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Paulo Montt Rettig con MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Rol: RC396-10

Consejo para la Transparencia, 13/05/2011

Se dedujo reposición administrativa contra acuerdo del Consejo para la Transparencia, acerca del cumplimiento del amparo C396-10, que resolvió rechazar la petición de apercibir al órgano reclamado para que diera cumplimiento a la decisión en comento, en concreto, respecto a la entrega de: contrato de compraventa, antecedentes sobre negociación y las comunicaciones entre los órganos y el particular involucrados, incluyendo correos electrónicos. El Consejo acogió parcialmente la reposición, ordenando la entrega de nuevos documentos proporcionados por el Ministerio reclamado. Sin embargo, en lo medular, ratificó el criterio adoptado en el rechazo, en relación a que sólo puede requerir la entrega de información generada en forma previa a la solicitud de información y, respecto de la información que se generó con anterioridad, no puede exigir la entrega de documentos que no tuvo a la vista para verificar si se enmarcaban en la petición de acceso original y si su entrega podía afectar la seguridad de la Nación. En concordancia con lo anterior, al haber verificado la no afectación de la seguridad de la Nación ordenó la entrega de dos documentos. Situación que no concurre con los correos electrónicos, pues no se han podido tener a la vista y el Ministerio alega no tenerlos.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Recursos Administrativos


Descriptores analíticos:

Tema Obras Públicas (Vialidad)
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos  Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos  Documentos Operacionales.Documentos electrónicos.Correos electrónicos 



Consejeros:

  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime)

Texto completo:

REPOSICIÓN EN CUMPLIMIENTO DE DECISIÓN ROL C396-10

Entidad pública: Ministerio de Defensa Nacional

Requirente: Paulo Montt Rettig

Ingreso Consejo: 29.06.2010

En sesión ordinaria Nº 245 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de mayo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la reposición presentada por el requirente en contra del acuerdo adoptado por este Consejo Directivo en su sesión ordinaria N° 228, de 11 de marzo de 2011, a propósito de su presentación de 5 de febrero de 2011, sobre el cumplimiento a la decisión del amparo Rol C396-10.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) ACUERDO RECURRIDO: En sesión ordinaria N° 195 de este Consejo Directivo, celebrada el 2 de noviembre de 2010, se acogió el amparo presentado por don Paulo Montt Rettig en contra del Ministerio de Defensa requiriendo a éste entregar la información que le fuera solicitada por aquél, decisión confirmada tras rechazarse un recurso de reposición presentada por dicha Secretaría de Estado en la sesión ordinaria N° 213, de 7 de enero de 2011. En cumplimiento de lo resuelto el Ministerio hizo entrega de un conjunto de información a través de un oficio de fecha 9 de febrero. Luego, y mediante presentación de 25 de febrero de 2011, el requirente manifestó que la información proporcionada era insuficiente y solicitó a este Consejo apercibir al Ministerio para que diese estricto cumplimiento a la decisión del amparo. Tras dar traslado de esta petición y recibir las observaciones del Ministerio, este Consejo acordó rechazarla en su sesión ordinaria N° 228, de 11 de marzo de 2011, lo que comunicó mediante el oficio N° 699, de 22 de marzo de 2011, por las siguientes razones:

a) No procedía exigir la entrega de una parte de los documentos solicitados porque eran inexistentes a la fecha de la petición, al haberse elaborado con posterioridad a ella, sin perjuicio que pudiesen ser objeto de una nueva solicitud de información;

b) Tampoco procedía ordenar la entrega de los demás documentos solicitados al no haberlos tenido a la vista este Consejo para verificar: i) si se enmarcaban en la petición de acceso original y ii) si su entrega podía afectar la seguridad de la Nación. En efecto, la eventual afectación de este bien jurídico exige un examen especialmente prudente dada la importancia que tiene para el orden institucional de la República, que este Consejo también está llamado a garantizar (artículo 6°, inc. 1°, de la Constitución), particularmente a la luz del art. 33 j) de la Ley de Transparencia. Cabe señalar que, si bien se solicitó al Ministerio acompañar estos antecedentes para evaluarlos y cosa que éste no hizo, el Consejo estimó que como consecuencia de dicha omisión no podía desatenderse el bien jurídico protegido, máxime si el Ministro actualmente en funciones no fue quien rechazó acompañar dichos documentos en el curso de la tramitación del caso.

2) REPOSICIÓN: El 30 de marzo de 2011 don Paulo Montt R. y don Luis Cordero interpusieron un recurso de reposición en contra de la comunicación a través de la cual se le informó del acuerdo que rechazó su presentación de 25 de febrero de 2011, solicitando que dicho acuerdo fuese modificado por las siguientes razones:

a) Los actos propios del Ministerio de Defensa Nacional impiden argumentar que no procede hacer entrega de antecedentes posteriores a la solicitud de información, toda vez que, en cumplimiento de la decisión adoptada por el Consejo, dicho organismo ya les habrían proporcionado documentación cuya data es posterior a la fecha de la solicitud de información. Por lo mismo, debe aplicarse el principio de confianza legítima que exige del Ministerio consistencia, equidad y buena fe en su actuar, lo que lleva a que deba entregar toda la información cuyo contenido se ajuste a la solicitud de información deba ser entregada, independientemente de su fecha;

b) La no entrega de los documentos infringe los principios de relevancia, máxima divulgación, facilitación y oportunidad, previstos en la LT;

c) El acto recurrido contradice abiertamente la decisión del amparo Rol C396-10, toda vez, que ésta, en su considerando 8º, señala “Que el contrato por el cual se adquirió el puente mecano objeto de esta solicitud... y sus antecedentes fundantes no caben dentro de ninguno de los numerales del art. 436 del Código de Justicia Militar”, y al hacer esa declaración el Consejo no había tenido a la vista el contrato. De ello derivan que toda la información que requieren es pública y debe ser aportada “...incluso si contuviese información relativa a otros temas ajenos a dicho puente y que cumplan con los requisitos legales de secreto...”, pues de ser así bastaría tarjar esa parte aplicando el principio de divisibilidad;

d) La carga de acompañar antecedentes le corresponde a quien alega su secreto o reserva, y las consecuencias de su no presentación no pueden recaer sobre el solicitante, pues quien debe asumir el riesgo por su no presentación es el Ministerio. De lo contrario se validaría una abierta obstrucción al ejercicio del derecho de acceso a la información;

e) Las obligaciones no recaen en la persona natural del ministro, sino de quien tenga dicha investidura; y,

f) No procede que en la etapa de cumplimiento de una decisión se evalúe una causal de reserva que ya fue rechazada.

g) Termina pidiendo que se ordene al Ministerio de Defensa la entrega de:

i. El contrato de compraventa del puente mecano para el Ejército de Chile, celebrado con la empresa Acrow;

ii. Los antecedentes que expliquen negociaciones con Acrow y por qué esa empresa presentó una segunda oferta "corregida" para la compra del puente mecano;

iii. Todas las comunicaciones formales e informales entre el Ministerio de Defensa, Ministerio de Obras Públicas, Ejército de Chile y la empresa Acrow, respecto de la adquisición del puente mecano, entre las cuales necesariamente se encuentran las siguientes: (i) 2 correos electrónicos enviados por el señor Ministro de Obras Públicas al entonces Ministro de Defensa, don Jaime Ravinet, respecto de aspectos técnicos para la adquisición del puente mecano a Acrow; (ii) Oficio Ord. SRM Nº255, de fecha 20 de mayo de 2010, emitido por el SEREMI de Obras Públicas de la VIII Región; y (iii) carta de fecha 25 de mayo de 2010, suscrita por la señora Subsecretaria de Obras Públicas; y

iv. Otros antecedentes técnicos respecto de la necesidad de efectuar una compra directa y de las razones para haber elegido la propuesta de Acrow, entre los cuales necesariamente se encuentran los siguientes: (i) Decreto Nº9 "C-E", de fecha 3 de mayo de 2010, firmado por el Ministro de Hacienda y el Ministro de Defensa; (ii) Acta Nº03/2010 del Comité Permanente de Adquisiciones del Ejército, de fecha 25 de mayo de 2010; y (iii) Actas del Consejo Superior de Defensa Nacional referidas a la compra del puente mecano a Acrow.

3) TRASLADO AL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: Este Consejo Directivo trasladó dicha reposición mediante Oficio N° 887, de 15 de abril de 2011, al Sr. Ministro de Defensa Nacional. Para una acertada resolución del recurso se acordó solicitarle, bajo la reserva preventiva del artículo 26 de la Ley de Transparencia, remitir los siguientes documentos:

a) Copia de los correos electrónicos intercambiados entre el señor Ministro de Obras Públicas y el entonces Ministro de Defensa Nacional, don Jaime Ravinet, en relación a los aspectos técnicos referidos a la adquisición del puente mecano a Acrow;

b) Copia del Decreto N°9 "C-E", de fecha 3 de mayo de 2010, firmado por el Ministro de Hacienda y el Ministro de Defensa Nacional;

c) Actas del Consejo Superior de Defensa Nacional referidas a la compra del puente mecano a Acrow anteriores a la fecha de la solicitud de información; y

d) Otros documentos referidos al precio de la compraventa, los aspectos comprendidos dentro del precio ofrecido y las razones por las cuales se eligió la propuesta de la empresa Acrow, así como las comunicaciones escritas enviadas por dicha empresa y otros eventuales proveedores para solicitarles la presentación de propuestas, en todo estos casos anteriores a la fecha de la solicitud de información.

4) ALEGACIONES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: A través del Ordinario SS.FF.AA. N° 6800/1339, de 2 de mayo de 2011, el Subsecretario de Defensa Nacional formuló los siguientes descargos u observaciones:

a) El Recurso intentado debía tener por objeto dejar sin efecto el rechazo de la solicitud del requirente de 25 de febrero de 2011, en orden a apercibir al Ministerio para dar estricto cumplimiento a la decisión del amparo. En consecuencia, de acogerse implicaría que procede dicho apercibimiento. No correspondería plantear nuevamente la solicitud original para corregir lo resuelto, pues ello implicaría sustituir la vía formal contemplada en la Ley, que en este caso sería presentar una nueva solicitud de información.

b) La invocación de los actos propios del Ministerio no procede pues el Ministerio no ha fundamentado la no entrega de información en la fecha de su generación. Al contrario, el 9 de febrero entregó toda la información con que contaba y que, legalmente, procedía entregar.

c) No ha infringido los principios de relevancia, máxima divulgación, facilitación y oportunidad, pues cumplió a cabalidad lo resuelto por el Consejo.

d) El acto recurrido no contradice la decisión del amparo Rol C396-10. Sería improcedente un apercibimiento “cuando la única forma de cumplir lo que pretendía la requirente hubiera sido fabricando información de la que no se dispone; o dando información que originalmente no se ha solicitado, sin perjuicio de que esta última siempre puede ser solicitada formalmente”. Agrega en cuanto a los correos electrónicos que no contaría con esa información y que el acceso que hubiere podido tener a ellos Contraloría no implicaría que la fuente fuese el Ministerio de Defensa Nacional.

e) En cuanto a la carga de acompañar los antecedentes afirma que el Ministerio cumplió la carga de entregar la información y que el requirente no habría cumplido, en cambio, sus propias cargas, como la de atenerse al texto de su petición original y cumplir con el art. 12 de la Ley de Transparencia. En efecto, la solicitud fue planteada originalmente por el Sr. Montt y ahora concurre también el Sr. Cordero, no se identificó claramente lo solicitado y parte de lo requerido debió pedirse a otros órganos de la Administración. El problema no sería la incompletitud de la respuesta, sino las deficiencias de la consulta.

f) Sobre la titularidad de las obligaciones del Ministro señalan que debe considerarse que parte de lo pedido dice relación con la esfera de privacidad de la persona natural que detenta dicha investidura. Concretamente, las comunicaciones informales como los correos electrónicos pueden estar circunscritas a ese ámbito, “…por lo que no existirá constancia o registro formal de la misma”.

g) No se está pidiendo que se evalúe una causal de reserva que ya fue rechazada: sencillamente se afirma que se ha dado cumplimiento respecto de lo pedido por el requirente:

? Contrato: Se respondió al tenor de la petición, informando su existencia.

? Antecedentes de la negociación y comunicaciones formales e informales: Se entregó la información disponible.

? Otros antecedentes: Corresponden a una nueva petición.

h) Concluye que si la información entregada no satisface al requirente lo que corresponde es que presente una nueva solicitud de información. No puede utilizarse la vía del apremio, y menos esta reposición, para mejorar una solicitud que, probablemente, no fue correctamente formulada.

i) Finalmente, se anexan los siguientes documentos:

? Copia del Decreto N°9 "C-E", de fecha 3 de mayo de 2010, firmado por el Ministro de Hacienda y el Ministro de Defensa Nacional, y

? Una parte del acta del Consejo Superior de Defensa Nacional de 27 de abril de 2010.

5) TÉNGASE PRESENTE: El 9 de mayo de 2011 los recurrentes presentaron un téngase presente que refuerza las argumentaciones planteadas en el recurso.

Y CONSIDERANDO:

1) Que mediante este recurso se ha pedido dejar sin efecto el acuerdo de este Consejo que rechazó la solicitud de apercibir al Ministro de Defensa Nacional para que diera cumplimiento a la decisión del amparo C396-10, que acogió la solicitud del requirente consistente en informar:

a) Sobre la existencia de un contrato de compraventa o de otro tipo, por medio del cual se habría materializado la adquisición de un puente mecano a ser instalado en el río Bío Bío, la que se habría efectuado a la empresa Acrow Corporation of America. En caso de tratarse de una compraventa directa y no producto de una licitación pública solicita acompañar los estudios o antecedentes técnicos y legales que avalarían la necesidad de efectuar dicha contratación directa. Solicita, además, una copia del decreto, resolución o acto mediante el cual se habría aprobado la adquisición y mediante la cual se habría materializado la misma.

b) Sobre la propuesta efectuada por la empresa Acrow Corporation of America, debiendo contener todos los antecedentes referidos al precio de la compraventa, los aspectos que se encuentran comprendidos dentro del precio ofrecido (vgr. costos de transporte, seguro, instalación del puente), las razones técnicas por las cuales se eligió esa propuesta y la fecha en que la autoridad solicitó la propuesta a dicha compañía.

c) Sobre otras propuestas para la adquisición del referido puente en el río Bío Bío, incluyendo las comunicaciones escritas enviadas por la autoridad a Acrow Corporation of America y otros eventuales proveedores, mediante las cuales se les solicitó a dichas compañías la presentación de propuestas para el referido puente en el río Bío Bío. Asimismo, solicita acompañar los estudios técnicos que avalarían la decisión de optar por la propuesta de Acrow Corporation of America en lugar de las propuestas alternativas.

2) Que en cumplimiento de la decisión del amparo C396-10 el Ministro de Defensa Nacional, mediante el Ordinario 6800/58, de 9 de febrero de 2011, afirmó la existencia del contrato cuya existencia se consultó y entregó la siguiente información:

a) Oficio ORD. SRM. N° 265, de fecha 24 de mayo de 2010, del Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región del Bío Bío, don Carlos Guzmán Jara.

b) Minuta Ofertas Puente Mecano, en la que se hace la comparación entre las dos alternativas de puentes analizadas.

c) Comunicación de Acrow Corporation of America, de fecha 22 de abril de 2010, en la que se presenta la oferta para el suministro de un puente metálico.

d) Comunicación de Mabey Bridge Limited, de fecha 16 de abril de 2010, en la que se presenta la oferta para el suministro de un puente panel tipo Mabey Compac 200.

e) Comunicación de Acrow Corporation of America, de fecha 6 de abril de 2010, en la que se presenta la oferta para el suministrode un puente metálico.

f) Resolución CJE EMGE AUGE (R) N° 3550/4410, de fecha 28 de mayo de 2010, del Comandante en Jefe del Ejército y

g) Resolución de Comando CJE EMGE DEL IV CPAE (S) N° 4182/82, de fecha 28 de mayo de 2010, del Comandante en Jefe del Ejército.

3) Que el recurrente alega que no se la ha entregado la siguiente información:

a) El contrato de compraventa del puente mecano para el Ejército de Chile, celebrado con la empresa Acrow;

b) Los antecedentes que expliquen negociaciones con Acrow y por qué esa empresa presentó una segunda oferta "corregida" para la compra del puente mecano;

c) Todas las comunicaciones formales e informales entre el Ministerio de Defensa, Ministerio de Obras Públicas, Ejército de Chile y la empresa Acrow, respecto de la adquisición del puente mecano, entre las cuales necesariamente se encuentran las siguientes: (i) 2 correos electrónicos enviados por el señor Ministro de Obras Públicas al entonces Ministro de Defensa, don Jaime Ravinet, respecto de aspectos técnicos para la adquisición del puente mecano a Acrow; (ii) Oficio Ord. SRM Nº255, de fecha 20 de mayo de 2010, emitido por el SEREMI de Obras Públicas de la VIII Región; y (iii) carta de fecha 25 de mayo de 2010, suscrita por la señora Subsecretaria de Obras Públicas; y

d) Otros antecedentes técnicos respecto de la necesidad de efectuar una compra directa y de las razones para haber elegido la propuesta de Acrow, entre los cuales necesariamente se encuentran los siguientes: (i) Decreto Nº9 "C-E", de fecha 3 de mayo de 2010, firmado por el Ministro de Hacienda y el Ministro de Defensa; (ii) Acta Nº03/2010 del Comité Permanente de Adquisiciones del Ejército, de fecha 25 de mayo de 2010; y (iii) Actas del Consejo Superior de Defensa Nacional referidas a la compra del puente mecano a Acrow.

4) Que el requerimiento para exigir la entrega de la información anterior fue rechazado por este Consejo, por las razones indicadas en la parte expositiva.

5) Que, pese a las alegaciones formuladas, este Consejo reafirmará el criterio adoptado en su decisión original, en relación a que sólo puede requerir la entrega de información generada en forma previa a la solicitud de información, sin perjuicio que en aplicación del principio de máxima divulgación sea deseable que los servicios entreguen información generada con posterioridad, si con ello se satisface de mejor manera la petición que se les ha formulado.

6) Que, sin embargo, la razón para no entregar el resto de la información –esto es, la que se generó con anterioridad a la solicitud que dio origen a este caso- ha sido que este Consejo no tuvo a la vista los documentos que la contenían para verificar si se enmarcaban en la petición de acceso original y si su entrega podía afectar la seguridad de la Nación. Sin embargo, dado que el Ministerio ha acompañado dos documentos, a saber, la copia del D.S. N°9 "C-E", de fecha 3 de mayo de 2010, firmado por el Ministro de Hacienda y el Ministro de Defensa Nacional, y una parte del acta del Consejo Superior de Defensa Nacional de 27 de abril de 2010, este Consejo ha podido analizarlos constatando que no se aprecia cómo su publicidad podría afectar la seguridad de la Nación. Por ello acogerá en esta parte la reposición y requerirá que ambos sean entregados.

7) Que no puede hacerse lo mismo con los correos electrónicos requeridos, dado que no se han tenido a la vista y que el Ministerio alega no tenerlos. Con todo, debe rechazarse el pretendido carácter privado que tendrían los mails enviados entre funcionarios y autoridades según afirma el Ministerio pues, como ha afirmado este Consejo en sus decisiones que C83-10y C640-10, si dichos correos son intercambiados entre autoridades o funcionarios públicos y se refieren exclusivamente al ejercicio de sus funciones públicas tienen, como parece lógico, carácter público.

8) Que, no se concederá la audiencia solicitada dado que este Consejo estima que considerando los antecedentes disponibles no resulta necesario recibir antecedentes o medios de prueba adicionales de las partes, máxime en esta instancia procesal.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el recurso de reposición administrativo deducido contra el acuerdo adoptado en la sesión ordinaria N° 228, de 11 de marzo de 2011, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Ministro de Defensa Nacional:

a) Entregar al requirente los documentos singularizados en el considerando 6° de esta decisión.

b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General de este Consejo que notifique el presente acuerdo a Paulo Montt Rettig, a la empresa Acrow Corporation of America y al Sr. Ministro de Defensa Nacional.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.