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Matías Rojas Medina con SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS Rol: C3609-17

Consejo para la Transparencia, 12/07/2018

Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, fundado en que dio información incompleta referente a la "copia digital de todos los documentos, registro de reuniones de directorio, minutas e informes remitidos a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) por Endesa Chile y/o Enel Generación Chile, respecto a pagos irregulares de la empresa a Personas Expuestas Políticamente (PEP), por medio de boletas que debieron ser rectificadas ante el Servicio de Impuestos Internos (SII), como también, copia digital de todas las auditorías internas encargadas al estudio de abogados Cariola Diez Perez-Cotapos sobre el caso en comento, que hubieren sido compartidas con la SVS, de acuerdo a lo señalado en publicación del 22 de julio de 2015 del diario El Mostrador, titulada \"Endesa reconoce pagos sin respaldo a políticos por $ 276 millones y los rectificará ante SII\" (http://www.elmostrador.cl/mercados/2015/06/22/endesa-reconoce-pagos-sin-respaldo-a-politicos-por-276-millones-y-los-rectificara-ante-sii/)". El Consejo acoge el amparo parcialmente. Acoge respecto a las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, solamente en la parte referida a eventuales pagos irregulares que podría haber llegado a efectuar ENEL a PEP, previa tarjamiento de datos personales de contexto, por no configurarse afectación a derechos comerciales. Se rechaza respecto de aquellos antecedentes de carácter exclusivamente comerciales y la información sobre la revisión que habría efectuado para ENEL el estudio Cariola, Diez, Pérez Cotapos, Abogados, por afectación de sus derechos comerciales. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Resoluciones Sumarios Administrativos


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:


Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3609-17

Entidad pública: Superintendencia de Valores y Seguros

Requirente: Matías Rojas Medina

Ingreso Consejo: 16.10.2017

Se acoge parcialmente el amparo en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros (hoy Comisión para el Mercado Financiero), ordenándose entregar las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, solamente en la parte referida a eventuales pagos irregulares que podría haber llegado a efectuar ENEL a PEP, de acuerdo a lo señalado en publicación del 22 de julio de 2015 del diario El Mostrador, previo tarjamiento de los datos personales de contexto, por no configurarse la afectación de los derechos comerciales.

Rechazándose respecto de aquellos antecedentes de carácter exclusivamente comerciales y la información sobre la revisión que habría efectuado para ENEL el estudio Cariola, Diez, Pérez Cotapos, Abogados, por afectación de sus derechos comerciales.

Este acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero Jorge Jaraquemada Roblero, para quien deben reservarse las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, fundado en que no puede entenderse que todo documento de origen particular que obre en poder de la Administración del Estado debe ser considerado público, toda vez que una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico exige que para dar carácter público a una información de origen particular que detenta la Administración, aquélla debe ser el fundamento de una actuación administrativa, lo cual no ocurre en la especie.

En sesión ordinaria N° 908 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de julio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3609-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de septiembre de 2017, don Matías Rojas Medina solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros, actualmente Comisión para el Mercado Financiero, en adelante e indistintamente CMF "copia digital de todos los documentos, registro de reuniones de directorio, minutas e informes remitidos a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) por Endesa Chile y/o Enel Generación Chile, respecto a pagos irregulares de la empresa a Personas Expuestas Políticamente (PEP), por medio de boletas que debieron ser rectificadas ante el Servicio de Impuestos Internos (SII), como también, copia digital de todas las auditorías internas encargadas al estudio de abogados Cariola Diez Perez-Cotapos sobre el caso en comento, que hubieren sido compartidas con la SVS, de acuerdo a lo señalado en publicación del 22 de julio de 2015 del diario El Mostrador, titulada \"Endesa reconoce pagos sin respaldo a políticos por $ 276 millones y los rectificará ante SII\" (http://www.elmostrador.cl/mercados/2015/06/22/endesa-reconoce-pagos-sin-respaldo-a-politicos-por-276-millones-y-los-rectificara-ante-sii/)".

2) RESPUESTA: El 11 de octubre de 2017, la CMF respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio Ordinario N° 27256 de la misma fecha, señalando en síntesis que:

a) Se procedió a la búsqueda de información relativa a Personas Expuestas Políticamente, en adelante e indistintamente PEP, encontrándose el Oficio Reservado N° 2169 de 8 de junio de 2015 mediante el cual se requiere información relativa a PEP, la respuesta de Enel Generación Chile S.A. a éste, el Acta de la Junta Ordinaria de Accionistas de 27 de abril de 2015, la cual se encontraba adjunta a la respuesta de Enel Generación Chile S.A., en adelante e indistintamente ENEL, al Oficio Reservado N° 2169, los que se remitieron al reclamante.

b) Sin embargo, otros documentos relativos al requerimiento corresponden a las actas de sesiones de directorio y a las actas de sesiones de comité de directorio que indica, los cuales podrían contener información que pudiera afectar los derechos de la entidad remitente, es decir, Enel Generación Chile S.A., por lo cual se comunicó a ésta la facultad para ejercer su derecho de oposición en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia, oponiéndose ésta a su entrega.

c) Se adjunta la oposición de ENEL mediante carta de 10 de octubre de 2017, la cual invoca el artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia, y señala en síntesis que:

i) Lo requerido contiene antecedentes comerciales confidenciales, los que podrían ser utilizados por terceros en competencia industrial, comercial o alguna controversia de relevancia jurídica.

ii) La información solicitada contiene antecedentes de carácter tributario, entregada también al Servicio de Impuestos Internos, en adelante e indistintamente SII, y que se encuentra amparada por la confidencialidad por la respectiva normativa tributaria.

iii) La información solicitada contiene antecedentes de terceros que no es pública, y ENEL no se encuentra habilitado a entregar dicha información sin su consentimiento. En efecto, dentro de los antecedentes presentados, se encuentra un listado con el detalle de cada factura: RUT del proveedor, número de factura, fecha de emisión, fecha de pago e importe.

3) AMPARO: El 16 de octubre de 2017, don Matías Rojas Medina dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió información incompleta. Además, el reclamante hizo presente en síntesis que:

a) Los documentos denegados se tuvieron a la vista en el marco de tareas fiscalizadoras propias de la CMF, respecto de ENEL.

b) Lo requerido corresponde a un caso de alta connotación que podría comprometer a autoridades públicas, como fue la recopilación de antecedentes por la ex Endesa Chile a fin de establecer la existencia de pagos a PEP, en el contexto del caso SQM.

c) La eventual incorporación de boletas ideológicamente falsas en la contabilidad de la ex Endesa Chile ya trascendió a la opinión pública, tanto como las medidas internas que fueron adoptadas por la empresa y que la misma divulgó por medios de comunicación social con posterioridad a la auditoría que se informó a la CMF. Al respecto, se adjunta comunicado de ENEL de 10 de junio de 2015.

d) El SII tampoco ha presentado querellas por eventuales delitos tributarios sobre el particular.

e) En cuanto a información de carácter personal que puedan contener los documentos, tales como el RUT de terceros, corresponde que la CMF tache dichos datos.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Valores y Seguros mediante Oficio N° E3915 de 24 de octubre de 2017.

Mediante Oficio Ordinario N° 30326 de 13 de noviembre de 2017, el Sr. Superintendente de Valores y Seguros presentó sus descargos u observaciones, señalando en síntesis que:

a) Se entregó una parte de la información requerida, respecto de la cual el reclamante no ha alegado en su amparo, por lo que los descargos se refieren a lo que no se entregó en la respuesta al requerimiento de información.

b) No se entregó parte de lo requerido por la oposición presentada por ENEL.

c) Se adjunta Oficio Ordinario N° 26833 de 5 de octubre de 2017, mediante el cual la CMF comunicó la solicitud de acceso a la información a ENEL, en la cual se indica que en el requerimiento se solicita copia de las sesiones de directorio y de comité de directorio.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de esta Corporación, mediante oficios N° E3932 de 25 de octubre de 2017 y 001683 de 3 de abril de 2018, notificó y confirió traslado a ENEL y a Cariola, Diez, Pérez-Cotapos, Abogados, respectivamente, en su calidad de terceros interesados, a fin de que presenten sus descargos y observaciones del caso.

Mediante presentación de 16 de noviembre de 2017, ENEL presentó sus descargos u observaciones señalando en síntesis que:

a) La información requerida además de contener antecedentes comerciales confidenciales, información tributaria y contable e información relativa a terceros, forma parte de una investigación en curso por parte del Ministerio Público, y su revelación puede afectar los derechos a una adecuada defensa de alguno de los intervinientes.

b) El reclamante no tiene derecho a solicitar copia de todos los documentos, registros de reuniones de directorio, minutas e informes remitidos por ENEL a la CMF. En efecto, el artículo 54 de la ley N° 18.046 sobre sociedades anónimas, señala: "La memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, quedarán a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración de la sociedad, durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas (...) No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio, podrá darse el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social (...)" El reclamante no es accionista y no habrá en 15 días más una próxima asamblea de accionistas de la empresa, razón por la que no tiene el derecho a examinar dicha documentación.

c) Si bien se ha informado a la CMF que a partir de 2012 hasta el 10 de junio de 2015, existen pagos a PEP, la prensa los ha señalado públicamente como relacionados con el financiamiento de campañas políticas, y a las boletas como ideológicamente falsas, afirmaciones que no ha hecho ENEL.

d) Con fecha 23 de junio de 2015, ENEL pidió al SII Modificación declaraciones de Impuestos a la Renta (Form. 22). Sin embargo, en ninguna parte de la modificación de la declaración, se ha sostenido que se trata de boletas y/o facturas ideológicamente falsas.

e) La CMF ha efectuado sus tareas fiscalizadoras según consta de las respuestas a los oficios emanados de ésta, no obstante lo cual, de este solo hecho, la información por ella recopilada no está amparada por la Ley de Transparencia, y no compromete a autoridades públicas. La recopilación de antecedentes por parte de la Gerencia de Auditoría de ENEL es una actividad habitual de control, y no es proscrito que existan contratos con PEP, y no está comprobado que se hayan destinado al financiamiento irregular de campañas políticas, ni menos que se haya incorporado facturas y/o boletas ideológicamente falsas en la contabilidad de ENEL, por lo que no existe daño a la probidad ni a la transparencia que se pretende.

f) Los documentos que detenta la CMF obtenidos en su labor fiscalizadora no necesariamente hacen público su contenido. De otro modo, basta que la prensa declare el interés público comprometido, para que el derecho a la privacidad se pierda indefectiblemente.

g) Endesa Chile y sus filiales no han hecho pagos para financiamiento ilegal a partidos políticos, ni han efectuado pago contra facturas y/o boletas ideológicamente falsas. No existe querella ni formalización alguna en contra de las empresas por estos hechos, por lo que no existe interés público comprometido que justifique la aplicación de la Ley de Transparencia a los antecedentes e informaciones que ENEL haya entregado a la CMF.

h) El Directorio de ENEL actuó de manera diligente al encomendar una auditoría, y se analizaron aquellos contratos u órdenes de compra que conforme a los hechos indicados en la auditoría, presentan características que justifican su análisis legal, y se desarrollaron los posibles escenarios que les pueden ser aplicables.

i) Al efecto, se analizó en primer término la alternativa que los contratos materia de este estudio, tuvieran por fin la prestación efectiva de los servicios a los que hacen referencia, evaluándose diversos posibles escenarios en el ámbito contractual civil, y se descartaron eventuales infracciones a leyes específicas relacionadas con el financiamiento de la política, como también se descartó la concurrencia de responsabilidad penal de la empresa, pero sin embargo se determinó la existencia de algunos desembolsos de dinero que podría estimarse que no cumplen adecuadamente con la norma tributaria para su aceptación como gasto necesario para producir renta, razón por la que aconsejamos la rectificación de los períodos tributarios correspondientes.

j) Se adjunta:

i) Copia de solicitud de modificación de declaraciones de impuestos internos a la renta (Form. 22).

ii) Copia de cartas enviadas por ENEL a la CMF de 10 y 12 de junio de 2015.

Mediante correo electrónico de 12 de abril de 2018, Cariola, Diez, Pérez-Cotapos, Abogados, presentó sus descargos u observaciones adjuntando una carta de la misma fecha, mediante la cual señala en síntesis que:

a) Se ha relacionado y se relaciona con ENEL exclusivamente en su calidad de estudio jurídico, por lo tanto en el contexto de una relación cliente-abogado, protegida por el secreto profesional.

b) En consecuencia, las comunicaciones y documentos que se hayan intercambiado entre ENEL y el estudio jurídico, no pueden ser divulgados sin infringir dicho privilegio expresamente reconocido por la regulación legal y constitucional, por el Consejo para la Transparencia y los tribunales de justicia. Por ello, no se puede consentir en la entrega de ningún tipo de antecedente producto de su trabajo como abogados.

6) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante Oficio N° 001714 de 6 de abril de 2018, este Consejo solicitó al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero remitir toda documentación solicitada en el requerimiento de acceso a la información que obre en su poder.

Mediante correo electrónico de 16 de abril de 2018, la CMF respondió el requerimiento adjuntando el Oficio N° 9978 de la misma fecha,, el cual señala en síntesis que:

a) Se adjunta toda la documentación entregada en la respuesta al reclamante, y una copia de las actas de sesiones de directorio y de comité de directores de Endesa, respecto de las cuales se denegó el acceso a la información.

b) La documentación adjunta representa toda la información en poder de la CMF, referida a la solicitud de acceso a la información.

Mediante Oficio N° 002263 de 2 de mayo de 2018, este Consejo solicitó al Sr. Presidente de CMF: a) Señalar si obra o no en su poder lo solicitado sobre las auditorías internas que se habrían encargado al estudio de abogados Cariola Diez Pérez-Cotapos; b) Aclarar si lo que habría realizado el estudio de abogados referido corresponde a una auditoría interna, o bien, a un Informe sobre una auditoría efectuada por ENEL o por un tercero; c) Señalar cuáles de los documentos originales de la información solicitada en el requerimiento de acceso a la información, se encuentran en poder del Ministerio Público y, en caso afirmativo, señalar el estado en que se encontraría una eventual investigación por parte de dicho organismo; d) Aclarar si obra en su poder más información sobre lo requerido, que aquella que remitió a este Consejo; e) Señalar si la información requerida en la solicitud de acceso a la información, fue fundamento de un acto administrativo dictado por la CMF, o en su caso, por la CMF; f) Señalar con qué objeto la CMF requirió a ENEL la información solicitada en el requerimiento de acceso a la información.

Mediante correo electrónico de 4 de mayo de 2018, la CMF respondió el requerimiento adjuntando el Oficio Electrónico N° 11847 de la misma fecha, mediante el cual señala en síntesis que:

a) Respecto de si obra o no en poder de la CMF una copia de todas las auditorías internas encargadas al estudio de abogados ya señalado, así como aclarar la naturaleza de ese informe, indicar si los documentos originales fueron remitidos al Ministerio Público, si obra en poder de la CMF más información sobre lo requerido, si los antecedentes requeridos en la solicitud de información pública fueron fundamento de un acto administrativo, y señalar el objeto de la CMF para requerir a ENEL la información solicitada, cabe señalar que dichos antecedentes no obran en poder de la CMF.

b) Ello se verificó conforme a la letra b) del numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, luego de agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información, que consistieron en: i. búsqueda documental en el sistema informático denominado "Consulta Electrónica de Documentos"; ii. solicitud de apoyo informático a la División fiscalizadora; iii. Revisión de la unidad jurídica sobre la existencia de tales antecedentes; y iv. revisión manual de los Oficios Ordinarios y Oficios Reservados correspondientes al año 2015, a contar del Oficio Reservado N° 2169 de fecha 08 de junio de 2015, teniendo en consideración que solo para el caso de éstos últimos, se revisaron un aproximado de 900 Oficios.

c) En atención a que no se cuenta con copia de los referidos informes, en base solo con lo informado en el Acta de Sesión N° 1501 Extraordinaria de Directorio, celebrada el día 30 de julio de 2015, podemos señalar que se desprende de lo anterior que el trabajo realizado por Cariola Diez Pérez-Cotapos es un estudio de la actuación de la administración de la sociedad y que adicionalmente hubo informes de Auditoría Interna correspondientes a ENEL.

d) No consta el envío de los antecedentes requeridos al Ministerio Público.

e) En relación a la información solicitada por el reclamante, la CMF no emitió un acto administrativo distinto del ya proporcionado, esto es el Oficio Reservado N° 2169 de 8 de junio de 2015.

f) El objeto por el cual fueron requeridas a ENEL sus sesiones de directorio y sesiones del comité de directores fue en atención a un proceso de reorganización societario, que comunicaron las sociedades pertenecientes a su grupo empresarial y en especial ENEL, el cual devino en una serie de Oficios Ordinarios y Oficios Reservados por medio de los cuales se requirieron mayores antecedentes.

g) Las sesiones de directorio, así como informes de auditoría interna o informes de abogados, sólo son remitidos ante una petición expresa de la CMF como resultado del ejercicio de las facultades de fiscalización que detenta ésta, teniendo en consideración que los directores de las sociedades anónimas en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley N° 18.046 de Sociedades Anónimas "...están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía.".

h) La documentación que se adjuntó al Oficio Ordinario N° 9978 de 16 de abril de 2018, es toda la información en poder de la CMF referida a la solicitud de acceso a la información.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, respecto de lo solicitado sobre "copia digital de todos los documentos, registro de reuniones de directorio, minutas e informes remitidos a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) por Endesa Chile y/o Enel Generación Chile, respecto a pagos irregulares de la empresa a Personas Expuestas Políticamente (PEP), por medio de boletas que debieron ser rectificadas ante el Servicio de Impuestos Internos (SII), la reclamada remitió parte de la información, sin perjuicio de lo cual denegó la entrega de las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio, por cuanto ENEL se opuso a ello fundado en que lo requerido contiene antecedentes de carácter comercial, tributario y de terceros.

2) Que, a la Superintendencia de Valores y Seguros en virtud de la atribución que confiere el artículo 4° del decreto ley N° 3538, que crea la superintendencia de valores y seguros, de 1980, le corresponde "velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, y, sin perjuicio de las facultades que éstos le otorguen, está investida de las siguientes atribuciones generales: d) Examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de los sujetos o actividades fiscalizados (...) g) Requerir de las personas o entidades fiscalizadas que proporcionen, por las vías que la Superintendencia señale, veraz, suficiente y oportuna información al público sobre su situación jurídica, económica y financiera (...)".

3) Que, este Consejo tuvo a la vista la información referida a la copia de las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, y constató que solamente una parte menor de ellas se refiere a lo solicitado, es decir, a la cuestión de eventuales pagos irregulares que podrían haber existido por parte de la empresa a PEP.

4) Que, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

5) Que, en lo relativo al primer requisito anotado en la letra a), cabe señalar que la información solicitada tiene este carácter, y ello lo acreditaría el hecho de la oposición formulada por parte de ENEL en cuanto a la entrega de las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de dicha empresa, tanto en la instancia de la solicitud de acceso a la información como en el procedimiento de amparo ante este Consejo.

6) Que, en lo tocante al requisito expuesto en la letra b), se debe precisar que dichos esfuerzos se ven reflejados en la misma circunstancia referida anteriormente, es decir, en la oposición formulada por parte de ENEL en cuanto a la entrega de las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de dicha empresa, tanto en la instancia de la solicitud de acceso a la información como en el procedimiento de amparo ante este Consejo.

7) Que, sobre el tercer requisito, que se lee en la letra c), este Consejo tuvo a la vista la información requerida, la cual consta en las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, y constató que dicha información se refiere a lo solicitado en términos de explicar actuaciones llevadas a cabo por dicha empresa a propósito de los casos de financiamiento irregular de la política por los pagos que habría efectuado SQM, como la realización de auditorías internas y su descripción, descripción de procesos de control interno, individualización de cargos públicos que podrían ser considerados como destinatarios de pagos a PEP, información sobre contratos específicos y su descripción, y resultados de dichas actuaciones. De lo expuesto, se colige que en términos generales no se incluye información sobre aspectos comerciales, o intelectuales o know how, ni ningún conocimiento técnico de carácter secreto que tenga un valor económico, cuyo conocimiento podría dar alguna ventaja competitiva a otros actores del mercado sobre ENEL.

8) Que, la información sobre las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL fueron remitidas por dicha empresa a la CMF. Al respecto, la CMF señala en su respuesta a la gestión oficiosa de esta Corporación que dichos documentos fueron entregados a propósito de un proceso de reorganización societario, y luego indica que este tipo de documentos sólo son remitidos a la CMF ante una petición expresa de ésta como resultado de sus facultades de fiscalización. De lo expuesto, se colige que el fundamento de que la documentación requerida obre en poder de la CMF, sería el ejercicio de las atribuciones de fiscalización por parte de la CMF sobre los sujetos a fiscalizar según ordena la normativa al respecto.

9) Que, la divulgación de lo solicitado, permite también ejercer un control social respecto de un asunto de relevancia nacional como es el financiamiento irregular de la política. Por tanto, se acogerá el amparo respecto de este punto y se ordenará entregar esta información.

10) Que, sin perjuicio de lo señalado, en las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, existen tablas donde se encuentra información de carácter netamente comercial, como por ejemplo, sobre el volumen de gastos del Grupo ENERSIS en un período determinado y un resumen del importe y número de proveedores de facturas y boletas de honorarios.

11) Que, asimismo, existe información sobre la revisión que habría efectuado el estudio Cariola, Diez, Pérez Cotapos, Abogados, sobre un informe de auditoría interna de ENEL, la descripción de esta revisión y recomendaciones al respecto. Dicho estudio de abogados alegó ante esta Corporación que lo requerido constituye antecedentes consecuencia de un trabajo que emana de la relación cliente-abogado entre la reclamada y ENEL, por lo que se encuentra protegida por el secreto profesional.

12) Que, sobre el particular, el Código de Procedimiento Civil señala en su artículo 360, "No serán obligados a declarar: 1°. Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio (...)" Por su parte, el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados señala en su artículo 7 "El abogado debe estricta confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le reconozca el derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad debida se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión, en los términos establecidos por las reglas del Título IV de la Sección Primera de este Código". En virtud de lo señalado, a juicio de este Consejo, la asesoría legal señalada, corresponde a un asunto conocido por un estudio jurídico en el ejercicio de su profesión, emanada de la relación cliente-abogado, respecto de la cual, por mandato legal, debe guardar confidencialidad. Por tanto, en virtud de lo expuesto se rechazará el amparo respecto de este punto y se ordenará reservar esta información.

13) Que, en consecuencia, este Consejo procederá a acoger parcialmente el amparo en este punto, ordenando la entrega de las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, solamente en la parte referida a eventuales pagos irregulares que podría haber llegado a efectuar ENEL a PEP, de acuerdo a lo señalado en publicación del 22 de julio de 2015 del diario El Mostrador, previo tarjamiento de los datos personales de contexto incorporados en la información que se entregue, como por ejemplo, número de cédula de identidad, firma, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. Por su parte, rechazará el amparo en este punto respecto de aquellos antecedentes de carácter exclusivamente comerciales incluidos en dicha documentación referidos al volumen de gastos del Grupo ENERSIS en un período determinado y un resumen del importe y número de proveedores de facturas y boletas de honorarios, y la información sobre la revisión que habría efectuado el estudio Cariola, Diez, Pérez Cotapos, Abogados, respecto de estas materias para ENEL, todo ello virtud de la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia.

14) Que, respecto de lo solicitado sobre "copia digital de todas las auditorías internas encargadas al estudio de abogados Cariola Diez Perez-Cotapos sobre el caso en comento, que hubieren sido compartidas con la SVS", cabe señalar que la reclamada señaló que entregó toda la información que obra en su poder respecto de lo requerido, dentro de lo cual no se encuentra lo solicitado. Luego, en su respuesta a la gestión oficiosa de esta Corporación, señaló que el trabajo realizado por el estudio de abogados es un estudio de la actuación de la administración de la sociedad y que adicionalmente hubo informes de Auditoría Interna correspondientes a ENEL. Al respecto, en las actas de sesiones de directorio de ENEL, se hace referencia a la revisión que habría efectuado el estudio referido sobre un informe de auditoría interna de ENEL, y no a una auditoría propiamente tal por parte de dicho estudio de abogados. En dichas circunstancias, y en atención que no existe disposición legal que obligue a la reclamada a generar dicha información, y sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por éste, se rechazará el amparo en este punto.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Matías Rojas Medina en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero:

a) Entregar a don Matías Rojas Medina las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, solamente en la parte referida a eventuales pagos irregulares que podría haber llegado a efectuar ENEL a PEP, de acuerdo a lo señalado en publicación del 22 de julio de 2015 del diario El Mostrador, previo tarjamiento de los datos personales de contexto incorporados en la información que se entregue, como por ejemplo, número de cédula de identidad, firma, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal, reservándose los antecedentes de carácter exclusivamente comerciales referidos al volumen de gastos del Grupo ENERSIS en un período determinado, un resumen del importe y número de proveedores de facturas y boletas de honorarios, y la información sobre la revisión que habría efectuado el estudio Cariola, Diez, Pérez Cotapos, Abogados, para ENEL.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de aquellos antecedentes de carácter exclusivamente comerciales incluidos en dicha documentación referidos al volumen de gastos del Grupo ENERSIS en un período determinado y un resumen del importe y número de proveedores de facturas y boletas de honorarios, y la información sobre la revisión que habría efectuado para ENEL el estudio Cariola, Diez, Pérez Cotapos, Abogados, todo ello virtud de la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia.

IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matías Rojas Medina, al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, a Cariola, Diez, Pérez-Cotapos, Abogados, y a ENEL Distribución Chile S.A., estos últimos en su calidad de terceros interesados en este amparo.

VOTO DISIDENTE:

Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Jorge Jaraquemada Robledo, quien no comparte lo razonado en los considerandos 7°, 8°, 9° y 13° precedentes, estimando que el amparo también debe rechazarse respecto de la parte de la solicitud referida al registro de reuniones de directorio de ENEL, contenidas en las actas de sesiones y comités de directorios de dicha empresa, que obran en poder de la CMF, por las siguientes razones:

1) Que, lo pedido en este punto dice relación específicamente con "copia digital de todos los documentos, registro de reuniones de directorio, minutas e informes remitidos a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) por Endesa Chile y/o Enel Generación Chile, respecto a pagos irregulares de la empresa a Personas Expuestas Políticamente (PEP), por medio de boletas que debieron ser rectificadas ante el Servicio de Impuestos Internos (SII)."(Énfasis agregado).

2) Que, sobre el particular, con ocasión de la respuesta la CMF remitió al reclamante el Oficio Reservado N° 2169, mediante el cual requirió a ENEL antecedentes que informaran "(...) la veracidad de la información aparecida en la prensa", sobre pagos irregulares que habría efectuado a PEP; la respuesta de ENEL a dicho oficio; más el Acta de la Junta Ordinaria de Accionistas de 27 de abril de 2015, la cual se encontraba adjunta a la respuesta de la empresa.

3) Que, según consta en la gestión oficiosa que se lee en el literal 6) de lo expositivo, la CMF informó que el único acto administrativo emitido en este proceso de fiscalización, fue el referido Oficio Reservado N° 2169, y que el objeto por el cual le fueron requeridas las sesiones de directorio y de comité de directores que obran en su poder, fue en atención a un proceso de reorganización societario, que comunicaron las sociedades pertenecientes a su grupo empresarial y en especial ENEL, el cual devino en una serie de oficios ordinarios y oficios reservados por medio de los cuales se requirieron mayores antecedentes.

4) Que, en tal sentido, este disidente estima, que el órgano con ocasión de la respuesta cumplió con su obligación de entregar toda la información que obraba en su poder en relación a lo pedido, sin que proceda exigir la entrega de las actas de directorio y comité de directorios de la empresa ENEL, que obran en poder de la reclamada, por cuanto, según señaló la reclamada, estas fueron pedidas en el marco de un proceso de reorganización societario y no por pagos irregulares que habría efectuado ENEL a PEP, por ende, no forman parte de los antecedentes o fundamentos de la actuación administrativas respecto de estos pagos.

5) Que, en este orden de ideas, este Consejero comparte el voto disidente del Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela, en la decisión de amparo A309-09, quien se opuso a la entrega de las actas de directorio de la Fundación Futuro, entre otras materias, por estimar, que si bien la Ley de Transparencia califica como información pública a toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, "(...) no puede entenderse que todo documento de origen particular que obre en poder de la Administración del Estado debe ser considerado público. Por el contrario, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico exige que para dar carácter público a una información de origen particular que detenta la Administración, aquélla debe ser el fundamento o el sustento o complemento directo y esencial de una actuación administrativa. En otras palabras, debe relacionarse directamente con el ejercicio actual de funciones públicas y no simplemente con el ejercicio hipotético, como ocurre en este caso dado que la información entregada no ha dado pie al ejercicio de ninguna fiscalización concreta por parte de la Subsecretaría requerida. Entender lo contrario implicaría que la mera entrega de un documento de origen privado a la Administración mutaría su naturaleza jurídica a la de un documento público, cuestión que a este disidente parece excesiva." (Considerando 2).

6) Que, lo anterior fue ratificado por la Corte de Apelaciones de Santiago en reclamo de ilegalidad rol N° 950-2010, deducido por la Fundación Futuro en contra de la referida decisión de amparo A309-09, en cuyo fallo señaló que " (...) parece evidente que la información relativa a las memorias y balances de una entidad sin fines de lucro sometida a la supervisión de la autoridad -en concreto, la Fundación Futuro- es siempre necesaria para el adecuado ejercicio de esta función pública, porque da -o debería dar- cuenta sistemática, periódica y rigurosa de la labor de la institución fiscalizada; sin que suceda lo mismo con las actas de su directorio o asamblea, que dan cuenta de etapas deliberativas o resolutivas propias de la vida del ente colectivo que no necesitan ser conocidos por la autoridad, a menos que se trate de algunas específicas -como podría ser la de reforma de estatutos o de constitución de poderes-, que debieran estar consignadas en algún ordenamiento objetivo y general, o cuya entrega haya sido ordenada en el ejercicio de la actividad fiscalizadora, a propósito de alguna irregularidad."// "Que, por lo dicho, no es posible aceptar, de manera lisa y llana, que toda información proveniente de particulares, que está en poder del Estado, sea obligadamente pública, a menos que se configure alguna de las excepciones expresamente consignadas en la ley; pues, ateniéndose a un enfoque lógico del problema, es preciso condicionar el carácter público de tal información a la circunstancia de que ella esté en relación clara con el ejercicio de las facultades del órgano administrativo, sea porque así fluye de la naturaleza de éstas o porque se ha expresado en actos administrativos directos." (Considerandos 9° y 10°). (Énfasis agregado).

7) Que, a mayor abundamiento, atendido que la información contenida en las actas analizadas, no han servido de fundamento para la dictación de un acto administrativo relativo a posibles pagos irregulares por parte de ENEL a PEP, a juicio de este disidente, en la especie, se aplica lo razonado por este Consejo en la decisión C1362-11, en la que se requirió a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), entre otras materias, copia de un convenio suscrito entre particulares, en el cual señaló, " Que, atendido que este contrato no ha servido de fundamento, sustento o complemento directo y esencial de algún acto, resolución o pronunciamiento de la SISS, y que tampoco existe una norma que disponga su publicidad, debe concluirse que mantiene su carácter privado no procediendo su publicidad, siendo inoficioso entrar a considerar si a su respecto procede una causal de reserva o secreto (...)". (Considerando 3°).

8) Que, en virtud de lo señalado, procede rechazar el presente amparo respecto de la entrega de las actas de sesiones de directorio y de comité de directorio de ENEL, toda vez que éstas no han servido de fundamento para la dictación de un acto administrativo relativo a posibles pagos irregulares por parte de ENEL a PEP, resultando oficioso, en este caso, analizar si concurre o no la causal de reserva del artículo 21 N° 2 invocada en esta causa.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre, su Consejera doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia Pablo Contreras Vásquez.