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Mario Patricio Araya Guarda con GENDARMERÍA DE CHILE Rol: C3632-17

Consejo para la Transparencia, 02/02/2018

Se dedujo amparo en contra de Gendarmería de Chile, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a la ""copia íntegra del sumario administrativo (...) ordenado instruir por el director regional de Gendarmería de Chile de la región de Valparaíso mediante resolución exenta n° 479 del 20 de febrero del año 2017, incluyendo informe del abogado Jefe de la Sección Sumarios y sanción administrativa impuesta". El Consejo acoge parcialmente el amparo, rechazándolo respecto de la entrega de antecedentes médicos, datos sensibles y personales de tercero, por configurarse a su respecto la causal de excepción establecidas en el artículo 21 N° 5, en relación con el artículo 12 de la ley N° 20.584 y artículo 2, letras g) y f) de la ley 19.628, respectivamente.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Orden y Seguridad Interior
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Ausente), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3632-17

Entidad pública: Gendarmería de Chile.

Requirente: Mario Patricio Araya Guarda.

Ingreso Consejo: 17.10.2017.

En sesión ordinaria N° 866 del Consejo Directivo, celebrada el 2° de febrero de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3632-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1° de septiembre de 2017, don Mario Patricio Araya Guarda solicitó a Gendarmería de Chile, en formato PDF, "copia íntegra del sumario administrativo (...) ordenado instruir por el director regional de Gendarmería de Chile de la región de Valparaíso mediante resolución exenta n° 479 del 20 de febrero del año 2017, incluyendo informe del abogado Jefe de la Sección Sumarios y sanción administrativa impuesta".

2) RESPUESTA: El 29 de septiembre de 2017, por medio de carta N° 2665, Gendarmería de Chile dio respuesta a dicho requerimiento de información, señalando, en síntesis, que se deniega el acceso al sumario solicitado, en virtud de lo establecido en el artículo 21 N° 1, letra b), N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, este último en relación al artículo 137 del Estatuto Administrativo. Indica que el sumario requerido no se encuentra afinado, y que el funcionario sumariado manifestó de manera expresa y por escrito su oposición a la entrega de lo pedido, "situación que da cuenta del interés existente, por parte del funcionario, de mantener en reserva ciertos detalles de su intimidad y vida privada, y de la no divulgación de los mismos".

3) AMPARO: El 17 de octubre de 2017, don Mario Patricio Araya Guarda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Alega, en resumen, que el sumario solicitado se encuentra afinado pues mediante resolución exenta N° 1443, de 18 de mayo de 2017, la autoridad pertinente aplicó al funcionario involucrado la medida disciplinaria de multa de 20% de su remuneración.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, y mediante Oficio N° 3969, de fecha 30 de octubre de 2017, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, quien por medio de presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que "hubo un error al señalar como causal de reserva la contemplada en el art. 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, ya que en virtud de la oposición del funcionario sumariado era solo procedente el artículo 21 N° 2 y N° 5". Agrega, que se adjunta la oposición a la entrega de la información requerida por parte del funcionario Carlos Quiñones Muñoz y citas los artículos 20 de la Ley de Transparencia, y artículos 2°, letras f) y g), 7° y 10° de la ley N° 19.628. Finalmente, señala que "en virtud de encontrarse debidamente afinado el sumario administrativo requerido" al amparo del artículo 26 de la Ley de Transparencia, acompaña copia del mismo.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de esta Corporación, mediante oficio N° E4416, de fecha 21 de noviembre de 2017, notificó y confirió traslado al funcionario Carlos Quiñones Muñoz, en su calidad de tercero interesado, a fin de que presente sus descargos y observaciones del caso. Al efecto, por medio de correo electrónico, de fecha 05 de diciembre de 2017, dicho tercero se limitó a señalar, en resumen, que presentó licencias médicas al Complejo Penitenciario de Valparaíso y que no tiene antecedentes en su poder que pueda adjuntar.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la denegación de Gendarmería de Chile a la entrega de copia del expediente sumarial requerido, atendida la oposición manifestada por el mencionado funcionario y por concurrir a su juicio las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con el artículo 137, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Con todo, posteriormente, con ocasión de sus descargos en esta sede, la reclamada rectificó los fundamentos de la respuesta negativa a la solicitud de acceso, aclarando que aquella se fundó únicamente en la oposición del funcionario sumariado, y la consecuente aplicación de las causales de reserva contempladas en el artículo 21, N° 2 y N° 5 de la citada ley, esta última relacionada con los artículos 2°, letras f) y g), 7° y 10° de la ley N° 19.628.

2) Que, conforme los antecedentes del caso, consta que lo solicitado corresponde a copia del sumario disciplinario, incluido el "informe del abogado Jefe de la Sección de Sumarios" -entendiéndose por tal, el dictamen o vista fiscal evacuado por la Fiscal designada para la tramitación del mismo- y su respectivo acto administrativo sancionatorio, ordenado instruir mediante resolución N° 479, de fecha 20 de febrero de 2017, por Gendarmería de Chile en contra del funcionario Sr. Carlos Quiñones Muñoz; el que concluyó por medio de resolución N° 1443, de fecha 18 de mayo de 2017, que aplica medida disciplinaria en el marco de sumario administrativo a funcionario que indica, cuya toma de razón se materializa con fecha 18 de octubre de 2017. Al respecto, cabe hacer presente que este Consejo ha sostenido que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010).

3) Que, en virtud de lo razonado en el considerando anterior, en atención a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, lo pedido es información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción al principio de publicidad, deben aplicarse en forma restrictiva. Al respecto, el órgano reclamado denegó su entrega, fundado en las causales de secreto o reserva establecidas en el 21 N° 2 y 21 N° 5 de la ley mencionada. Así como también, debido a la oposición del tercero a quien se refiere la información.

4) Que, en cuanto a la primera causal de reserva alegada por el órgano, esto es, la establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, será desestimada, atendido que la reclamada carece de titularidad para esgrimirla, toda vez que como se ha razonado aquélla está establecida en favor de los terceros a quienes se refiere la información, contando dichos terceros con el procedimiento de oposición establecido en el artículo 20 de la ley señalada, el cual fue aplicado en este caso.

5) Que, por otra parte, en cuanto a la segunda causal de reserva alegada por el órgano, esto es, la señalada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, también será desestimada, pues como este Consejo ha concluido, para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que además, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). Luego, la señalada reconducción material debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Sin embargo, en la especie, con respecto a la afectación de éstos, la reclamada sólo se limitó a transcribir los artículos 2, 7 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, sin señalar ni acreditar de manera concreta, el daño que provocaría la entrega de la información requerida. En virtud de lo expuesto, no es posible configurar la causal de reserva del 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.

6) Que, ahora bien, atendida la oposición formulada por el tercero involucrado frente al órgano requerido procede analizar la eventual afectación de sus derechos, derivada de la publicidad de la información pedida, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Con todo, al tratarse de información, en principio, pública al tercero le corresponde probar la concurrencia para el caso de la causal de excepción al principio general de publicidad invocada, no bastando la sola enunciación de los derechos que se verían vulnerados, si no también cómo éstos se verían afectados con la entrega de lo requerido, debiendo acreditar una expectativa razonable de daño o afectación negativa de sus derechos, la que a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la excepción al principio de publicidad de los actos de la Administración del Estado.

7) Que, de la misma forma, es menester destacar que este Consejo ha manifestado que por tratarse de antecedentes referidos al desarrollo de las funciones del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa quedan, en el ejercicio de esas funciones públicas, sujetos al principio de publicidad establecido en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República. Luego, y en base a la referida premisa, este Consejo ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones, hojas de vida y otros similares. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Más aún, si se considera que el sumario administrativo es un procedimientos mediante el cual se hace efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos por infracción de sus deberes y obligaciones, la que se materializará en la aplicación de una medida disciplinaria.

8) Que, en el presente caso, el tercero opositor no ha acreditado una expectativa razonable de daño o afectación negativa a su vida privada, presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, toda vez que don Carlos Quiñones Muñoz, solo con ocasión de su oposición a la entrega de la información ante el órgano requerido, se limitó a invocar la causal de reserva en análisis, mas no explicó el modo en que dicha afectación se produciría.

9) Que, no obstante lo razonado precedentemente, de la revisión del expediente sumarial solicitado, se constata que en aquel se contienen una serie de antecedentes médicos (fichas clínicas, entre otros) de sujetos distintos del solicitante. Luego, conforme al artículo 12 de la ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del artículo 2° de la ley N° 19.628. Según lo previsto en el artículo 13 de la citada ley N° 20.584, la información contenida en la ficha, copia de la misma o parte de ella, será entregada en la forma y condiciones que señala la ley, entre otros, al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de fallecimiento del titular, a sus herederos, todas calidades que en la especie no concurrirían respecto del reclamante.

10) Que, igualmente, se constató la existencia de información referida a la religión, orientación sexual, señas morfológicas (tatuajes, cicatrices, etc.) y fotografías de terceras personas, la que también tiene la calidad de datos sensibles de acuerdo al artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628.

11) Que, en consecuencia, se acogerá parcialmente el amparo respecto del expediente sumarial solicitado, requiriendo la entrega de éste al reclamante, de la forma que a continuación se indica:

a) Tarjando, previamente, todas aquellas fojas que contengan antecedentes médicos de terceros, a saber, las fichas clínicas de fojas 14 a 19 y 99 a 107; y, libro de atención de paramédico de fojas 108 a 147; por configurarse a su respecto la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 12 de la ley N° 20.584 y artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628.

b) Tarjando, previamente, todos los datos sensibles, tales como, religión, orientación sexual, señas morfológicas (tatuajes, cicatrices, etc.) y fotografías contenidas en las estadística de interno, informes de conducta, ficha personal y ficha funcionario que rolan a fojas 26 a 28; 66 a 70; y, 46 a 48; por configurarse a su respecto la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628.

c) Tarjando, previamente, todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, estatura, peso, fotografía, teléfono y correo electrónico particular, entre otros; en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia con relación a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Mario Patricio Araya Guarda en contra de Gendarmería de Chile; rechazándolo respecto de la entrega de antecedentes médicos, datos sensibles y personales de tercero, por configurarse a su respecto la causal de excepción establecidas en el artículo 21 N° 5, en relación con el artículo 12 de la ley N° 20.584 y artículo 2, letras g) y f) de la ley 19.628, respectivamente, todo lo anterior conforme a los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile:

a) Hacer entrega al reclamante copia del expediente sumarial -incluido dictamen o vista fiscal evacuado por la Fiscal designada para la tramitación del mismo y su respectivo acto administrativo sancionatorio-, ordenado instruir mediante resolución N° 479, de fecha 20 de febrero de 2017, tarjando, previamente, lo siguiente:

i. Todas aquellas fojas que contengan antecedentes médicos de terceros, a saber, las fichas clínicas de fojas 14 a 19 y 99 a 107; y, libro de atención de paramédico de fojas 108 a 147; por configurarse a su respecto la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 12 de la ley N° 20.584 y artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628.

ii. Tarjando, previamente, todos los datos sensibles, tales como, religión, orientación sexual, señas morfológicas (tatuajes, cicatrices, etc.) y fotografías contenidas en las estadística de interno, informes de conducta, ficha personal y ficha funcionario que rolan a fojas 26 a 28; 66 a 70; y, 46 a 48; por configurarse a su respecto la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628.

iii. Todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información pedida, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, estatura, peso, fotografía, teléfono y correo electrónico particular, entre otros; en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia con relación a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Mario Patricio Araya Guarda, al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile y a don Carlos Quiñones Muñoz, este último en su calidad de tercero interesado en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.