015, de agosto de 2015.

b) En subsidio, respecto de toda otra información, antecedente, respaldo o documentos que se encuentren en poder de COCHILCO, con motivo del ejercicio de sus facultades fiscalizadoras previstas en el D.L. 1.349, CODELCO se opone a su entrega a terceros, toda vez que su publicidad afecta sus derechos de carácter comercial o económico (artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia).

c) Al efecto, respecto a las facultades fiscalizadoras de COCHILCO, respecto de la actividad empresarial desarrollada por CODELCO, éstas comprenden las "condiciones de la producción, manufactura y comercio del cobre o de sus subproductos, tanto en lo referente a sus niveles y volúmenes, fletes, consumo, precios, modalidades de comercialización y distribución, ventas, costos y utilidades" (artículo 2° letra m) del D.L. N° 1.349). En el ejercicio de su competencia, Cochilco fiscaliza directamente los "balances y los antecedentes que han servido para su confección, los procedimientos de control interno, sus contratos de venta, de agencias y de adquisición, realiza análisis financieros y auditorías globales y de operaciones específicas y revisa los informes de las auditorías externas" (artículo 11 del D.L. N° 1.349).

d) Por lo anterior, atendido el alcance de las facultades descritas, la información que recopila el órgano reclamado es estratégica para CODELCO y altamente sensible para su competitividad así como para la seguridad de sus procesos.

e) El alcance y profundidad de las fiscalizaciones que realiza COCHILCO, obligan a la Corporación a la entrega de información que no está disponible al público ni puede ser conocida por los competidores de CODELCO en la industria minera ni por ningún tercero. De esta forma, este tipo de información en la medida que se mantiene en calidad de reservada, resguarda la seguridad de sus procesos y bienes y, en consecuencia, otorga y sostiene la posición competitiva de la empresa.

f) Por las mismas razones, CODELCO adopta respecto de sus documentos, operaciones y productos múltiples medidas de control, ya sea de naturaleza tecnológica, física y contractual, con el objeto de preservar el carácter de secreto de toda aquella información que configura los mecanismos de resguardo de sus procesos y sus bienes.

g) Por último, la información relativa al desarrollo de su actividad empresarial, entregada por CODELCO a COCHILCO, es secreta o reservada por ley de quórum calificado (artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 2° inciso final del D.L. N° 1.349).

Y CONSIDERANDO:

1) Que, lo requerido corresponde a los antecedentes que están relacionados y/o sirvieron de fundamento a la elaboración de un informe de investigación realizado por COCHILCO, respecto a una denuncia por eventuales irregularidades en el cumplimiento de las indicaciones de seguridad en la denominada "Tarjeta Verde", herramienta de seguridad Corporativa utilizada por la División El Teniente de CODELCO Chile. Al efecto, cabe hacer presente que según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental "Son públicos los actos y resoluciones del órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". A su turno, los antecedentes requeridos obran en poder de la reclamada y sirvieron de insumo para la confección del citado informe elaborado por el órgano requerido, por lo que -además- en virtud de lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, dicha información es pública, salvo que concurra a su respecto una causal de secreto o reserva

2) Que, el órgano reclamado denegó acceso a la información fundado en la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia y la causal prescrita en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 2° inciso final del decreto ley N° 1.349, de 1976. Lo anterior, por cuanto los documentos solicitados contienen -a juicio de la reclamada- antecedentes estratégicos de CODELCO. A su turno, CODELCO, en su calidad de tercero, alegó la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, además de reiterar la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 5 de la citada Ley.

3) Que, en primer término, la reclamada -y posteriormente CODELCO, en su calidad de tercero -denegaron acceso a la información requerida invocando la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2° inciso final del decreto ley N° 1.349, de 1976. Dicha norma establece las funciones de COCHILCO y, prescribe en lo pertinente, que "Para los efectos de lo establecido en el presente artículo, las empresas productoras estarán obligadas a proporcionar oportunamente todos los antecedentes e informaciones que les solicite la Comisión. Tales antecedentes e informaciones tendrán el carácter de confidenciales y el personal de la Comisión estará obligado a guardar estricta reserva sobre el particular".

4) Que, según lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, es posible denegar, total o parcialmente, el acceso a la información solicitada cuando una ley de quórum calificado la haya declarado reservada o secreta, de acuerdo a las causales señaladas en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

5) Que, por su parte, tratándose la norma invocada de una disposición previa a la promulgación de la Ley N° 20.050, de 2005, resulta igualmente aplicable la disposición 1° transitoria de la Ley de Transparencia, según la cual «se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política».

6) Que al analizar las hipótesis de secreto o reserva legales previas a la reforma constitucional de 2005, que, a través de la ley N° 20.050, consagró a nivel constitucional el principio de publicidad, este Consejo reiteradamente ha sostenido que, de acuerdo a la lectura de las normas citadas en los considerandos anteriores, no toda norma legal previa a la ley N° 20.050 que fije un caso de secreto o reserva se entenderá automáticamente vigente: sólo aquéllas que puedan reconducirse a las causales del artículo 8° de la Constitución, inciso 2°, esto es, aquéllas en que la publicidad de la información declarada secreta o reservada afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional (Criterio establecido en la decisión de amparo Rol A45-09, reiterado en decisiones de amparos Roles A266-09, C512-09 y C57-10, entre otras). Esta es la forma, a juicio de este Consejo, en que el artículo 2°, inciso final, del D.L. N° 1.349, de 1976 debiere ser interpretado para obtener un resultado que sea armónico con lo dispuesto por los artículos 21 N° 5 y primero transitorio de la Ley de Transparencia, así como con el texto vigente de la Constitución, habida consideración de que se trata de normas previas a la reforma del artículo 8° de la Constitución, que incorporó el principio de publicidad.

7) Que, establecido lo anterior, la información requerida puede subsumirse en la norma invocada al tratarse de documentos que sirvieron de fundamento para la elaboración de un informe de fiscalización elaborado por COCHILCO, sobre la base de antecedentes proporcionados a la Comisión por CODELCO, razón por la que la exigencia de afectación a que se refieren los artículos 21 N° 5 y 1° transitorio de la Ley de Transparencia, vía remisión a las causales consagradas en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, obliga a que este Consejo verifique, en el caso concreto, si la entrega de la información requerida afectaría alguno de los bienes jurídicamente protegidos por ella, particularmente y según fuere alegado por el órgano, el interés nacional.

8) Que, para efectos de ponderar en concreto la afectación del bien jurídico eventualmente afectado, esto es, el interés nacional, esta Corporación tuvo a la vista los antecedentes requeridos y que fueron denegados por la reclamada. Al efecto, en el CD acompañado con ocasión de la gestión oficiosa decretada, se contiene diversa información clasificada en las siguientes categorías: 1. Oficio y denuncia; 2. Juicio Rit O-1807-2010 Mera con Quilapilún y otros; 3. Reclamos de Carlos Mera y sentencia juicio de despido; 4. Correos varios; 5. Informe Tarjeta Verde; y, 6. Oficio de envío de Informe.

9) Que, según se desprende de los descargos presentados, corresponde a esta Corporación analizar si la entrega de la información requerida, y que sería reservada por aplicación del artículo 2° del D.L. N° 1.349, de 1976, afectaría -en concreto- el interés nacional (por reconducción a la causal de reserva del artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental que fuere alegado por la reclamada). Sobre dicha afectación, el órgano ha indicado, en síntesis, que se afectaría el interés nacional por cuanto los documentos que se solicitan contienen antecedentes estratégicos de CODELCO. Mismas alegaciones fueron posteriormente profundizadas por CODELCO con ocasión de sus descargos. Al efecto, y tras revisión de la generalidad de los antecedentes denegados, los que habrían servido de insumo para la confección del ya citado Informe de Fiscalización, se concluye que gran parte de dichos documentos no versan sobre materias estratégicas de CODELCO, sino más bien, se trata -en su mayoría- de antecedentes relativos a las múltiples presentaciones del reclamante y respuestas entregadas por CODELCO, como asimismo, documentos vinculados a la tramitación interna que CODELCO hiciere de dichas presentaciones, pero que no revelan información estratégica de la empresa ni afectan la seguridad de los procesos ni los bienes de CODELCO. Lo anterior aparece corroborado además, por CODELCO, entidad que con ocasión de sus descargos hace presente que al menos serían públicos un conjunto de documentos que individualiza, haciendo presente que algunos de éstos han emanado del propio reclamante, y están relacionados, inciden y/o son el fundamento del Informe DF/11/2015, ya entregado al reclamante. Por lo expuesto anteriormente, y revisados los antecedentes requeridos, esta Corporación advierte que en la especie no concurre el presupuesto básico para tener por configurada la única causal de reserva invocada por el órgano, esto es, el interés nacional, tanto respecto de los intereses económicos o comerciales del país como respecto de sus relaciones internacionales, motivo por el que se desestimará la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 4 y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el inciso final del artículo 2° del decreto ley N° 1.349, de 1976.

10) Que, cabe hacer presente que, entre la información requerida, se contemplan correos electrónicos enviados por funcionarios desde sus casillas institucionales, los que de acuerdo al voto de mayoría dirimente de este Consejo son públicos en los términos que se indicarán a continuación.

11) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

12) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del SEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

13) Que, en tal sentido, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

14) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

15) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

16) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por la reclamante, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto.

17) Que, a su turno, corresponde analizar y ponderar las alegaciones presentadas por CODELCO, particularmente, en lo referido al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación de sus derechos comerciales o económicos, respecto de "toda otra información, antecedente, respaldo o documentos que se encuentren en poder de Cochilco, con motivo de sus facultades fiscalizadoras previstas en el D.L. N° 1.349". Lo anterior, por cuanto se trataría -en síntesis- de información estratégica para la empresa y altamente sensible para su competitividad así como para la seguridad de sus procesos, la que en la medida que se mantenga reservada, resguarda la seguridad de sus procesos y bienes, y en consecuencia, otorga y sostiene la posición competitiva de la empresa.

18) Que, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

19) Que, entre los antecedentes acompañados por la reclamada, se adjunta un contrato de comodato, así como un contrato de suministro de combustibles líquidos y prestación de servicios, ambos celebrados entre CODELCO y Petróleos Trasandinos S.A., el año 2010, los que contienen información específica y estratégica sobre instalaciones de almacenamiento de divisiones mineras, tarifas, y en general, materias comerciales estratégicas y sensibles de CODELCO, motivo por el que se justifica su reserva por afectación de los derechos comerciales o económicos de la empresa, al tratarse precisamente de información que cumple con los requisitos descritos en el considerando anterior, motivo por el que se rechazará el amparo en esta parte, al configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

20) Que, por lo anterior, se procederá a acoger parcialmente el amparo al no configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 4 y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el inciso final del artículo 2° del Decreto Ley N° 1.349, de 1976, en lo relativo al interés nacional; rechazándolo respecto de los contratos indicados en el considerando anterior, por configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Con todo, se deberá tarjar previamente los datos personales de contexto de las personas naturales que pudieren estar incorporados en los documentos ordenados a entregar, por ejemplo, el RUT, domicilio, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Carlos Felipe Mera González, de 11 de julio de 2017, en contra de la Comisión Chilena del Cobre (COCHILCO); rechazándolo respecto de los contratos de comodato y de suministro de combustibles líquidos y prestación de servicios, celebrados entre CODELCO y Petróleos Trasandinos S.A., por configurarse a su respecto la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre:

a) Hacer entrega al reclamante de copia de los documentos, informes, oficios, correos que formaron parte de la fiscalización de COCHILCO (Informe de Investigación Denuncia Tarjeta Verde, CODELCO - Chile DF/11/2015", debiendo tarjar previamente los datos personales de contexto de las personas naturales que pudieren estar incorporados en los documentos ordenados a entregar, por ejemplo, el RUT, domicilio, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Carlos Felipe Mera González, al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre y al Sr. Presidente Ejecutivo de la Corporación Nacional del Cobre, este último en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.

VOTO DISIDENTE:

La presente decisión es acordada con el voto en contra de los señores Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Jose Luis Santa María Zañartu, en orden a rechazar la entrega de la información referida a los correos electrónicos comprendido en la solicitud de información, por las siguientes razones:

1) Que, respecto a los correos electrónicos solicitados cabe señalar que estos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4). Incluso en la actualidad, el Diccionario de la Real Academia Española señala que correo electrónico es un "sistema de comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas" con lo cual se pone de manifiesto que se trata de una forma de comunicación. (http://lema.rae.es/drae/?val=correo+electr%C3%B3nico, consultado con fecha 14 de noviembre de 2017).

9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".

10) Que, en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).

11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

12) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

13) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

14) Que, a mayor abundamiento, estos Consejeros estiman que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia.

15) Que, por lo anterior, a criterio de los señores Consejeros disidentes, se configura respecto de los mails solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se rechazará este amparo respecto de la entrega de información los correos electrónicos solicitados por el reclamante.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.