logo
 

Sociedad Neira y Asociados Ltda con SEREMI DE BIENES NACIONALES REGIÓN DEL BÍO BÍO Rol: A204-09

Consejo para la Transparencia, 16/03/2010

Se deduce amparo en contra de la SEREMI de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío, en relación a su petición de conocer la información contenida en las propuestas de otras empresas participantes en el marco de dos licitaciones públicas, reclamando de la entrega parcial. El Consejo acoge parcialmente el recurso argumentando, principalmente, el carácter eminentemente público de los procesos licitatorios y la no advertencia en la divulgación de la afectación de derechos económicos y comerciales de terceros, no obstante otorga reserva, en virtud del principio de divisibilidad, a aquellos datos personales revelados que no comprometan la imparcialidad en la licitación.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Bienes Públicos
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Documentación presupuestaria.Otros 



Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL A204-09

Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío.

Requirente: Sociedad Neira y Asociados Ltda.

Ingreso Consejo: 30.07.2009

En sesión ordinaria N° 133 de su Consejo Directivo, celebrada el 16 de marzo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparos Rol A204-09.

VISTOS:

Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y lo prescrito por los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de junio de 2009 don Roberto Neira Cáceres, en representación de Sociedad Neira y Asociados Ltda. solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío (en adelante, la SEREMI de Bienes Nacionales) copia de todas las propuestas presentadas por las distintas empresas participantes en los siguientes procesos licitatorios:

a) Licitación Mercado Público N° 677-22-LP09, relativa a la regularización de 884 títulos de dominio (Provincias del Bío Bío, Ñuble y de Concepción).

b) Licitación Mercado Público N° 677-30-LP09, relativa a la regularización de 448 títulos de dominio (Provincia del Bío Bío).

2) RESPUESTA: Dicha solicitud fue contestada por el Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío, mediante Resolución Exenta N° 4284, de 6 de julio de 2009, señalando, en resumen, lo siguiente:

a) Que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley de Transparencia, informa al solicitante que la información sobre las propuestas de las distintas empresas contratistas licitantes se encuentra permanentemente a disposición del público en el portal web www.mercadopublico.cl, ingresando como criterio de búsqueda el número de la respectiva licitación.

b) Que respecto de aquellos antecedentes ingresados en soporte papel y que no fueron incorporados electrónicamente en las diversas propuestas formuladas por las empresas participantes, estimó que contienen información que podría afectar los derechos de terceros. Por lo tanto, su solicitud fue comunicada a dichos terceros mediante carta certificada, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

c) Que, el 23 de junio de 2009, las empresas Sociedad Hernández y Vejar Ltda. e Inmobiliaria Belén Ltda. presentaron su oposición a la entrega de la información requerida, en tiempo y forma, razón por la cual el órgano estaría impedido de proporcionar la documentación solicitada.

d) Que, conforme a lo anterior, se otorgó copia de las propuestas presentadas por aquellos oferentes que no presentaron su oposición.

3) OPOSICIÓN DE TERCEROS: El 23 de junio de 2009, doña Geovanna Monsalves García, en representación de Inmobiliaria Belén Ltda., y don Luis Hernández Vejar, en representación de Sociedad Hernández Vejar Ltda., presentaron ante la referida SEREMI de Bienes Nacionales su oposición a la divulgación de la información requerida por el reclamante. Al respecto, Inmobiliaria Belén Ltda. señaló que se opone a la entrega de la información fundada en que su propuesta contiene información privada que no le gustaría revelar a la competencia, por ejemplo, la remuneración de su personal, su propuesta técnica y su infraestructura operacional. Por su parte, Sociedad Hernández Vejar Ltda. señaló que el contenido de su propuesta constituye una creación y un procedimiento propio.

4) AMPARO: El 30 de julio de 2009, don Roberto Neira Cáceres, en representación de Sociedad Neira y Asociados Ltda., reclamó ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información pública, controvirtiendo los argumentos sostenidos por las empresas opositoras, señalando, en resumen, lo siguiente:

a) Que las bases de licitación indican que existe un acto de apertura de las propuestas que es público, en él pueden estar presentes todas las empresas y conocer las propuestas de los demás oferentes, pudiendo un proponente hacer observaciones a otras propuestas.

b) Que la documentación solicitada debe ser acompañada al momento de la suscripción del contrato o dentro del plazo indicado en la adjudicación, lo que reafirmaría su carácter público.

c) Que los argumentos invocados por los terceros involucrados no encontrarían fundamento en ninguna de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.

d) Que respecto de la información a la que se dio acceso, considera que el cobro de $90 por fotocopia resulta del todo excesivo y entorpece el acceso a la información pública, toda vez que los costos directos de reproducción tienen un valor comercial del orden los $30 por hoja.

e) Adjunta lo siguientes documentos: copia de las cartas de oposición de los terceros involucrados; resolución que deniega el acceso a la información; resoluciones exentas que adjudican las licitaciones a los terceros que se oponen a la entrega de la información.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante Oficio N° 552, de 7 de septiembre de 2009, se confirió traslado del presente amparo al Secretario Regional Ministerial de la Región del Bío Bío, quien respondió al mismo mediante Oficio Ord. N° 9857, de 30 de septiembre de 2009, ingresado a este Consejo el 5 de octubre del mismo año, realizando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:

a) Que, conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, habiéndose opuesto los terceros involucrados en la solicitud de información, el órgano debe abstenerse de entregar la documentación requerida, careciendo de toda facultad para calificar la legalidad de los fundamentos esgrimidos por los terceros que se oponen a la petición.

b) Que, a su juicio, el artículo 20 de la Ley de Transparencia no distingue las materias o procedimientos a propósito de los cuales se hubieren acompañado los documentos solicitados y, específicamente, no distingue si éstos están insertos en un proceso de carácter público -como lo es una licitación pública- o reservado. Por el contrario, la norma razona exclusivamente sobre la base de la naturaleza de los documentos, en la medida que de algún modo pueda estimarse que la entrega de tales documentos pueden afectar los derechos de terceros.

c) Que para determinar si se trataba de documentos que podrían afectar derechos de terceros, el órgano analizó su contenido, concluyendo que tratándose de documentos que contenían datos personales de los trabajadores (domicilio, teléfono, historial laboral, etc.); antecedentes legales de la sociedad; una declaración sobre toda la actividad laboral actual de la empresa en el área de saneamiento de títulos (todos los contratos actualmente en ejecución); copias de contratos celebrados entre la empresa licitante y un tercero (con descripción de sus cláusulas de precio y condiciones de pago); metodología de trabajo propuesta (de elaboración intelectual de la propia empresa); entre otros documentos; resultando evidente que tal información podría afectar los derechos de la empresa que los presentaron.

d) Que respecto de los valores cobrados por la reproducción de la información entregada al solicitante, señala que el presupuesto del órgano no contempla un ítem para el pago de copias de documentos a terceros, por lo cual se comunicó el valor a pagar, de acuerdo al valor establecido por Resolución Exenta N° 1047, de 9 de septiembre de 2002, vigente a la fecha de la solicitud, cuyos valores fueron actualizados mediante Oficio ORD. DADM N° 7, de 15 de febrero de 2008, del Jefe de la División Administrativa del Ministerio de Bienes Nacionales.

e) Que efectuados los cálculos del costo de reproducción de acuerdo a la resolución ya citada y puesto en conocimiento del requirente el valor total, éste no se allanó a su pago y optó por deducir el presente amparo.

f) Acompaña copia de los documentos presentados en el proceso licitatorio por las empresas que se opusieron a la entrega de la información solicitada (solicita a este Consejo disponer su devolución una vez resuelto el presente amparo):

i) Tres cuadernos anillados de documentos presentados por la empresa Inmobiliaria Belén Ltda. en las licitaciones NQ677-22-LP09 y NQ677-30-LP09.

ii) Un cuaderno anillado de documentos presentados por la empresa Hernández y Vejar Ltda. en la licitación NQ677-22-LP09.

6) TRASLADO A TERCEROS: Mediante Oficios N° 328 y N° 329, del 22 de febrero de 2010, se confirió traslado del presente amparo, respectivamente, a la Sociedad Hernández y Vejar Ltda. y la Inmobiliaria Belén Ltda. La primera, requerida de responder dentro del plazo de 10 días hábiles, no evacuó traslado alguno; mientras que la segunda, por su parte, no fue hallada.

Y CONSIDERANDO:

1) Que a pesar de no haber sido hallado uno de los terceros interesados –Inmobiliaria Belén Ltda.– al momento de intentar notificarle, mediante carta certificada, el amparo presentado ante este Consejo, atendido lo resuelto en sus decisiones C416-09, C501-09 y C529-09, todas relativas al carácter público de las propuestas presentadas por los adjudicatarios en un proceso de licitación pública y considerando los criterios adoptados por este Consejo Directivo, en su sesión N° 130, de 5 de marzo de 2010, respecto de la notificación que debe practicarse a los “terceros involucrados” a que se refiere el artículo 25 de la Ley de Transparencia, se ha estimado innecesario proceder nuevamente a notificar a dicho tercero, toda vez que ya se ha decidido en general respecto de la naturaleza pública de la información pedida, sin que, además, aparezca claramente de las oposiciones deducidas la afectación manifiesta y concreta de los derechos de la citada sociedad, según se fundamentará a continuación, salvo en lo referido a la información precisa que se indicará, respecto de la cual se aplicará el principio de divisibilidad en base a lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

2) Que el solicitante ha requerido las propuestas presentada por las empresas partícipes de los procesos licitatorios para la contratación de labores técnicas, jurídicas y administrativas para la regularización de títulos de dominio de inmuebles de distintas provincias de la Región del Bío Bío.

3) Que dicha información ha sido denegada, por una parte, en razón de la oposición de dos de las empresas adjudicatarias de los procesos licitatorios; y, por otra, pues los costos de reproducción de la información a cuya entrega no se presentó oposición no fueron satisfechos por el reclamante.

4) Que, según se argumentó en la decisión C416-09 “Pedro Ramírez contra Consejo Nacional de la Cultura y las Artes”, acordada en la sesión N° 125 de este Consejo, el 3 de febrero de 2010, las ofertas técnicas, económicas y demás antecedentes presentados en el proceso de licitación pública por las empresas proveedoras son documentos indispensables para la evaluación de los participantes y sus propuestas, cuya ponderación y conclusiones es, precisa e inequívocamente, la base sobre la que se dicta el acto administrativo de adjudicación de una licitación pública. Por lo tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra g, del Reglamento de la Ley 20.285, sobre acceso a la información pública, se estima que estos antecedentes constituyen el sustento o complemento directo del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública; y, siendo dicho procedimiento y su resolución adjudicatoria un acto administrativo de naturaleza pública, su complemento directo posee el mismo carácter.

5) Que, no obstante que los documentos solicitados son en principio públicos, requerido el órgano a su entrega consideró que su divulgación podría afectar los derechos de terceros, aplicando lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, fundado en que las propuestas técnicas contienen, entre otros antecedentes: (a) datos personales de los trabajadores -domicilio, teléfono, historial laboral, etc.-; (b) antecedentes legales de la sociedad; (c) información sobre los contratos actualmente en ejecución; (d) copias de contratos celebrados entre la empresa licitante y un tercero (con descripción de sus cláusulas de precio y condiciones de pago); y (e) una metodología de trabajo que es de elaboración intelectual de la propia empresa.

6) Que Inmobiliaria Belén Ltda., al fundar su oposición, señaló que su propuesta contendría información privada que no le gustaría revelar a la competencia –por ejemplo, la remuneración del personal y la propuesta técnica e infraestructura operacional-; y, por su parte, la Sociedad Hernández Vejar Ltda., argumentó que el contenido de su propuesta constituiría una creación y un procedimiento propio.

7) Que del contenido de las oposiciones deducidas por los precitados terceros involucrados se infiere que aquéllas se fundamentan en la posible afectación de sus derechos, en particular, en lo referido a su vida privada y sus derechos económicos y comerciales.

8) Que para determinar la pertinencia de tales oposiciones resulta conveniente identificar el contenido de las propuestas presentadas por los terceros oponentes, a fin de ponderar si su divulgación afectaría o no sus derechos:

a) Conforme a los dispuesto en las bases de licitación, cada oferta deberá incluir los siguientes antecedentes: boleta bancaria de garantía; nómina del personal; currículum vítae; carta de compromiso del personal; certificados del personal técnico; descripción de la infraestructura operacional que utilizará; escritura social y copias de inscripción en el registro de comercio, con certificado de vigencia al día; declaraciones juradas; propuesta técnica; Carta Gantt; y propuesta económica.

b) Que revisados los antecedentes adjuntos por la SEREMI de Bienes Nacionales a este Consejo, se observa que los documentos contenidos en la propuesta de Inmobiliaria Belén Ltda. fueron los siguientes:

i) Carta Gantt: indican las semanas en que se ejecutarán la 51 actividades exigidas por las bases de licitación.

ii) Carta de plazos para la secuencia de las diversas fases del proyecto: expone las tareas a realizar en cada una de las 44 semanas de trabajo.

iii) Propuesta metodológica y desarrollo de actividades.

iv) Nómina de personal: indica el nombre, cargo, profesión, tipo de contrato, número de horas destinadas al proyecto de cada trabajador.

v) Currículum vítae del personal: informa sobre el nombre, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, RUN, domicilio profesional, teléfonos, e-mail, formación académica, experiencia profesional, fotocopia título profesional o certificados para el ejercicio de trabajos de mensura.

vi) Carta de compromiso del personal.

vii) Fotocopia de un contrato de trabajo.

viii) Declaraciones juradas.

ix) Individualización de los recursos a utilizar: domicilio de sus oficinas, soporte computacional, instrumentos de mensura (marca y modelo), instrumentos de dibujo (marca y modelo), certificados de calibración de instrumentos de geomensura, facturas y contratos de compraventa por la compra de instrumentos de geomensura y certificados de inscripción de 3 automóviles.

x) Estructura legal de la empresa: nombre, tipo de sociedad, RUT, datos de la escritura pública de constitución, su inscripción y publicación, representante legal (domicilio, RUN, correo electrónico, fono/fax), certificado de vigencia de la sociedad, escrituras públicas de constitución, modificación y cesión de derechos sociales, extracto del registro de comercio, publicación en el Diario Oficial y fotocopia RUT.

xi) Experiencia en proyectos masivos: individualiza 13 proyectos en los que prestó sus servicios, indicando el nombre del mismo, el número de títulos de dominio involucrados, la provincia en que se realizó el trabajo y el tipo de inmueble. No indica a la parte contratante ni los datos de contacto de ésta.

xii) Listado de remuneración de sus trabajadores. Acompaña la liquidación de uno de ellos.

c) Que de la revisión de los antecedentes adjuntos por la SEREMI de Bienes Nacionales a este Consejo, se observa que los documentos presentados por Sociedad Hernández y Vejar Ltda. en el proceso licitatorio fueron los siguientes:

i) Nómina de personal: indica el nombre, cargo, profesión y número de horas destinadas al proyecto de cada trabajador.

ii) Currículum vítae del personal: informa el nombre, fecha de nacimiento, RUN, estado civil, domicilio particular, teléfonos, e-mail, formación académica, experiencia profesional, fotocopia certificados para el ejercicio de trabajos de mensura, equipamiento de geomensura con el que cuenta uno de los profesionales.

iii) Carta de compromiso del personal.

iv) Infraestructura operacional: indica el domicilio de sus oficinas, individualiza el soporte computacional y los instrumentos de mensura (marca y modelo) a su disposición, acompaña copia de un certificado de calibración, facturas por la compra de instrumentos de geomensura y los certificados de inscripción de 3 automóviles.

v) Estructura legal de la empresa: indica el RUT, domicilio, teléfono, representante legal y RUN del representante legal. Acompaña copia de la escritura pública de constitución de la sociedad, extracto registro de comercio y un certificado de vigencia de la sociedad.

vi) Declaraciones juradas: aceptación de las bases e incompatibilidades.

vii) Contratos vigentes: individualiza 7 proyectos en los que presta sus servicios, indicando el nombre del mismo, número casos involucrados (títulos de dominio o mensura) y etapa en que se encuentran. No indican a la parte contratante ni los datos de contacto de ésta.

9) Que sobre la posible afectación del derecho a la vida privada, en particular, los datos personales de los trabajadores de las empresas oponentes, es menester señalar que las propuestas de los oferentes contienen una descripción de cada uno de los perfiles profesionales de sus funcionarios (currículum vítae) y la nómina de sus remuneraciones, toda vez que dicha información fue considerada al momento de evaluar -conforme a las bases de licitación- la experiencia del equipo profesional de los oferentes y las mejores condiciones de empleo y remuneración de sus trabajadores.

10) Que de la revisión de los currículum vítae adjuntos en las propuestas, a la luz de lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley N° 19.628, sobre vida privada, es dable concluir que éstos contienen datos personales para cuyo tratamiento o comunicación el órgano requeriría de la autorización de su titular. Sin embargo, encontrándose esta información en el marco de un procedimiento administrativo público y sirviendo de documentos fundantes de la resolución del mismo, este Consejo estima que dicha información es pública, toda vez que la individualización del equipo de trabajo del oferente junto a su experiencia laboral, permiten constatar no sólo las competencias y habilidades del equipo propuesto -criterios que sirven para determinar al adjudicatario-, sino también la procedencia incompatibilidades en el equipo de evaluadores, constituyendo el acceso a la información un mecanismo de fiscalización que asegura la imparcialidad del proceso, configurando un interés público en la divulgación de la información que este Consejo de proteger.

11) Sin perjuicio de lo anterior, es menester destacar que en la documentación solicitada se exponen datos personales de los trabajadores que no han sido requeridos por las bases de licitación para la evaluación del órgano y, consecuentemente, su divulgación no tiene por objeto asegurar la imparcialidad del proceso licitatorio, sino que aparecen incorporados meramente como datos de contexto de las propuestas, a saber: el domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, RUT, domicilio profesional, teléfono y correo electrónico. Por lo tanto, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, dichos datos deberán ser tachados.

12) Que, por su parte, respecto de la divulgación de la nómina de remuneraciones de cada uno de los trabajadores de los equipos profesionales de los oferentes, es menester tener presente que conforme al artículo 6º, inciso primero, de la Ley Nº 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, en el caso de la prestación de servicios habituales, que deban proveerse a través de licitaciones o contrataciones periódicas, se otorgará mayor puntaje o calificación a aquellos postulantes que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones; y, por su parte, el artículo 38, inciso sexto, del Reglamento de la precitada Ley Nº 19.886, dispone que “para evaluar este criterio, se podrán considerar como factores de evaluación el estado de pago de las remuneraciones y cotizaciones de los trabajadores, la contratación de discapacitados, el nivel de remuneraciones sobre el sueldo mínimo, la composición y reajuste de las remuneraciones, la extensión y flexibilidad de la jornada de trabajo, la duración de los contratos, la existencia de incentivos, así como otras condiciones que resulten de importancia en consideración a la naturaleza de los servicios contratados”.

13) Que atendido que divulgación de la nómina de remuneraciones constituye el único mecanismo mediante el cual es posible constatar la correcta asignación de puntajes en materia de condiciones de empleo —criterio considerado al momento de evaluar las propuestas de los oferentes—, y en armonía con los razonamientos anteriores, para procurar la mayor realización posible del derecho de acceso a la información pública este Consejo estima que el órgano deberá dar acceso a la información solicitada, tachando el nombre de los trabajadores y divulgando, exclusivamente, la remuneración y el tipo de contrato que éstos mantiene con la empresa oferente.

14) Que sobre la posible afectación a los derechos de los oponentes debido a la divulgación de los antecedentes de las empresas oferentes del proceso de licitación, es preciso tener en consideración que los antecedentes legales de las empresas proveedoras que han sido adjuntos en las propuestas de los terceros involucrados provienen de fuentes accesibles al público, como es el Registro de Comercio y el repertorio notarial, razón por la cual, tratándose de información ya publicitada, no se aprecia un peligro de daño o afectación a los derechos de estos terceros producto de su divulgación.

15) Que, a mayor abundamiento, las bases del proceso de licitación en comento confirman el carácter público de estos antecedentes, al disponer que “[l]a propuesta será publicada en el sistema electrónico de compras públicas del Estado que funciona en el Portal de Internet Mercado Público” y “las postulaciones deberán ser cursadas íntegramente a través de dicho portal, sin perjuicio del ingreso físico de las declaraciones juradas, certificados, antecedentes legales y administrativos en la Oficina de Partes de la Secretaría Regional Ministerial, no obstante, tales documentos podrán también ser ingresados digitalmente en la oferta electrónica efectuada en el sitio MercadoPúblico.cl o encontrarse disponibles a través del sitio Chileproveedores.cl” (párrafo 6).

16) Que sobre la posible afectación de los derechos de los oponentes producto de la divulgación de información relativa a supuestas creaciones intelectuales, metodologías y trabajos intelectuales profesionales y la publicidad de información de relevancia en materia de competencia, es menester reconocer que la Ley de Transparencia establece como causal de secreto o reserva que la divulgación de la información afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico

17) Que entre los derechos cuya afectación da lugar a la reserva de la información se encuentra aquellos consagrados en los artículos 19 N° 25 de la Constitución Política, relativos a la propiedad industrial. Según señala el artículo 1° de la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial, éstos “comprenden las marcas, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y diseños industriales, los esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de origen y otros títulos de protección que la ley pueda establecer”. Asimismo, incorpora en su esfera de protección el “secreto empresarial”, el que debe ser entendido -según dispone su artículo 86- como “todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva”. Constituye una violación de dicho secreto "la adquisición ilegitima del mismo, su divulgación o explotación sin autorización de su titular y la divulgación o explotación de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, a condición de que la violación del secreto haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar a su titular”.

18) Que, tal como se expuso en la decisión Rol C501-09, de 26 de febrero de 2010, conforme a lo informado a este Consejo por el profesor don Domingo Valdés Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. “En efecto, -señala el informante- si un competidor estuviese obligado a difundir toda la información de que dispone respecto de una determinada actividad económica, aquél sería privado del fruto de años de inversión, estudio, dedicación y experiencia. Esta privación, además de constituir un atentado contra la propiedad del competidor, le impediría en la práctica participar en el respectivo mercado relevante y, por tanto, desarrollar una actividad económica lícita”. Así, el legislador habría considerado que “el principio jurídico de la transparencia halla como límite precisamente la información estratégica o constitutiva de reserva o secreto empresarial…” (Informe en Derecho, p. 51-2).

19) Que, citando a la doctrina española, el informante ha indicado a este Consejo que el sistema español ha definido los secretos empresariales como “toda información relativa a cualquier ámbito, parcela o esfera de la actividad empresarial, esto es, en su sentido industrial, comercial o estructural u organizativo, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja comp sólo etitiva” (Informe en Derecho, p. 56). Similar definición encontramos en el precitado artículo 86 de la Ley N° 19.039 y el artículo 39, letra a), inciso tercero, del D.L. 211/1973, el cual preceptúa que “…el Fiscal Nacional Económico podrá disponer de oficio o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales, siempre que (…) contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscalía”.

20) Que el informante indicó que una importante definición de secreto comercial en Estados Unidos de América, adoptada en al menos 35 estados, sostiene que éste constituye “información, incluyendo una formula, modelo, compilación, programa, aparato, método, técnica o proceso que: 1) derive en un valor económico independiente, sea potencial o actual, de la circunstancia de no ser generalmente conocido o fácilmente investigable por medios adecuados, y 2) es el objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto” (Uniform Trade Secrets Act) (Informe en Derecho. pp. 55).

21) Que, a mayor abundamiento, cierta doctrina nacional se ha pronunciado respecto de la necesidad de que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, sosteniendo que al no sujetarse el secreto empresarial a un régimen de registro ante el Departamento de Propiedad Industrial, la carga del resguardo corresponde exclusivamente a su titular. Razón por la cual, en materia contractual, “el empresario o empresa deberá, atendida esta realidad, sujetar a pacto o cláusula expresa de reserva o confidencialidad a los ejecutivos o trabajadores que tengan acceso a dicha información y tipificar la conducta prohibida u obligación de no divulgación de tal información reservada a nivel de contratos individuales de trabajo; y hacerla incluso aplicable una vez que el ejecutivo o trabajador deje de formar parte de la empresa” (Torres Z., Óscar. La Protección del Secreto Empresarial en la Ley de Propiedad Industrial. [en línea]: http://www.torreszagal.cl/descargas/articulo_proteccion_secreto_empresarial.pdf).

22) Que el artículo 39 de los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (conocidos por sus siglas en inglés TRIPs o en español ADPIC), señala que “las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información: a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y, c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla”.

23) Que, conforme a la legislación y doctrina expuesta, tal como se sostuvo en la precitada decisión Rol C501-09, este Consejo estima que los siguientes criterios permiten determinar si la divulgación de determinada información empresarial supone una afectación a los derechos comerciales y económicos de una persona:

a) Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.

b) Que su mantenimiento en reserva proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva.

c) Que su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.

d) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto.

24) Que en conformidad con los precitados criterios es preciso revisar aquellos documentos cuya divulgación, según han sostenido los terceros, puede afectar sus derechos económicos o comerciales, a saber: los contratos que el proveedor mantiene actualmente en ejecución y la metodología de trabajo acompañada por éstos.

25) Que de la revisión de la información sobre infraestructura operacional y contratos vigentes acompañada por ambos terceros, a la luz de los precitados criterios, este Consejo concluye:

a) Que dicha información contiene el mínimo esencial para que sea determinada la experiencia del oferente y su capacidad técnica en la materia licitada, materia que constituye uno de los criterios de evaluación para la adjudicación de la licitación en comento. Razón por la cual, su publicidad es fundamental para asegurar la imparcialidad del proceso de licitación, lo que supone un interés público comprometido en la divulgación de la información.

b) Que la información acompañada no revela la cartera de clientes del tercero, toda vez que en ella no se adjuntan antecedentes de las personas naturales o jurídicas contratantes ni su información de contacto sino que se informa, exclusivamente, de los proyectos en ejecución y sus características.

c) Que la información relativa a los soportes estructurales de las empresas en materia de mensura no versa sobre productos cuya existencia o lugar de adquisición sea de conocimiento exclusivo del proveedor, toda vez que varios de éstos han sido adquiridos en el mismo lugar por las dos empresas oponentes, acreditando que la información relativa a ellos es fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza esta información.

26) Que respecto de la divulgación del informe sobre plazos y secuencias involucradas en el proceso de regularización de los predios, adjunto por Inmobiliaria Belén Ltda., de su revisión se observa que en ella se expresa un mecanismo de ordenación de las 51 labores requeridas por las bases de licitación y las 32 actividades comprendidas en las mismas, en el que se ha desagregado y sistematizado aquellas sub-etapas no comprendidas en las bases, conforme a una ejecución semanal. Sin embargo, dicho proceso de ordenación constituye un procedimiento de trabajo que se considera fácilmente identificable para personas introducidas en los círculos en que normalmente se desarrollan estas competencias, máxime atendido su desarrollo previo en las bases de licitación.

27) Que entre los antecedentes remitidos a este Consejo por la SEREMI de Bienes Nacionales no consta que la Sociedad Hernández Vejar Ltda. haya presentado una propuesta metodológica cuya divulgación sea objeto del estudio de este Consejo.

28) Que la propuesta metodológica de Inmobiliaria Belén Ltda. contiene la siguiente información:

a) Las principales etapas del proceso de trabajo, asignando las tareas y responsabilidades internas respectivas;

b) Expone las instancias de coordinación entre la empresa adjudicataria, el servicio mandante y terceras personas;

c) Método de mensura a utilizar y la forma en que será presentados sus resultados;

d) Describe el proceso de recopilación de roles de avalúo y la solicitud de asignación de los mismos a los bienes raíces sujetos a regulación;

e) Indica los programas utilizados para el desarrollo de los dibujos requeridos en las bases de licitación;

f) Expone los trámites que deberá realizar la empresa ante la SEREMI de Bienes Nacionales; aquéllos necesarios para la publicación, inscripción y archivo de los casos; y aquéllos que serán desarrollados ante la referida SEREMI como contraparte de la licitación.

29) Que la precitada información constituye un procedimiento para abordar las tareas de regularización de la propiedad raíz, el cual ha sido elaborado por la empresa como reflejo de las etapas y requisitos legales y administrativos para el desarrollo de estas tareas, razón por la cual ésta podría ser replicado fácilmente por otras entidades especializadas en el mismo mercado.

30) Que la metodología propuesta por los oferentes no consta como uno de los elementos a evaluar en el proceso licitatorio, lo que permite presumir el menor valor de esta materia en el mercado, al momento de diferenciar entre competidores. Sobre el particular, el criterio de evaluación “capacidad operacional” sólo pondera “la adecuada relación entre la infraestructura operativa y el equipo de trabajo adscrito al trabajo a efectuar y el número de casos a realizar, de manera de asegurar su correcta ejecución”, evaluando “si la capacidad del equipo de trabajo ofertado se encuentra ya de algún modo disminuida en razón de otros contratos en actual ejecución por la empresa con el Ministerio de Bienes Nacionales”.

31) Que, conforme a lo anterior, la propuesta metodológica en comento no constituye un secreto empresarial cuya divulgación afecte los derechos económicos y comerciales del tercero.

32) Que respecto de los costos de reproducción de la información a cuya divulgación no se presentó oposición, el órgano comunicó al solicitante que el valor a pagar correspondía a $90 por fotocopia, conforme a lo establecido por la Resolución Exenta N° 1047, de 9 de septiembre de 2002, vigente a la fecha de la solicitud, pero cuyos valores fueron actualizados mediante Oficio Ord. DADM N° 7, de 15 de febrero de 2008, del Jefe de la División Administrativa del Ministerio de Bienes Nacionales.

33) Que el Decreto Exento N° 572, de 7 de agosto de 2009, del Ministerio de Bienes Nacionales, que fija los costos directo de reproducción conforme a la Ley de Transparencia, publicado en extracto en el Diario Oficial en su edición del 22 de agosto de 2009, determina que por una fotocopia en blanco y negro de una hoja carta u oficio, se cobrará la suma de 10 pesos.

34) Que según ha resuelto este Consejo en su decisión A125-09, el valor que se exija pagar por costos directos de reproducción deberá tener relación con el que se cobre por el mismo servicio a los órganos o servicios de la Administración del Estado y que, en principio, es el establecido en el convenio marco respectivo, por lo que este último será considerado el valor de referencia para estos efectos.

35) Que en la Región Metropolitana el valor de referencia de los costos directos de reproducción corresponde al valor del servicio que se cobra a través del Convenio Marco (Código CM N°05/2008) denominado Servicios de Impresión y Reproducción, N° Licitación 2239-5-LP08, adjudicado al proveedor GRAFHIKA COPY CENTER Ltda., cuyo valor por fotocopia en blanco y negro de una hoja carta u oficio, será de 14 pesos más IVA.

36) Que habiendo determinado el Ministerio de Bienes Nacionales costos directos de reproducción inferiores a aquellos costos vigentes al tiempo de la solicitud de información y a aquel valor de referencia determinado por este Consejo, en virtud del principio de gratuidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11, literal k), del Ley de Transparencia, y aplicando un criterio de realidad, primará dicho precio por ser inferior al de referencia.

37) Que, en suma, atendiendo al carácter público de los proceso licitatorios y al interés público comprometido en la imparcialidad de éstos y su control por la ciudadanía, se estima que las argumentaciones de los terceros oponentes no permiten contrariar la presunción de publicidad que pesa sobre la información en poder de los órgano de la Administración del Estado, toda vez que no es posible apreciar que la información contenida en su oferta suponga antecedentes, datos o procedimientos cuya divulgación afecte sus derecho personales.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por la Sociedad Neira y Asociados Ltda. en contra de la Secretaría Regional Ministerial de la Región del Bío Bío.

II. Requerir al Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío:

a) Hacer entrega al reclamante de las propuestas presentadas por Sociedad Hernández Vejar Ltda. e Inmobiliaria Belén Ltda., a excepción de aquella descrita en la consideración 11 de esta decisión, respecto de la cual deberá aplicarse el principio de divisibilidad.

b) Aplicar como costos directos de reproducción aquel valor determinado por el Decreto Exento N° 572, de 7 de agosto de 2009, del Ministerio de Bienes Nacionales.

c) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión al Sr. Roberto Neira Cáceres, representante de Sociedad Neira y Asociados Ltda., al Sr. SEREMI de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío, al Sr. Luis Hernández Vejar, representante de Sociedad Hernández y Vejar Ltda., y a la Srta. Geovanna Monsalves, representante de Inmobiliaria Belén Ltda., para efectos de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley de Transparencia, según corresponda.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.