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Boris Colja Sirk con MUNICIPALIDAD DE ALGARROBO Rol: C244-11

Consejo para la Transparencia, 10/05/2011

Se interpuso amparo contra la Municipalidad de Algarrobo, ante la respuesta no correspondiente con lo solicitado en cuanto a información relativa a uso de bien de uso público para el funcionamiento de una feria (actos administrativos de autorización). El Consejo acogió el recurso por estimar que, efectivamente, la respuesta de la autoridad no se ajustó a lo solicitado, remitiendo por su medio la respuesta, basada en la inexistencia de la información conferida por la autoridad. Sin embargo, representa a la autoridad la ilegalidad en su cometido, pues debió existir al menos un decreto alcaldicio para conceder el permiso precario en comento.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Bienes Públicos
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C244-11

Entidad pública: Municipalidad de Algarrobo

Requirente: Boris Colja Sirk

Ingreso Consejo: 28.02.2011

En sesión ordinaria N° 244 de su Consejo Directivo, celebrada el 10 de mayo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C244-11.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 19.880 sobre bases de los procedimientos administrativos; las disposiciones pertinentes de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de febrero de 2011, don Boris Colja Sirk solicitó a la Municipalidad de Algarrobo la siguiente información:

a) Decreto y contrato correspondiente al uso del bien nacional de uso público denominado “Cancha de Patinaje”, que permite el funcionamiento de una feria dedicada a la venta de diversos artículos de procedencia china;

b) Ordinario de la Dirección de Obras que autoriza su instalación;

c) Ordinario del Servicio de Salud que indica el cumplimiento de la legislación vigente; y

d) Si dicho espacio se sujetó a licitación pública o trato directo, y si contó con la aprobación del Concejo Municipal.

2) RESPUESTA: El 28 de febrero de 2011 el municipio respondió a dicho requerimiento remitiendo al solicitante los siguientes documentos:

a) Ord. N° 481, de 18 de noviembre de 2010, mediante el cual el Alcalde informa a la Secretaría Municipal el postulante al que se asignó el permiso de ocupación del sector denominado “Cancha de Patinaje”;

b) Ord. N° 120, de 17 de noviembre de 2010, del Departamento de Patentes Municipales a través del cual se informa al Alcalde acerca de las solicitudes presentadas para ocupar la cancha de patinajes ubicada en Av. Carlos Alessandri;

c) Dos cartas remitidas por la Presidenta de Artesanos Algarrobo, en las que expone su propuesta monetaria y artística para la realización de una feria internacional de artesanía; y

d) Proyecto “Expo-Algarrobo 2011”, presentado por el Sindicado de Trabajadores Independientes y Artesanos de Valparaíso.

3) AMPARO: El 28 de febrero de 2011 don Boris Colja Sirk dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo, mediante Oficio N° 534, de 8 de marzo de 2011, quien mediante Oficio N° 150, de 25 de abril de 2011, hizo presente a este Consejo lo dispuesto por los artículo 5°, 36 y 63, letra f), de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y el Dictamen N° 10.034, de 2009, de Contraloría General de la República. Según estas disposiciones, los permisos municipales constituyen una decisión unilateral de la autoridad edilicia, quien actúa en un plano de preeminencia y, por ende, están sujetos a la facultad discrecional del alcalde. Asimismo, acompañó los siguientes documentos:

a) Ord. N° 136, de 21 de marzo de 2001, de la Directora de Administración y Finanzas, en que informa a la Oficina de Transparencia Municipal que para el permiso en comento no se confeccionó derecho alcaldicio o contrato alguno, por tratarse de un permiso precario; éste no cuenta con antecedentes sobre autorización sanitaria, toda vez que el permiso no involucra la venta de alimentos; y aquél no fue sujeto de licitación ni trato directo ni contó con la autorización de Concejo Municipal, por tratarse de un permiso precario, otorgado por la temporada de verano, de acuerdo a las facultades propias del Alcalde.

b) Comprobantes de pago de derechos municipales por concepto de ocupación del bien nacional de uso público denominado “Cancha de Patinaje”.

c) Oficio N° 92, de 22 de marzo de 2011, del Director de Obras Municipal que informa a la Oficina de Transparencia Municipal que no existe en esa dirección ninguna autorización para el funcionamiento de la Feria en comento.

5) TÉNGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: Con fecha 6 de mayo de 2011, don Boris Colja Sirk hizo presente a este Consejo que de lo informado por el Municipio se concluye que éste sólo se ha pronunciado acerca de la falta de autorización del Director de Obras Municipal para el funcionamiento de la feria consultada.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el artículo 5º letra c) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que «para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna…», y, según preceptúan los artículos 36 y 63 letra g) del mismo cuerpo legal, estos bienes podrán ser objeto de permisos, cuyo otorgamiento, renovación y término corresponderá al Alcalde.

2) Que no obstante ello, en su respuesta el municipio remitió al solicitante antecedentes concernientes a la tramitación del permiso de ocupación del bien nacional de uso público consultado, de cuya revisión resulta claro que aquellos no se refieren a los documentos específicamente solicitados, no se pronuncian sobre el carácter secreto o reservado de los mismos ni sobre su eventual inexistencia.

3) Que, sin embargo, en su descargos y observaciones, el municipio ha hecho presente a este Consejo la inexistencia de la información requerida, toda vez que el Ord. N° 136, de 21 de marzo de 2001, de la Directora de Administración y Finanzas afirma que, por tratarse de un “permiso precario”, para dar lugar a él no se elaboró decreto o contrato alguno –letra a) de la solicitud–. Además, atendidas sus características, éste no requirió de autorización de la Dirección de Obras ni autorización sanitaria –letra b) y c) de la solicitud–, y no fue objeto de licitación, trato directo ni autorización de Concejo Municipal, por tratarse de un permiso otorgado conforme a las facultades privativas del edil municipal –letra d) de la solicitud–.

4) Que, según ha indicado la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 1113, de 10 de enero de 2005, «los permisos municipales, regulados en el artículo 36 de la citada ley, son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización. Responden a una decisión unilateral de la autoridad que actúa en un plano de preeminencia, estableciendo las condiciones y rigiéndose por el derecho público (aplica criterio contenido en Dictámenes N°s 12.864, de 1995, y 6.512, de 1999)».

5) Que, en cuanto a las reglas de derecho público aplicables a todo acto y procedimiento administrativo, cabe advertir lo indicado por el artículo 3° de la Ley N° 19.880, conforme al cual «se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública»; y lo preceptuado por su artículo 5°, en cuya virtud «el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia».

6) Que el Alcalde, al otorgar el permiso en comento, lo ha de hacer pronunciándose sobre una solicitud del mismo, para lo cual, conforme a lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley N° 18.695, debe dictar el decreto Alcaldicio respectivo. En efecto, dicha disposición indica que «las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones», precisando posteriormente que son decretos alcaldicios las «resoluciones que versen sobre casos particulares».

7) Que, por lo expuesto, en la especie debió mediar el decreto alcaldicio que autorizó la ocupación del bien nacional de uso público objeto del presente amparo, lo que en el presente caso no ha ocurrido.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Boris Colja Sirk en contra del Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, no obstante estimar contestada su solicitud mediante la notificación de la presente decisión.

II. Encomendar al Director General de este Consejo remitir copia del presente acuerdo, así como los antecedentes del mismo, a la Contraloría General de la República, para los efectos que dicho órgano de control estime pertinentes.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Boris Colja Sirk y al Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.