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Florencio Bernales Romero con MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI Rol: C1446-18

Consejo para la Transparencia, 02/08/2018

Una persona solicito a municipalidad información referida a la copia del Plan Regulador comunal de Panguipulli, copia de las modificaciones o actualizaciones al Plan Regulador comunal de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite. Incluyendo el proyecto o borrador de la Ordenanza Municipal respectiva y listado de las personas, naturales o jurídicas que, en los últimos dos años, se han reunido con algún funcionario de la Municipalidad de Panguipulli y/o de su Dirección de Obras Municipales, para tratar temas relacionados con cambios o modificaciones al Plan Regulador actualmente vigente en la comuna de Panguipulli. Solicitante dedujo amparo contra organismo por entrega incompleta de la información. Consejo acoge parcialmente el amparo, ordenando a la municipalidad entregar copia de la información referida a las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, y que haya sido compartida con la comunidad en las instancias de participación de conformidad con las bases técnicas de los "Estudios para la Modificación Plan Regulador Comunal de Panguipulli", por tratarse de información de naturaleza pública respecto de la cual no se configuró la causal del privilegio deliberativo y rechaza el amparo, respecto de la copia de las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, como asimismo al borrador de la respectiva ordenanza municipal, por concurrir la causal de reserva referida al privilegio deliberativo alegada por el órgano reclamado.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema Gestión y administración territorial (Urbanismo)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Legislación aplicada:


Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1446-18

Entidad pública: Municipalidad de Panguipulli

Requirente: Florencio Bernales Romero

Ingreso Consejo: 09.04.2018

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo, ordenando a la Municipalidad de Panguipulli entregar copia de la información referida a las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, y que haya sido compartida con la comunidad en las instancias de participación de conformidad con las bases técnicas de los "Estudios para la Modificación Plan Regulador Comunal de Panguipulli", por tratarse de información de naturaleza pública respecto de la cual no se configuró la causal del privilegio deliberativo.

Se rechaza el amparo, respecto de la copia de las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, como asimismo al borrador de la respectiva ordenanza municipal, por concurrir la causal de reserva referida al privilegio deliberativo alegada por el órgano reclamado.

En sesión ordinaria N° 914 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de agosto de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1446-18.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 16 de marzo de 2018, don Florencio Bernales Romero solicitó a la Municipalidad de Panguipulli la siguiente información:

a) Copia del Plan Regulador comunal de Panguipulli, actualmente vigente. Incluyendo la copia de la Ordenanza Municipal respectiva

b) Copia de las modificaciones o actualizaciones al Plan Regulador comunal de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite. Incluyendo el proyecto o borrador de la Ordenanza Municipal respectiva.

c) Listado de las personas, naturales o jurídicas que, en los últimos dos años, se han reunido con algún funcionario de la Municipalidad de Panguipulli y/o de su Dirección de Obras Municipales, para tratar temas relacionados con cambios o modificaciones al Plan Regulador actualmente vigente en la comuna de Panguipulli.

2) RESPUESTA: La Municipalidad de Panguipulli respondió a dicho requerimiento de información mediante Memo N° 54, de fecha 04 de abril de 2018, señalando, en síntesis, los siguiente:

a) El plan regulador vigente, pedido en la letra a) del requerimiento, se encuentra a disposición del público en el link que indica.

b) Respecto de lo pedido en la letra b), no es posible proporcionar dicha información, por estar en proceso de revisión.

c) Finalmente en relación a lo requerido en la letra c), se adjunta respuesta de SECPLAN sobre el tema, y considerando la última etapa donde el Director de Obras es contraparte municipal, se adjunta certificado del Director de Obras donde indica con quién se ha reunido.

3) AMPARO: El 09 de abril de 2018, don Florencio Bernales Romero dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Panguipulli, fundado en que recibió negativa a lo pedido en la letra b) de su solicitud de información, referida a copia de las modificaciones al Plan Regulador comunal de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, incluyendo el proyecto o borrador de la Ordenanza Municipal respectiva, sin que se haya invocado alguna causal de reserva para justificar dicha denegación.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Panguipulli, mediante oficio N° E2531, de fecha 26 de abril de 2018. Se solicitó expresamente al órgano: se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información reclamada; se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; e, informe el estado del proceso sobre el cual recae la información reclamada y fecha aproximada del término del mismo.

La Municipalidad reclamada, a través de oficio Ord. N° 784, de fecha 17 de mayo de 2018, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que entregó toda la información requerida, salvo la que dice relación con los borradores de los proyectos indicados en el reclamo, cuestión que a su juicio debe ser desestimada, por cuanto no corresponde formalmente a la conclusión de un procedimiento administrativo en la dictación del plan regulador y ordenanza municipal, dado que en estricto rigor, aún no nacen a la vida del derecho con forma de acto administrativo formal, no existe un acto administrativo formal que cree una ordenanza o el mismo plano regulador.

Por lo anterior, sostiene concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, transcribiendo el contenido de dicha norma legal. Agrega, que las materias resueltas en el proyecto de borrador, o en el mismo proyecto del plan regulador, revisten especial importancia, ya que cualquier filtración antes de tiempo puede desencadenar una situación de especulación inmobiliaria.

Finalmente, informa que actualmente se encuentra en proceso de elaboración y remates del Plan Regulador, previo a la etapa de revisión del mismo por parte del MINVU, la cual antecede a la revisión de la Contraloría General de la República, por lo cual se estima que el plazo de término es de aproximadamente un año más a partir de la fecha de sus descargos, esto es, para el mes de mayo del año 2019.

5) GESTIONES OFICIOSAS: Este Consejo, mediante correo electrónico de fecha 19 de julio de 2018, solicitó a la Municipalidad de Panguipulli, señalar expresamente el estado de tramitación en que se encuentra el proyecto de modificación del Plan Regulador Comunal, lo anterior, tanto a la fecha de la solicitud de información, como a la fecha de dicha correo.

El órgano reclamado, a través de correo electrónico de fecha 20 de julio de 2018, informó que en el marco del estudio de Modificación del Plan Regulador Comunal de Panguipulli, de la cual la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Ríos es la contraparte técnica, según consta en Ord. 670, de fecha 28 de mayo de 2018, de dicha entidad, se encuentra aprobada la etapa IV del estudio mencionado. Agregó, que dicha circunstancia, según las bases de licitación, constituye el inicio de la etapa V, la cual considera el proceso de aprobación Comunal del Plan Regulador.

En atención a lo expuesto, este Consejo mediante correo electrónico de fecha 26 de julio de 2018, requirió a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Ríos, remitir copia de las bases de licitación del estudio de Modificación del Plan Regulador Comunal de Panguipulli, y copia del oficio Ord. N° 670, de fecha 28 de mayo de 2018.

La SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Ríos, a través de correo electrónico de fecha 26 de julio de 2018, cumplió lo solicitado, remitiendo los documentos requeridos.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, don Florencio Bernales Romero solicitó a la Municipalidad de Panguipulli diversa información sobre el plan regulador comunal, al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo de la presente decisión, obteniendo respuesta denegatoria respecto de la información pedida en la letra b) del requerimiento, referida a copia de las modificaciones al Plan Regulador comunal de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, incluyendo el proyecto o borrador de la Ordenanza Municipal respectiva, todo ello fundado en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, lo que constituye el fundamento del presente amparo.

2) Que, en efecto, la municipalidad reclamada invocó la causal de reserva alegada, fundado en que los borradores de los proyectos pedidos no corresponden formalmente a la conclusión de un procedimiento administrativo en la dictación del plan regulador y ordenanza municipal, sino que se trata de antecedentes previos a dichas resoluciones, que revisten especial importancia dado que cualquier filtración antes de tiempo puede desencadenar una situación de especulación inmobiliaria.

3) Que, en las Bases Administrativas, Técnicas, y anexos de Licitación Pública "Estudios para la Modificación Plan Regulador Comunal de Panguipulli", aprobado por resolución exenta N° 475, de fecha 29 de diciembre de 2014, dictada por el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Ríos, se contempla su desarrollo en 5 etapas: 1° Diagnóstico comunal y urbano; 2° Propuestas y Acuerdos; 3° Anteproyecto; 4° Proyecto; 5° Aprobación comunal. Por su parte el numeral 13.2 de sus bases técnicas, bajo el título de participación de la comunidad, prescribe que "En cada una de las etapas, el Consultor deberá considerar la participación de la comunidad, a través de reuniones o talleres de trabajo (realizados en la ciudad de Panguipulli, y excepcionalmente en las localidades menores contempladas en el presente estudio), cuyos acuerdos, inquietudes o conclusiones, deben consignarse por escrito mediante el informe pertinente. Para efectos de la realización de jornadas de participación en las localidades menores, el Consultor deberá proporcionar los antecedentes y presentaciones que permitan que éstas sean llevadas a cabo por el equipo municipal, con apoyo de la SEREMI. De igual modo y como una forma de mantener informado y actualizada a la comunidad y actores relacionados e interesados en el estudio, el consultor deberá disponer en un enlace WEB para informar el estado de avance del proyecto sus actividades, resultados, noticias, fotografías, planos o cualquier otro aspecto que se considere necesario en este contexto. Se aceptará que este enlace forme parte de otra página Web que trate tópicos similares de planificación y ordenamiento territorial."

4) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

5) Que, el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". Además, según lo previsto en el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

6) Que, este Consejo ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En este sentido, de conformidad con el texto expreso del artículo 21 de la Ley de Transparencia, para verificar la procedencia de la causal invocada es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella -en la especie, las funciones del órgano-, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

7) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas, en la especie, la información cuya copia fuera solicitada, y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano, de manera que sea claro que los antecedentes o deliberaciones originarán la resolución, medida o política de que se trata. En este caso, dicho requisito se verifica respecto de toda la información pedida, esto es, tanto del proyecto de modificación del plan regulador de la comuna de Panguipulli, como del borrador de la respectiva ordenanza municipal, las cuales serían eventualmente sometidas a revisión y aprobación para dar lugar a las correspondientes resoluciones oficiales por parte del órgano reclamado.

8) Que, en cuanto al segundo de los requisitos señalados en el considerando 6°, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.

9) Que, en la especie, la reclamada señaló que la información pedida no corresponde formalmente a la conclusión de un procedimiento administrativo en la dictación del plan regulador y ordenanza municipal, sino que se trata de antecedentes previos a dichas resoluciones, que revisten especial importancia dado que cualquier filtración antes de tiempo puede desencadenar una situación de especulación inmobiliaria.

10) Que, de acuerdo a los antecedentes examinados, particularmente que la información pedida se refiere a copia de las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, como asimismo al borrador de la respectiva ordenanza municipal, a juicio de este Consejo dicha información constituye antecedentes previos para la adopción de las respectivas resoluciones que aprueban el referido plan regular y ordenanza municipal, salvo lo referido a la información que ya habría sido proporcionada con ocasión de instancias de participación ciudadana, razón por la cual no es posible entregar lo requerido sin producir una afectación presente o probable y con suficiente especificidad al debido funcionamiento de la Municipalidad de Panguipulli, teniendo presente que conforme a los literales a) y b) del artículo 3, del decreto con fuerza de ley, de 2006, de interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 19.695, orgánica constitucional de municipalidades, "corresponderá a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, las siguientes funciones privativas: a) Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación deberá armonizar con los planes regionales y nacionales; b) La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes".

11) Que, al efecto resulta pertinente los resuelto a propósito de privilegio deliberativo, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 28 de julio de 2015, causa Rol 4716-2015, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto, en contra de la decisión de este Consejo (amparo rol C197-15), donde el tribunal razonó en su considerando décimo primero, que "Que, por otro lado, irradiar su conocimiento afectaba también el denominado privilegio deliberativo consagrado en el artículo 21 letra b) de la ley de Transparencia, perturbando el normal desarrollo de la agenda legislativa del Gobierno, ya que de publicitarse las diferentes alternativas que analizaba la administración en materia de despenalización del aborto, se afectaba el ámbito de discrecionalidad en la toma de decisiones de políticas públicas, constituyendo por ello, a la fecha en que fue solicitada y resuelta negativamente, en un antecedente exclusivo de uso interno, que se valoró al momento de definir la decisión final, la que culminó en la presentación del proyecto tantas veces mencionado."

12) Que, por lo expuesto, habiéndose cumplido plenamente los requisitos exigidos para verificar la hipótesis contemplada en la causal de reserva señalada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, este Consejo rechazará el presente amparo respecto de los copia de las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, como asimismo al borrador de la respectiva ordenanza municipal.

13) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, a juicio de este Consejo, y en aplicación del principio de divisibilidad previsto en la letra e) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, tratándose de la información referida a las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, y que haya sido compartida con la comunidad en las instancias de participación, la entrega de la misma no reviste el potencial suficiente para afectar el normal desarrollo del proceso en que incide, ello por cuanto tal como se expuso en el considerando 3° de la presente decisión, las propias Bases Técnicas de los "Estudios para la Modificación Plan Regulador Comunal de Panguipulli", en su numeral 13.2 contemplan expresamente la realización de instancias de Participación de la Comunidad, que exigen proporcionar los antecedentes y presentaciones que permitan las actividades de participación, debiendo proporcionar a la comunidad y a los actores relacionados e interesados en el estudio, el estado de avance del proyecto sus actividades, resultados, noticias, fotografías, planos o cualquier otro aspecto que se considere necesario en este contexto.

14) Que, por ello, resulta contradictorio que habiéndose contemplado en las bases contemplando el proceso de elaboración del plan regulador instancias de participación ciudadana, que tengan por objeto la sociabilización de sus resultados en cada una de sus etapas preliminares, la reclamada posteriormente alegue que la divulgación de los mismos le genere una afectación de tal entidad que justifique su reserva. Por lo expuesto, no habiéndose configurado la causal de reserva alegada respecto de la información referida a las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, y que haya sido compartida con la comunidad en las instancias de participación de acuerdo a las propias bases técnicas de los "Estudios para la Modificación Plan Regulador Comunal de Panguipulli", se acogerá el amparo en esta parte, ordenando a la Municipalidad de Panguipulli su entrega al reclamante.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Florencio Bernales Romero, en contra de la Municipalidad de Panguipulli, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Panguipulli:

a) Entregar al reclamante copia de la información referida a las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, y que haya sido compartida con la comunidad en las instancias de participación de conformidad con el numeral 13.2 de las bases técnicas de los "Estudios para la Modificación Plan Regulador Comunal de Panguipulli".

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo deducido por don Florencio Bernales Romero, respecto de copia de las modificaciones del plan regulador de la comuna de Panguipulli que se encuentren actualmente en trámite, como asimismo al borrador de la respectiva ordenanza municipal, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Florencio Bernales Romero, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Panguipulli.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.