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Junta de Vigilancia del Río Ñuble con DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (DGA) Rol: C737-10

Consejo para la Transparencia, 29/04/2011

Se deduce amparo en contra de la Dirección General de Aguas por no suministrar información solicitada relativa a autorización a empresa para construir bocatoma. Organismo se excusó aduciendo oposición de la empresa aludida. El Consejo acoge parcialmente el amparo interpuesto.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Bienes Públicos
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos  Documentos Operacionales.Planos u otras representaciones gráficas.Documentos 



Consejeros:

  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C737-10

Entidad pública: Dirección General de Aguas

Requirente: Junta de Vigilancia del Río Ñuble

Ingreso Consejo: 25.10.2010

En sesión ordinaria N° 241 de su Consejo Directivo, celebrada el 29 de abril de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C737-10.

VISTOS:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1122, de 13 de agosto, del Ministerio de Justicia, que fija el Código de Aguas; en la Ley N° 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente; en el D.S. N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, que aprueba el Reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental; en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: La Junta de Vigilancia del Río Ñuble, representada por el administrador y repartidor general del Río Ñuble, don Roberto Combeau Wittwert (en adelante también “Junta de Vigilancia”), el 10 de septiembre de 2010, solicitó al Director General de Aguas que le otorgara fotocopias del expediente VC-0801-1479, relativo a la tramitación de la solicitud de autorización para la construcción de bocatoma formulada por la sociedad CGE Generación S.A.

2) TRASLADO A TERCERO Y OPOSICIÓN: La Dirección General de Aguas (en adelante también DGA), a través del Ordinario CIRH N° 65, de 23 de septiembre de 2010, del Centro de Información de Recursos Hídricos, comunicó la solicitud de información de la Junta de Vigilancia a CGE Generación S.A. (en adelante también “la empresa”), titular del proyecto al cual se refiere el expediente VC-0801-1479, quien, el 28 de septiembre de 2010, se opuso a la solicitud del requirente invocando las siguientes argumentos:

a) La solicitud de reproducción del expediente compromete el debido cumplimiento de las funciones de la DGA por configurarse las causales de las letras b) y c) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Al respecto, señala lo siguiente:

- El expediente solicitado se refiere a un procedimiento de tramitación de una solicitud de autorización de construcción de bocatoma y de otras obras hidráulicas regidas por los artículos 151 a 157, y 294 a 297 del Código de Aguas, en el cual se han realizado las publicaciones de rigor y los eventuales afectados han podido realizar sus alegaciones en la oportunidad establecida por la ley, como lo ha hecho la Junta de Vigilancia requirente.

- Los documentos que conforman dicho expediente, en la etapa actual del procedimiento, constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución, careciendo de oportunidad e interés la solicitud realizada.

- La solicitud formulada es genérica, ya que no se refiere a un acto, documento o pieza particular del expediente, lo cual hace necesaria la reproducción de una ingente cantidad de planos y antecedentes técnicos cuya copia se hace dificultosa y dispendiosa.

b) Asimismo, la solicitud de la requirente compromete los derechos económicos de CGE Generación S.A., ya que se refiere a la totalidad del expediente, el cual comprende los antecedentes técnicos del proyecto de obras hidráulicas sometidas a la aprobación de la DGA, en circunstancias que los estudios, informes, cálculos, memorias y planos que conforman el proyecto de obras hidráulicas para la Central Ñuble de pasada ha sido costeado por dicha empresa, por lo que no se trata de información elaborada con presupuesto público –a la que hace mención el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia–, y, por lo tanto, se trata de información privada, de propiedad de la empresa, que tiene un valor económico, de tal suerte que se configura la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: La DGA, el 4 de octubre de 2010, dio respuesta a la solicitud de la requirente por medio del Ordinario CIRH N° 79, informándole que la empresa CGE Generación S.A. se opuso a la entrega y reproducción del expediente VC-0801-1479, amparado bajo las causales de denegación establecidas en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

4) AMPARO: La Junta de Vigilancia del Río Ñuble, representada por su presidenta, doña Margarita Letelier Cortés, el 22 de octubre de 2010, solicitó a este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información, fundado en que la Dirección General de Aguas dio respuesta negativa a su solicitud de información por oposición de un tercero, agregando lo siguiente:

a) El expediente solicitado se tramita conforme a las normas del artículo 131 y siguientes del Código de Aguas, el que establece medidas de publicidad para que todos quienes se puedan sentir perjudicados por la solicitud que ha dado origen al mismo puedan formular, dentro de los plazos legales, oposición a ella conforme a lo dispuesto por el artículo 132 de dicho cuerpo normativo.

b) La Junta de Vigilancia del Río Ñuble ha formulado oposición a la solicitud de autorización para la construcción de una bocatoma en dicho río, con lo que ha pasado a ser parte de dicho expediente administrativo, calidad en la cual, como cualquier otro interesado, ha solicitado copia del citado expediente.

c) La respuesta dada por la DGA señala que CGE Distribución S.A., para oponerse a la entrega de la información solicitada, ha invocado las causales establecidas en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, sin precisar a cuál de las tres se refiere, en circunstancias que, al constituir casos de excepción a la publicidad de la información, deben interpretarse de manera restrictiva.

d) El artículo 20 de la Ley de Transparencia exige que los terceros afectados, en caso de oponerse a la entrega de la información solicitada, presenten dicha oposición por escrito y con expresión de causa, por lo que no basta con señalar la norma legal para oponerse a ello, sino que debe precisarse la causa por la cual no debe entregarse dicha información.

e) Siendo parte en el procedimiento que consta en el expediente solicitado, no se ve razón para no tener acceso a la información contenida en éste.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Sr. Director General de Aguas, mediante el Oficio N° 2294, de 3 de noviembre de 2010, quien evacuó sus descargos a través del Ordinario DGA N° 710, de 24 de noviembre de 2010, señalando, en lo que interesa, lo siguiente:

a) La empresa CGE Generación S.A. ha solicitud a la DGA una autorización de construcción de bocatoma y de obras hidráulicas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 151 a 157 y 294 a 297 del Código de Agua, lo que ha dado origen al expediente VC-0801-1479, correspondiente a un procedimiento que se encuentra en proceso (trámite) en la DGA.

b) La Junta de Vigilancia del Río Ñuble solicitó fotocopia del expediente en comento, y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia y en el Instructivo DGA N° 1 “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública”, se comunicó tal solicitud a la empresa CGE Generación S.A., quien se opuso a ella, lo que fue informado a la requirente a través del Ordinario CIRH N° 79, de 4 de octubre de 2010.

c) Que, debido a la oposición de la empresa, la DGA ha quedado impedida de acceder a lo solicitado por el requirente, agregando que «el fundamento específico que esta Dirección General ha aplicado en el caso se fundamenta únicamente en el artículo 20 de la Ley de Transparencia…».

d) Agrega, por último, que los derechos de opositores/as a las diversas solicitudes presentadas por terceros/as que requieren de aprobación de la DGA, como es el caso de la requirente en el expediente VC-0801-1479 se encuentran debidamente resguardados de acuerdo a lo establecido en el artículo 132 del Código de Aguas, según el cual los terceros que se sientan afectados en sus derechos, podrán oponerse a la presentación dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la última publicación o de la notificación, en su caso, agregando que «la DGA deberá resolver dicha oposición a través de un acto administrativo en cuyo caso los antecedentes que sirven de sustento a dicha resolución quedan disponibles a los/as opositores/as, pudiendo dicha resolución ser motivo de Recurso de reconsideración o Reclamación de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Código de Aguas».

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó conferir traslado del presente amparo a CGE Generación S.A., atendida su calidad de tercero involucrado, a través del Oficio N° 2606, de 9 de diciembre de 2010, sin embargo, hasta la fecha, dicha empresa no evacuó sus descargos.

7) GESTIÓN UTIL: Este Consejo, atendido lo informado en esta sede por el órgano requerido, solicitó a la Dirección General de Aguas, a través del Oficio N° 477, de 2 de marzo de 2011, que remitiera copia de la información solicitada por el requirente. Al respecto, dicho órgano dio cumplimiento a lo solicitado, remitiendo, a través del Ordinario N° 242, de 6 de abril de 2011, copia del expediente VC-0801-1479.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en la especie, el requirente ha solicitado tener acceso al expediente administrativo VC-0801-1479 tramitado ante la DGA, relativo a la solicitud de autorización para construir los proyectos de las obras hidráulicas asociados al proyecto de la Central Ñuble de Pasada, cuyo titular es CGE Generación S.A., quien, en su calidad de tercero involucrado y una vez comunicada la solicitud de información conforme al procedimiento previsto en el artículo 20, se opuso a la entrega de los antecedentes solicitados, invocando los argumentos indicados en el numeral 2°) de la parte expositiva de esta decisión. En base a lo anterior, y habiéndose formulado la oposición, corresponde a este Consejo pronunciarse sobre el mérito de la misma, atendido, además que la DGA no invocó causal de secreto o reserva alguna.

2) Que, respecto al supuesto carácter genérico de la solicitud que ha dado origen al presente amparo, debe tenerse presente que el inciso tercero del artículo 18 de la Ley N° 19.880, que Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone que «[t]odo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones a que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de ocurrencia o egreso».

3) Que, por su parte, el artículo 12 de la Ley de Transparencia exige, en su literal b), que la solicitud de acceso a la información contenga la «identificación clara de la información que se requiere» y, por su parte, el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Transparencia dispone que «[s]e entiende que una solicitud identifica claramente la información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia, fecha de emisión o periodo de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera». Al respecto, es necesario precisar que las características indicadas por la última norma citada no son las únicas que puede poseer la información solicitada, toda vez que la expresión “tales como” empleada por el Reglamento antes de indicar dichas características revela que esa nómina es citada sólo a modo ejemplar y no de manera taxativa.

4) Que, por lo expuesto, la solicitud del requirente identifica claramente la información solicitada, toda vez que ella se refiere, precisamente, a todos los documentos y antecedentes que conforman el expediente VC-0801-1479, siendo el número distintivo de dicho expediente la característica esencial que permite identificar de manera clara lo solicitado y, por lo tanto, no es genérica, como sostiene CGE Generación S.A..

5) Que, por otro lado, el hecho de que el expediente se encuentre aún en actual tramitación no es impedimento para que se pida información respecto del mismo, toda vez que, conforme a lo dispuesto por los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, no sólo son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, los procedimientos que se utilicen para su dictación, los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, sino que también es pública, en principio, aquella información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por la Ley de Transparencia y otras previstas en leyes de quórum calificado, circunstancia en la cual poseerán el carácter de secretos o reservados. En la especie, se ha solicitado información que obra indubitadamente en poder del órgano requerido, por lo que, en principio, ésta tiene el carácter de pública.

6) Que, la Ley de Transparencia constituye un estatuto especial para acceder a la información propia de un procedimiento administrativo en curso, aplicable tanto a los terceros como a los interesados en el procedimiento, y el órgano requerido, a fin de dar respuesta al requerimiento, debe atender a la calidad particular de éste, sin perjuicio de lo cual el acceso a dicha información no es ilimitado, toda vez que resultan aplicable, tanto respecto de los terceros como de los interesados en dichos procedimientos, las causales de secreto o reserva establecidas en la Ley de Transparencia y en otras leyes de quórum calificado, tanto durante la tramitación del procedimiento como una vez que éste se encuentre afinado.

7) Que, además, la letra a) del artículo 17 de la Ley N° 19.880 establece que las personas tienen derecho a “Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales…”. Precisamente en este caso el reclamante se opuso a la solicitud formulada a la DGA por CGE Generación S.A. conforme al artículo 132 del Código de Aguas, lo que, aplicando el artículo 21 N° 3 de la Ley N° 19.880, le transforma en un interesado en este procedimiento administrativo. En tal calidad debe tener acceso al expediente, o no podría ejercer adecuadamente sus derechos en él.

8) Que, con todo, el derecho de acceso establecido en el artículo 17, letra a) de la Ley N° 19.880 no es absoluto.En efecto, conforme señala el propio artículo 16 de la Ley N° 19.880, «[e]l procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamento de las decisiones que se adopten en él. / En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los organismos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación». En virtud de ello este Consejo estima que resulta posible que, respecto de un interesado en un procedimiento administrativo, puedan invocarse causales de secreto o reserva, tanto por el órgano como por terceros, con la única excepción –en principio- de la causal contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia –esto es, que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información solicitada afecta su debido funcionamiento por constituir antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución–, ya que ello haría ilusorio el derecho establecido en la letra ) del artículo 17 de la Ley N° 19.880, que precisamente permite acceder a este tipo de información.

9) Que, en consecuencia, los interesados en un procedimiento administrativo pueden ejercer el derecho del artículo 17, letra a), de la Ley Nº 19.880, en el marco y con los requisitos de la Ley de Transparencia, caso en que este Consejo podrá ampararlos, si procede, no pudiendo en tal caso invocarse —al menos en principio— la causal de secreto del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.

10) Que, a mayor abundamiento, cabe agregar que la invocación de la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia resulta privativa del órgano requerido de información y no de un tercero que concurra como interesado en una reclamación de amparo, toda vez que sus supuestos, dada su naturaleza, sólo pueden ser ponderados por el órgano de que se trate (en este sentido, aplica lo resuelto en las decisiones de los amparos Rol C518-09 y C851-10, entre otras). Que, en efecto, del tenor literal del artículo 21 de la Ley de Transparencia, se desprende que sólo los órganos de la Administración del Estado poseen legitimación para invocar la causal de secreto o reserva señalada en su numeral 1°, por lo que resulta improcedente que CGE Generación S.A. invoque la causal del literal b) de dicho precepto, motivo por el cual este Consejo rechazará la aplicación de dicha causal, con lo cual sólo queda pendiente el pronunciamiento de este Consejo sobre la supuesta afectación de derechos de carácter económicos de CGE Generación S.A., lo que será analizado en los próximos considerandos.

11) Que, conforme a la información publicada en el sitio electrónico del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (www.seia.cl), consultado el pasado 27 de abril de 2011, la empresa CGE Generación S.A., el 23 de mayo de 2006, presentó ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Biobío el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto “Central Ñuble de Pasada”, el cual «consiste en la construcción, instalación y operación de una central hidroeléctrica en el río Ñuble, sector comprendido entre su confluencia con el estero Damas y un punto ubicado a 3 km aguas arriba del pueblo de San Fabián. La central tendrá una capacidad instalada de 136 MW, que se logra con una altura de caída neta de 151,2 m y un caudal de diseño de 100 m3/s. La central generará una energía media anual del orden de los 700 GWh, la que será aportada al Sistema Interconectado Central» , y contempla, además, la construcción de una serie de obras –las que son señaladas y descritas, en términos generales, en dicho EIA–. Entre estas obras, las principales son las siguientes:

a) Barrera de captación compuesta de una parte móvil y una fija, construida en el cauce del río Ñuble, a unos 150 m aguas abajo de la confluencia del estero Damas con este río, lo que generará una poza de unas 29.5 ha aguas arriba de esta barrera;

b) Canal de aducción proyectado en la ribera norte de río Ñuble, con una longitud de unos 16,14 km;

c) Cámara de carga y obra de seguridad (rápido de descarga);

d) Tubería en presión;

e) Casa de máquinas y

f) Canal de evacuación.

12) Que, dicho proyecto, fue calificado favorablemente a través de la Resolución Exenta N° 218/2007, de 10 de agosto de 2007, la que, además, en el punto 2 de la parte resolutiva, certifica que dicho proyecto «en la medida que se ejecute en el marco de los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones establecidas en la presente resolución, cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los requisitos de carácter ambiental contenidos en los permisos ambientales sectoriales aplicables al Proyecto “Central Ñuble de Pasada”, y que se hace cargo de modo idóneo de los efectos, características o circunstancias a que se refiere el Artículo 11º, letras a), b) y c) a través de las medidas de las medidas de reparación, mitigación y compensación, condiciones y exigencias detalladas en el presente acto administrativo».

13) Que la Resolución Exenta N° 218/2007, en su considerando 5.2, se refiere a los Permisos Ambientales Sectoriales (en adelante, también “PAS”) que tiene asociado el Proyecto “Central Ñuble de Pasada”, conforme a lo dispuesto por el D.S. N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, que aprueba el Reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental. Entre dichos PAS se encuentra el descrito en el artículo 101 de dicho Reglamento , conforme al cual CGE Generación S.A. debe solicitar autorización a la Dirección General de Aguas para construir las obras hidráulicas a que se refiere el artículo 294 del Código de Aguas –entre las cuales se encuentran los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo y los sifones y canoas que crucen cauces naturales– la que, conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 295 de dicho cuerpo legal, otorgará la DGA una vez aprobado el proyecto definitivo y siempre que haya comprobado que dichas obras no afectarán la seguridad de terceros ni producirán la contaminación de las aguas.

14) Que el inciso primero del artículo 31 bis de la Ley N° 19.300, sobre bases generales del medio ambiente, en concordancia con los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, dispone que «[t]oda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública», agregando que se entenderá por información ambiental toda aquélla de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración y que verse, entre otras materias, sobre «el estado de los elementos del medio ambiente, como … el agua, el suelo, los paisajes, las áreas protegidas, la diversidad biológica y sus componentes…» y, en general, toda información que verse sobre medio ambiente. Con lo anterior, se estima que el expediente solicitado constituye “información de carácter ambiental” que se encuentra en poder de la Administración.

15) Que CGE Generación S.A., el 21 de noviembre de 2008, solicitó a la DGA, su aprobación para construir las siguientes obras:

a) «una bocatoma…, mediante la ejecución de una barrera de captación compuesta de una parte móvil y una fija que será construida en el lecho del Río Ñuble generando una poza aguas arriba de esta barrera; y de obras de toma superficial adosadas a la barrera de captación en la ribera norte del río Ñuble… » , en virtud de lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Aguas; y,

b) «canal de aducción, cámara de carga, tubería en presión, vertedero de seguridad, rápido de descarga, disipador de energía y canal de evacuación necesarios para la conducción, aprovechamiento mecánico y devolución de las aguas, a razón de 100m3/s…», en el lugar indicado, punto indicado, «además de las canoas y sifones contemplados para los cruces de los esteros Lara, Bullileo y de las quebradas mayores y menores…», en virtud de lo dispuesto en las letras b) y d) del artículo 294 del Código ya citado.

16) Que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131 del Código de Aguas, un extracto de la solicitud fue publicado, el 15 de diciembre de 2008, en el Diario Oficial, en el diario La Nación y en el diario La Discusión –de Chillán–, fecha a partir de la cual comenzó a contarse el plazo para que los terceros que pudieran verse afectados por las obras indicadas en el considerando 14° presentaran su oposición a la solicitud de CGE Generación S.A. Al respecto, de los antecedentes remitidos por la DGA, consta que la Junta de Vigilancia del Río Ñuble se opuso a dicha solicitud.

17) Que, luego de revisar el expediente VC-0801-1479, se ha constatado que éste se encuentra constituido por los siguientes antecedentes:

a) Solicitud de autorización para construir, en el río Ñuble, las obras hidráulicas indicadas en el considerando 15°.

b) Documentos acompañados a la solicitud anterior, que describen el proyecto y las obras a ejecutar, las medidas de seguridad a implementar en las etapas de construcción y operación, análisis de la calidad y uso del agua (potenciales impactos, medios de mitigación, compensación y restauración, monitoreo y seguimiento ambiental de la calidad y uso de las aguas), estudios de ingeniería (topografía, hidrología, geología, geotecnia e hidrogeología, yacimientos, sismicidad), diseño estructural e hidráulico, sistema de control y monitoreo, instrucciones para la inspección de seguridad, plan de puesta en marcha de la central, plan de operación normal, plan y procedimiento de emergencia (tanto en etapa de construcción, como de operación de central), plan de manejo de la información técnica, especificaciones de construcción, plan de abandono de la obra, programa de construcción, memorias de cálculos hidráulicos y estructurales, documentos de licitación, seguridad contra terceros, marco legal del proyecto, caracterización de la zona de inundación, planos topográficos y planos de ubicación de calicatas.

c) La oposición a dicha solicitud efectuada por la Junta de Vigilancia del Río Ñuble.

d) La presentación de CGE Distribución por medio de la cual evacúa el traslado conferido con ocasión de la oposición señalada.

e) Copias de las publicaciones del extracto de la solicitud de autorización de construcción de las obras indicadas en el considerando 15° efectuadas en el Diario Oficial, así como en los diarios La Nación y La Discusión de 15 de diciembre de 2008, así como certificado de la Radio emisora La Discusión que da cuenta que el 15 de diciembre de 2008 difundió, en tres oportunidades, un aviso radial informando sobre la presentación de dicha solicitud, todo ello en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131 del Código de Aguas.

f) Copia de Estatutos y Certificados de Vigencia de CGE Distribución S.A., documentos que acreditan la personería del representante de CGE Generación S.A. y antecedentes que dan cuenta de la razón social de dicha sociedad por el de “Enerplus S.A.”

g) Documentos que acreditan el dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos a favor de CGE Generación S.A.

h) Observaciones técnicas al proyecto “Central Hidroeléctrica Ñuble”, contenidas en los Informes técnicos DARH N° 200, de 30 de abril de 2009, N° 496, de 23 de octubre de 2010, y N° 62, de 24 de febrero de 2011.

i) Respuesta al Informe Técnico DARH N° 200, por medio de la cual, junto con subsanar las observaciones formuladas por el órgano requerido y aclarar algunos puntos del proyecto, acompaña antecedentes relativos al nuevo diseño hidráulico de la barrera en el río Ñuble, plan de rehabilitación y boleta de garantía, estudios hidrológicos (de julio de 2005), estudio de factibilidad del embalse Punilla (de diciembre de 2001), ejes hidráulicos y coeficientes de seguridad del río Ñuble, protecciones y enrocados zonas de barrera, canal de avulsión, socavaciones de los Esteros Lara y Bullileo, diseño de las protecciones de los esteros y quebradas, memoria y plano del sistema de drenaje del canal de aducción, evaluación económica de las obras del cruce estero Lara y cruce estero Bullileo, informe geológico, geotécnico y memorias de cálculos estructurales, especificaciones técnicas especiales –que contiene documentos que constituyen las bases técnicas de licitación a la que llamará CGE Generación S.A. para contratar los servicios de construcción de las obras del proyecto–, cálculo del eje hidráulico del canal colector, plano cruce rápido – ruta N° 31, enrocados descargas al río Ñuble, plano cruce tubería – ruta N° 31, memoria tubería en presión y planos, obras de hormigón para tubería en presión, casa de maquinas y obras anexas, planos de arquitectura (casa de máquinas), hidrología quebradas que cruzan la aducción, programa de construcción, plano de la zona de inundación, plano botaderos, planos terrenos.

j) Respuesta al Informe Técnico DARH N° 496, por medio de la cual subsana observaciones formuladas por la DGA y aclarar algunos puntos del proyecto, adjuntando, además, la siguiente información: figuras para memorias de cálculos hidráulicos, plan de rehabilitación y boleta de garantía, memoria de cálculo estructural y plano de los atraviesos viales y peatonales de la aducción, memoria de cálculo estructural de los cruces sobre el canal de aducción y caracterización de la zona de inundación.

k) Respuesta al Informe Técnico DARH N° 62, bajo la denominación de “Informe Final presentado a DGA”, de enero de 2011 –que contiene la descripción del proyecto, estudios de ingeniería, diseño estructural e hidráulico, sistema de control y monitoreo, plan de puesta en marcha de la central, plan de operación normal, plan y procedimiento de emergencia, plan de manejo de la información técnica, planos, especificaciones de construcción (especificaciones técnicas y programa de construcción, plan de rehabilitación y boleta de garantía–, junto con varios anexos –que, entre otros antecedentes, contienen el informe final a nivel de diseño básico, dividido en cuatro contratos de construcción (de obras civiles bocatoma y aducción, de obras civiles y zona de caída y casa de maquinas, de suministro y montaje equipamiento hidromecánico y suministro y montaje equipamiento electrónico), memorias de cálculo hidráulicos y estructurales, bases de licitación con especificaciones técnicas generales y especiales (por cada uno de los cuatro contratos indicados), planos del proyecto, estudios de ingeniería, programa de construcción, seguridad contra terceros, marco legal del proyecto, monitoreo calidad del agua y caracterización de la zona de inundación.

l) Copia de la Resolución N° 218/2007, de 10 de agosto de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Biobío, que califica favorablemente el proyecto “Central Ñuble de Pasada”.

m) El informe Técnico DARH N° 338, de 7 de septiembre de 2010, que se pronuncia sobre la posible interferencia de los derechos de aprovechamiento de agua de que es titular CGE S.A., don Andrés Cortés Martínez y los que están siendo solicitados en los expedientes ND-0801-6749 C, ND-0801-6749 R, ND-0801-6563 C y ND-0801-6563 R.

n) Oficio de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado emitiendo su pronunciamiento, entre otros, de los proyectos de obras hidroeléctricas Alfalfal II y Las Lajas del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo.

o) Copia de los antecedentes del expediente de tramitación de la solicitud de derecho de aprovechamiento de agua presentada por don Andrés Cortés Martínez.

18) Que, este Consejo ha establecido los siguientes criterios orientadores, a fin de determinar si los documentos solicitados a los órganos de la Administración del Estado contienen información cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales del tercero involucrado, los que son aplicables también a los secretos industriales:

a) La información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.

b) El secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva.

c) La publicidad de la información pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.

d) La información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto.

19) Que, los documentos indicados en las letras a), c), d), e), f), g), l) y n) del considerando 17° no afectan ningún derecho económico de CGE Generación S.A., toda vez que dicen relación con la información que ya fue difundida a través de publicaciones efectuadas en medios impresos y avisos radiales del 15 de diciembre de 2008, a la oposición del requirente, el pronunciamiento de un órgano de la Administración del Estado así como de antecedentes disponibles en otros registros públicos.

20) Que, pese a que CGE Generación S.A. califica a los demás antecedentes acompañados por ella al expediente solicitado –esto es la información indicada en las letras b), i) j) y k) del considerando 17°)– como “información privada, de propiedad de la empresa”, debe tenerse presente que ellos han sido acompañados a dicho expediente debido a que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 151 y 294 del Código de Aguas, así como en el artículo 101 del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental, CGE Generación S.A. se encuentra obligada a presentar, ante la DGA, los proyectos de obras hidráulicas enunciados en esta decisión para que dicho órgano ejerza una de sus facultades potestativas, cual es otorgar su autorización para ejecutar dichas obras. Que, asimismo, dichos antecedentes poseen el carácter de información medioambiental –según lo dispuesto en el artículo 31 bis de la Ley N° 19.300–, por lo que, en principio, se trata de información pública.

21) Que, la información de los cuadros 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4 del documento titulado “Evaluación económica de las obras del cruce estero Lara”, así como en los cuadros 4.1 y 4.2 de la “Evaluación económica de las obras del cruce estero Bullileo”, y en sus respectivos apéndices, se refiere a los costos de construcción de una parte de las obras hidráulicas del proyecto “Central Ñuble de Pasada”, vigentes al año 2006, por lo que, a la fecha no se trata de antecedentes económicos vigentes ni revela antecedentes financieros, económicos o comerciales de CGE Generación S.A., por lo que no concurre a su respecto ninguna causal de secreto o reserva.

22) Que, por otro lado, el sitio electrónico http://centralenergia.cl –actualizado al 4 de marzo de 2011 y consultado por este Consejo el pasado 7 de marzo–, informa que actualmente, otros 64 proyectos de centrales hidroeléctricas de paso, se encuentran en etapa de construcción o de tramitación de solicitudes de autorización, sin perjuicio de todas las que ya se han construido y se encuentran actualmente en funcionamiento en Chile, lo que permite sostener que este tipo de obras no son desconocidas para aquellas empresas dedicadas a la construcción de centrales hidroeléctricas de dicho tipo.

23) Que, asimismo, la información que contiene las características esenciales de las dos centrales hidroeléctricas en comento se encuentra disponible en el estudio de impacto ambiental del Proyecto “Central Ñuble de Pasada”, en la resolución ambiental favorable que lo aprobó y en los demás documentos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 81, letra c), de la Ley N° 19.300, se encuentran publicados en el sitio electrónico del Servicio de Evaluación Ambiental (www.seia.cl).

24) Que, Conforme se desprende de los documentos remitidos a este Consejo por la DGA, las obras hidráulicas cuya aprobación ha solicitado CGE Generación S.A. implican realizar intervenciones y construcciones en los cauces y riberas del río Ñuble y otros cursos de agua –que poseen el carácter de bienes nacionales de uso público–,razón por la cual su conocimiento resulta necesario para realizar un adecuado control social de las intervenciones que se pretenden realizar en dichos bienes, así como del debido cumplimiento de la Resolución Exenta N° 218/2007 de la COREMA de la Región del Biobío, que calificó favorablemente el Proyecto “Central Ñuble de Pasada”.

25) Que, si bien la Ley N° 17.336, de Propiedad intelectual, dispone en su artículo 3°, numeral 9°, que quedan especialmente protegidos por dicha ley «los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de elaboración de mapas», respecto de los planos de arquitectura que obran en el expediente VC-0801-1479, su divulgación no es óbice para que a posteriori el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce dicho cuerpo normativo, ni el ejercicio de las acciones que consagra ésta en caso de utilización de la obra por un tercero.

26) Que, por todo lo expuesto, se puede concluir que la publicidad de la información indicada en el considerando 20° no afecta los derechos económicos de CGE Generación S.A., por lo que el órgano requerido deberá proporcionar a la requirente, fotocopia de los mismos, sin perjuicio de lo que se dirá en el considerando siguiente.

27) Que, la documentación relativa a las bases técnicas de la licitación que efectuará CGE Generación S.A. para contratar la ejecución de las obras hidráulicas en comento, constituyen información reservada, ya que afecta los derechos comerciales o económicos de los eventuales participantes en la licitación en comento –quienes, actualmente, poseen el carácter de terceros indeterminados–, ya que el conocimiento anticipado de estos antecedentes, por parte de alguna empresa constructora, podría otorgarle a ésta beneficios respecto de otras empresas del mismo rubro al momento de llevarse a cabo dicho proceso privado de licitación.

28) Que, por otro lado, las observaciones efectuadas en los informes técnicos indicados en la letra g), al referirse a los antecedentes indicados en las letras b), i) j) y k) del considerando 17°), y ser pronunciamientos de la DGA, también poseen carácter público, al igual que el Informe Técnico DARH N° 338, de 7 de septiembre de 2010, por lo que deberán ser entregadas a la Junta de Vigilancia del Río Ñuble.

29) Que, por último, la copia de los antecedentes del expediente de tramitación de la solicitud de derecho de aprovechamiento de agua presentada por don Andrés Cortés Martínez, también son públicos, ya que constituyen fundamentos de la resolución dictada por la DGA que se pronunció sobre la solicitud del Sr. Cortés Martínez, debiendo el órgano requerido proporcionar una copia de estos antecedentes a la requirente

30) Que, por todo lo dicho, se acogerá parcialmente el presente amparo, debiendo la DGA otorgar a la Junta de Vigilancia del Río Ñuble fotocopias del expediente VC-0801-1479, excluyendo aquellos antecedentes indicados en el considerando 27°, todo ello, previo pago de los costos de reproducción de las mismas.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el presente amparo, deducido por la Junta de Vigilancia del Río Ñuble, representada por doña Margarita Letelier Cortés, en contra de la Dirección General de Aguas, por los fundamentos señalados en los considerandos precedentes.

II. Requerir al Sr. Director General de Aguas:

a) Que entregue a la Junta de Vigilancia del Río Ñuble fotocopia del expediente 0801-1479, relativo a la solicitud de autorización para ejecutar obras del Proyecto “Central Ñuble de Pasada”, de la empresa CGE Generación S.A., excluyendo únicamente aquellos antecedentes indicados en el considerando 27°, previo pago de los costos de reproducción, todo ello en un plazo de 15 días hábiles contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.

b) Que informe el cumplimiento de la decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. que

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a la Junta de Vigilancia del Río Ñuble, representada por doña Margarita Letelier Cortés, al Sr. Director General de Aguas y al representante legal de CGE Generación S.A.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.