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Constanza Souza Vega con MUNICIPALIDAD DE PEÑALOLÉN Rol: A211-09

Consejo para la Transparencia, 11/09/2009

Se solicita amparo en contra de la Corporación Municipal de Peñalolén para el Desarrollo Social, por la no entrega de la copia de un listado de los nombres y domicilios de las personas a quienes se les ha diagnosticado la gripe AH1N1 durante un tiempo determinado, en el Centro de Salud Carol Úrzua. El Consejo rechaza la solicitud señalando que el listado con los nombres y domicilios, se enmarca dentro de lo que la Ley de Protección de Datos Personales define como datos sensibles, toda vez que se refieren a estados de salud físico de las personas por lo que, se aplica la causal de secreto o reserva establecida en la Ley Nº 19.628 y a las cuales se remite el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Salud
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:



Consejeros:

  • Juan Pablo Olmedo Bustos (Unánime), Presidente
  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime)
  • Raúl Urrutia Ávila (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO Nº A211-09

Entidad pública: I. Municipalidad de Peñalolén / Corporación Municipal de Peñalolén para el Desarrollo Social (CORMUP)

Requirente: Constanza Souza Vega

Ingreso Consejo: 31.07.2009

En sesión ordinaria N° 84 de su Consejo Directivo, celebrada el 11 de septiembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol A211-09 ingresado ante este Consejo el 31 de julio de 2009.

VISTOS:

El artículo 8° de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el artículo 436 del Código de Justicia Militar; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia y la Ley 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal.

TENIENDO PRESENTE:

1) Solicitud de Acceso: Que el 28 de junio de 2009, doña Constanza Souza Vega, solicitó al Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén, a través de formulario de solicitud de acceso a la información, acceso y copia a un listado o cualquier otro registro o documento que dé cuenta de los nombres y domicilios de las personas a quienes se les ha diagnosticado gripe AH1N1 en la semana del 8 al 14 de junio de 2009, en el Centro de Salud Carol Urzúa. Solicita que se le notifique por correo electrónico.

2) Respuesta: Que la Directora de Salud de la Corporación Municipal de Peñalolén, doña Estrella Arancibia, respondió dentro de plazo, mediante correo electrónico de 10 de julio de 2009, que: “No es posible responder a su petición, ya que la información que pide, se encuentra tipificada en la Ley 20.285, artículo 7. “causales de secreto reserva”.”

3) Amparo: Que, en virtud de ello y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, doña Constanza Souza Vega dedujo amparo a su derecho de acceso a la información ante este Consejo el 31 de julio, en contra de la I. Municipalidad de Peñalolén, a través de una presentación escrita, fundamentado, en síntesis, en lo siguiente:

a. Vulneración del derecho de acceso a la información pública:

El órgano requerido ha denegado la información que se le ha solicitado, contraviniendo la obligación que le corresponde en conformidad a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley N° 20.285, en virtud del cual, en caso de negativa a entregar la información, ésta deberá formularse por escrito y deberá ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven la decisión.

Que según lo establecido en la Decisión del Amparo A39-09 de este mismo Consejo, de 19 de junio de 2009, cuando se invoca una circunstancia que extinguiría la obligación de entregar la información corresponde que sea probada por quien la alega. / Y agrega en su considerando 9): "Que, por lo demás, la disponibilidad pública de la información solicitada permite a los ciudadanos ejercer un control social sobre los actos de la Administración Pública".”

Por lo anterior, y en atención a los principios que ha establecido la Ley 20.285, para guiar la actuación de la Administración del Estado y asegurar la transparencia de la función pública y el derecho de acceso a la información pública; se desprende el derecho que tiene toda persona para acceder a la información que obra en poder de la Administración del Estado, y por tanto el derecho que me asiste para acceder a lo solicitado, de modo tal, que la autoridad requerida debió haber accedido a mi solicitud.

La Constitución Política de la República, ha consagrado el Principio Fundamental de Publicidad y transparencia del ejercicio de las funciones públicas en su artículo 8, estableciendo como excepción la reserva o secreto. De este modo si se ha establecido que el derecho a acceder a la información que es pública en virtud de la Constitución y la ley es la regla general, toda decisión de la Administración que implique una excepción a esta regla, ha de ser motivada, entregándose al solicitante las razones que justifican la medida adoptada por aquella. De este modo, la I. Municipalidad de Peñalolén ha vulnerado mi Derecho Fundamental de acceder a la información pública, pues se me denegó el acceso a la información solicitada de manera arbitraria, sin señalarme la causal invocada, ni los fundamentos que la autorizaban a adoptar tal decisión.

b. Infracción a la causal de secreto o reserva:

El servicio requerido, esto es la Municipalidad de Peñalolén, ha infringido la Ley N° 20.285 al no indicar junto a su negativa a entregar la información, la causal legal que la faculta para hacerlo, remitiéndose por el contrario, al artículo 7 de la Ley N° 20.285 para denegar la información requerida, artículo que no contempla las causales de secreto o reserva que en cuya respuesta se señalan. Aún en el supuesto que la Municipalidad requerida, se hubiese querido referir al artículo 7 del Reglamento de la Ley N° 20.285 citando de forma equívoca a la ley, señala el artículo de forma genérica, sin indicar cuál de las causales que contiene el artículo en comento es la que sirve de fundamento a su decisión de no entregar la información. Es por lo anterior, que se estima que la respuesta entregada por la I. Municipalidad de Peñalolén carece de toda justificación, encontrándonos de este modo ante la completa ausencia de una causal legal en virtud de la cual se ha denegado la información.

Como se ha señalado en el número anterior, el carácter fundamental del derecho que asiste a los ciudadanos para acceder a la información pública, conlleva el deber por parte de la Administración, de fundamentar los casos en que aquella se declare secreta o reservada.

c. Sanción:

Que en atención a lo señalado precedentemente y a la denegación infundada de la información requerida, es que se solicita a este Honorable Consejo que aplique la sanción que de conformidad al artículo 45 de la Ley N° 20.285 corresponda. Solicito a este Honorable Consejo tener por interpuesto Amparo de Acceso a Información Pública, en contra de la L Municipalidad de Peñalolén, admitirlo a tramitación y en definitiva ordenar a la autoridad requerida que se entregue la información solicitada, junto con la orden de entregar una respuesta fundada, en el evento de existir una causal de secreto o reserva para denegar el acceso a la información, y se sancione al Alcalde de la Municipalidad de Peñalolén, don Claudio Orrego Larraín en conformidad al artículo 45 de la ley, y se le condene en costas.

4) Traslado: Que el Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 433, de 20 de agosto de 2009, del Director General del Consejo para la Transparencia, al Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén, quien evacuó dicho traslado dentro de plazo legal mediante Ordinario N° 1.400/16, de 31 de agosto de 2009, recibido ante este Consejo el 01 de septiembre en curso, formulando los siguientes descargos u observaciones:

a. Dado el tenor de la consulta formulada, la Municipalidad de Peñalolén no es el órgano competente para ocuparse de la solicitud de información y a mayor abundamiento, no posee los documentos solicitados. En efecto, el Consultorio de Salud Carol Urzúa depende de la Corporación Municipal de Peñalolén para el Desarrollo Social y no de la Municipalidad de Peñalolén, tiene personalidad jurídica propia y constituye una entidad independiente de la Municipalidad de Peñalolén.

b. Conforme a lo anterior, aplicando lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 20.285, la solicitud de información fue derivada a la autoridad competente, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente. Tal derivación fue informada al peticionario por medios electrónicos, según la reclamante lo solicitó, toda vez que el sistema de "OIRS digital" permite al solicitante ir tomando conocimiento inmediato de la Unidad o entidad a la que se derivó su consulta y el estado en que se encuentra.

c. Según se ha expuesto entonces, esta autoridad dio estricto cumplimiento a la Ley 20.285, al acoger a tramitación la solicitud, aún siendo incompetente para darle respuesta, derivándola a la autoridad competente e informando de ello a la solicitante por el medio que esta requirió en su petición.

d. En cuanto a la respuesta que evacuó la Corporación antes aludida, si bien no es materia de competencia de esta autoridad, es importante señalar que el artículo 20 de la Ley 20.285 determina el ámbito de aplicación de la misma, sin incluir a las Corporaciones Municipales, por lo que aplicando la normativa vigente, a dicha entidad no se le aplican las disposiciones de esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, esta Municipalidad, en su interés por consagrar el principio de transparencia como uno de los ejes de esta Administración, formuló una consulta al Consejo para la Transparencia, mediante Oficio N° 1300/42 de fecha 19/06/2009, a fin de que esa entidad se pronunciara respecto de la factibilidad de aplicar la Ley 20.285 a las Corporaciones Municipales. No obstante, hasta la fecha tal consulta no ha tenido respuesta, por lo que en la práctica, actualmente la aplicación de la Ley 20.285 no se extiende a las Corporaciones Municipales.

e. Insistiendo en que la respuesta a la solicitud de la reclamante no es de competencia de esta Municipalidad, cabe señalar que la Corporación Municipal de Peñalolén para el Desarrollo Social contestó a la reclamante, aún cuando la Ley 20.285 no se le aplica, señalando que la información solicitada, no podía entregarse por comprometer datos personales. En efecto, la información solicitada incluía nombres y domicilios de personas afectadas por la gripe AH1 N1. Obviamente, tal información afecta los derechos de las personas involucradas, su derecho a la salud y corresponde a la esfera de su vida privada. En consecuencia, si bien la Corporación antes mencionada puede haber incurrido en un error formal al dar respuesta (aludir a la ley y no al Reglamento de la misma y no especificar el número de la causal legal invocada), aplicó la ley en forma adecuada al resguardar el derecho a la vida privada de las personas afectadas por esta enfermedad. Distinto hubiera sido el caso que, por ejemplo para efectos estadísticos, se requiriera el número de afectados, su sexo, edad, etc. Claramente el nombre y el domicilio de las personas afectadas no agregan ningún valor al principio de la transparencia y sí afecta los derechos de las mismas.

f. Si bien es cierto la Ley 20.285 no exige fundamentar interés para formular una solicitud, debemos entender que su dictación tuvo por objeto garantizar la transparencia y probidad en el actuar de los órganos públicos y no fomentar la presentación de solicitudes que no aportan en nada a la garantía de estos principios y que se formulan para realizar “experimentos” de aplicación de la ley y distraen tanto a los órganos requeridos como al Consejo para la Transparencia, de las labores a que deben abocarse en cumplimiento de sus deberes.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el primer asunto a resolver en este caso es la pretendida improcedencia de este amparo y de la solicitud de acceso a la información que lo origina pues, según la I. Municipalidad de Peñalolén, la solicitud se presentó ante el Alcalde de la Municipalidad quién la derivó a dicha Corporación, específicamente a su Dirección de Salud, mientras el amparo, por su parte, también se interpuso en contra de dicho Alcalde y no en contra de la Corporación Municipal.

2) Que, sin embargo, la solicitud se dirigió al Alcalde “en su calidad de máxima autoridad de la Municipalidad y del Centro de Salud Carol Urzúa”, y el Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén, conforme exige el art. 12 del D.F.L. Nº 1-3.063, de 1979, es Presidenta de CORMUP y de su Directorio, lo que reconoce también el art. 15 de los Estatutos asignándole expresamente la representación judicial y extrajudicial de la Corporación, lo que luego reitera el art. 23 b). Por ello debe tenerse por válidamente emplazada a la CORMUP, especialmente considerando el principio de facilitación establecido en el artículo 11 f) de la Ley de Transparencia, de manera que lo que aquí se decida le resultará vinculante”.

3) Que, en segundo lugar, cabe determinar si es efectivo que, como plantea la I. Municipalidad de Peñalolén, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública no sería aplicable a las Corporaciones Municipales.

4) Que a este respecto cabe señalar que la integración de formas privadas al ámbito estatal constituye una respuesta ante la ineficiencia en algunos ámbitos de las estructuras organizativas y de las regulaciones restrictivas de su forma de actuación, con la que persigue una actuación más eficiente de la Administración en beneficio de los ciudadanos. En ese entendido el Estado ha creado entidades con formas organizativas privadas para desarrollar típicas funciones administrativas, como sociedades en cualquiera de sus tipos y corporaciones o fundaciones de Derecho Privado, como las corporaciones municipales.

5) Que la creación de estas entidades tiene un evidente carácter instrumental, pues se constituyen cuando los fines específicos que se pretenden conseguir o la necesaria participación de los ciudadanos en la gestión de una función pública hacen necesario o conveniente contar con formas de gestión y niveles de eficacia y flexibilidad que no resultan posibles de alcanzar dentro del marco de la Administración tradicional. Por cierto, un requisito básico para proceder a la creación y existencia de tales entes es que respondan a necesidades efectivas derivadas de las exigencias propias de las funciones encomendadas a los organismos que concurren a su creación y que sean elementos coadyuvantes de la consecución del bien común (finalidad encomendada al Estado en el art. 1º de la Constitución). En consecuencia, al optar por la creación de estas entidades no se está procurando eludir la aplicación íntegra del Derecho Público sino que brindar un mejor servicio de los ciudadanos, razón por la cual no puede sostenerse que los entes así creados queden por completo fuera del ámbito del Derecho Público, como si su creación hubiese respondido al libre despliegue de la iniciativa de los particulares: no se trata de grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y a los cuales la Constitución les garantiza la autonomía necesaria para cumplir sus propios fines específicos (art. 1º, inc. 3º de la Constitución); se trata de instrumentos de las organizaciones públicas, vale decir, fenómenos estatales que deben analizarse y regularse como tales.

6) Que la naturaleza instrumental que se asigna a este tipo de entidades no pretende alterar todo el régimen jurídico privado que las rige, sino sólo delimitar conceptualmente cuándo una persona jurídica de Derecho Privado constituida por la Administración Pública debería ser tratada en, al menos algunos aspectos, como una entidad pública, cuestión que debiera ocurrir cuando el Estado tenga una participación y posición dominante en las mismas, pues en estos casos la naturaleza pública de la entidad debe predominar por sobre su forma privada, exigiendo su sujeción a determinados principios propios del Derecho Público y cuyo cumplimiento obligado les viene exigido por la relación de instrumentalidad que motivó su existencia.

7) Que a juicio de este Consejo, la participación y/o posición dominante de la Administración Pública sobre una entidad de Derecho Privado, con la consecuente relación de instrumentalidad, viene dada por tres elementos básicos que suelen concurrir copulativamente:

a. La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación);

b. La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y

c. La naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el cumplimiento de funciones administrativas (función pública administrativa).

8) Que las únicas diferencias que existen entre una entidad de Derecho Privado respecto de la que concurren los tres elementos mencionados y un órgano o servicio público son su forma de constitución, su aparataje jurídico (forma externa) y la titularidad de potestades público-administrativas (que sólo cabe a éstos últimos). En lo demás tenemos que:

a. La creación fue decidida por órganos públicos, ejerciendo potestades legalmente asignadas, tal como ocurre con la definición de unidades administrativas internas dentro de un servicio público;

b. Los órganos decisorios internos son integrados por autoridades, funcionarios o personas que éstos designan, tal como ocurre actualmente con numerosos programas presupuestarios que lleva a cabo la Administración y, en el fondo, de modo análogo a cómo se estructura la propia Administración; y

c. La función realizada también debe finalizarse al bien común.

9) Que, desde el punto de vista subjetivo, el sector público incluye a los órganos que responden a los criterios de organización tradicional (administración central, servicios públicos centralizados y descentralizados, organismos autónomos, etc.) y también a los entes de Derecho Privado unidos con los primeros mediante una relación de instrumentalidad pues constituyen, de igual forma, una manifestación de la técnica organizativa de carácter público. Vale decir, el concepto genérico de función pública es independiente del sometimiento a un régimen jurídico público o privado de conformación y funcionamiento del órgano respectivo.

10) Que la doctrina ha criticado que, invocando la búsqueda de mayores niveles de eficacia y flexibilidad, la Administración acuda a formas organizativas de Derecho Privado que terminan por transformarse, muchas veces, en una vía para eludir los controles jurídicos y presupuestarios de su actividad y, en general, toda forma control, incluido el control social. Y es que, por muy loable que sea el objetivo que se tuvo a la vista para optar por la aplicación del Derecho Privado, no es aceptable que este proceso de “privatización” lleve a la merma de las garantías de los propios administrados pues ello puede ser causa de mayores ineficiencias. En el presente reclamo, parece claro que el cumplimiento de las normas sobre transparencia posibilitará la participación ciudadana y el control social de la actividad administrativa de la CORMUP, estimulando el correcto uso de los fondos públicos y la observancia del principio de probidad. Por consiguiente, el sometimiento al Derecho Privado no puede equipararse a una huida de todo el Derecho Público y de todo control, ya que ello implicaría el desconocimiento de la finalidad que se tuvo a la vista con la creación de estos órganos: coadyuvar en la función que se encomienda a otros órganos de la Administración o, lo que es lo mismo, en el cumplimiento de la función administrativa.

11) Que son los propios órganos o servicios públicos integrantes de la Administración los que han decidido la creación de estos entes y, como reconoce la propia Constitución en su art. 1º, la actuación de éstos es por esencia finalista y debe propender al bien común, sin ser posible que concurran a su conformación con un propósito distinto. Es decir, si la creación de dichos entes de naturaleza privada no tiene por finalidad promover al bien común, la actuación de los órganos públicos que los constituyeron carece de fundamento y adolecería del vicio de nulidad, por no someter su acción a las normas establecidas en la Constitución.

12) Que no puede aceptarse que un organismo de la Administración cree y participe en entidades que persiguen intereses privados. Tal conclusión es diametralmente contraria al principio de probidad, una de las bases de nuestra institucionalidad establecida en el art. 8° de la Constitución, que supone dar preeminencia al interés general sobre el particular, como ha declarado la propia Contraloría mucho antes que este principio fuera recogido por nuestro derecho positivo. La finalidad de la entidad es, en consecuencia, un reducto de Derecho Público indisponible para la creación de estas entidades, supuesto que concurran los tres elementos que ya mencionamos (decisión pública de creación, integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control y función pública). Lo anterior debe predicarse de las normas básicas y principios rectores del Derecho Administrativo como, por ejemplo, el principio de probidad y, muy en especial, aquéllos que no contravengan los criterios de eficacia y flexibilidad que justificaron la aplicación de la forma organizatoria privada.

13) Que dentro de estas normas y principios básicos se encuentran los relativos a la transparencia de la función pública y al control público de la actividad administrativa, particularmente porque han sido establecidos como medios de control social del actuar administrativo que operan ex post. Esto puede predicarse en relación a los órganos públicos propiamente tales o en relación a los entes privados encargados del cumplimiento de la función administrativa bajo la relación de instrumentalidad ya descrita. Por ello este Consejo, a propósito de un reclamo presentado por un ciudadano, en virtud del art. 8° de la Ley de Transparencia, por incumplimiento de las exigencias de la transparencia activa, (Decisión Reclamo N°R4-09), señaló que: “... la exigencia de transparencia y los mecanismos que la hacen posible mal pueden afectar la autonomía; antes bien, constituyen una garantía de accountability o rendición de cuentas a favor de la ciudadanía, respetuosa del autogobierno de la institución. Esto último, pues sólo actúan ex post, básicamente a petición de los propios ciudadanos y mediante el juicio de la opinión pública”. Con ello se ha querido reafirmar que el control social derivado de los instrumentos que establece la Ley de Transparencia no interviene ni invade el actuar del órgano, sino facilita el juicio público posterior mediante la obtención de información que posibilite una efectiva rendición de cuentas.

14) Que de arribarse a la conclusión contraria, es decir, que la Ley de Transparencia no es aplicable a este tipo de entidades que reconocen los tres elementos básicos ya indicados, querría decir que los órganos de la Administración del Estado podrían constituir personas jurídicas de Derecho Privado con la excusa o pretensión de lograr mayor eficacia y flexibilidad evadiendo la aplicación de las normas y principios básicos del Derecho Administrativo, el cual garantiza el correcto ejercicio de la función pública y los derechos de los ciudadanos ante la Administración.

15) Que el mismo criterio esgrimió la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de la Corporación Nacional Forestal en el caso “Claude con CONAF” (Rol N°5.226-2001, de 11 de diciembre de 2001). En el fallo la Corte estableció la obligación de entregar la información requerida sosteniendo que, en caso contrario “... se vulnera el legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública tratándose de asuntos que tienen como fundamento el interés de la comunidad” (el destacado es nuestro). Con ello, la Corte no hizo sino entender que esta Corporación —pese a su forma privada— era un agente del Estado a cargo de la gestión de intereses de naturaleza pública, haciendo caso omiso de su forma organizativa privada.

16) Que, por lo mismo, el proyecto de instrucción para clarificar el cumplimiento de los deberes de transparencia activa que aprobó por unanimidad el Consejo Directivo de esta Corporación para su sometimiento a consulta pública, actuando en ejercicio de su facultad de dictar instrucciones generales para el correcto cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información (art. 33 d) de la Ley de Transparencia), señala en su punto 2 h) que dentro de los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa que están obligados a cumplir con estos deberes se encuentran “Las corporaciones y fundaciones de derecho privado que presten servicios públicos o realicen actividades de interés público, en la medida que más del cincuenta por ciento de su órgano directivo sea designado por autoridades o funcionarios públicos o esté integrado por éstos”.

17) Que, en conclusión, para los efectos de la Ley de Transparencia debe entenderse que entre los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa están incluidas dichas entidades de Derecho Privado, como la Corporación Municipal de Peñalolén para el Desarrollo Social y, por lo tanto, quedan comprendidas dentro de los organismos a que se aplica la Ley conforme al art. 2°, inc. 1°, de la misma Ley, que señala que sus disposiciones serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Por ello, este Consejo estima que la Corporación Municipal de Peñalolén para el Desarrollo Social se encuentra sujeta, en todos sus aspectos, a la Ley de Transparencia, por tratarse de una entidad creada para el cumplimiento de la función administrativa que cumple con los tres requisitos copulativos indicados en el considerando 9º, por lo que en este punto se acogerá el reclamo interpuesto. En efecto:

a. Su creación fue dispuesta por la Municipalidad de Peñalolén, conforme lo previsto en el art. 12 del D.F.L. Nº 1-3.063, de 1979, del Ministerio del Interior, sin intervención de particulares;

b. Sus órganos de decisión, administración y control están integrados por autoridades o funcionarios públicos o por personas nombradas por éstos. En efecto, los Estatutos de la citada Corporación, disponibles en el sitio web de la denunciada, establecen en su art. 15 que “La Corporación será administrada por un Directorio compuesto por cuatro miembros cuyos cargos serán concejiles, además del presidente, que será el respectivo Alcalde, quien ejercerá sus funciones por sí mismo o por intermedio de la persona que él estime conveniente”, siguiendo las exigencias del ya citado art. 12 del D.F.L. Nº 1-3.063, de 1979. Dos de los Directores, conforme los Estatutos, son elegidos por el Alcalde, con lo que la mayoría del Directorio es controlada por éste sin perjuicio de las amplias facultades de gestión que le reconoce el mismo texto al Presidente (especialmente en su artículo 23); y

c. La naturaleza de las funciones que desempeñan es administrativa, pues administra los servicios de educación, salud y atención de menores que le traspasó en administración la I. Municipalidad de Peñalolén.

18) Que una vez establecida la aplicación de la Ley de Transparencia a la Corporación Municipal reclamada, cabe pronunciarse respecto al fondo del amparo al derecho de acceso a la información. Al efecto la reclamante solicitó acceso y copia a un listado o cualquier otro registro o documento que dé cuenta de los nombres y domicilios de las personas a quienes se les ha diagnosticado gripe AH1N1 en la semana del 8 al 14 de junio de 2009, en el Centro de Salud Carol Urzúa.

19) Que dicho requerimiento fue denegado en relación a lo dispuesto en el artículo 7° del Reglamento de la Ley de Transparencia –si bien, por un error, hacen mención al artículo 7° de la Ley de Transparencia- por estimar que la publicidad, comunicación o conocimiento de tal información afecta el derecho de las personas, en particular su derecho a la salud y a la vida privada.

20) Que en relación con esto cabe señalar que la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública contempla como excepción al principio de publicidad de la información pública que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado y los servicios públicos, aquella información cuya publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, salud, la esfera de su vida privada o derecho de carácter comercial o económico (artículo 21 N° 2).

21) Que el Reglamento de la Ley de Transparencia, por su parte, respecto de dicha causal, señala en numeral 2° del artículo 7° que “Se entenderá por tales aquéllos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés.”

22) Que este Consejo Directivo ha señalado de manera reiterada en sus decisiones, que cuando se invoca una causal de secreto o reserva al derecho fundamental, corresponde al Servicio que la invoca demostrar cómo la publicidad de la información requerida, en este caso, afecta los derechos de las personas. No obstante, en el caso que nos ocupa no se puede considerar acreditada dicha afectación toda vez que en la primera respuesta sólo se limitan a señalar el número el artículo que se aplica y al momento de evacuar al traslado simplemente señalan que “Obviamente, tal información afecta los derechos de las personas involucradas, su derecho a la salud y corresponde a la esfera de su vida privada”, mas no fundamentan tal aseveración y la forma en que se afectarían tales derechos.

23) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, una de las funciones que la Ley de Transparencia atribuye al Consejo para la Transparencia, en el artículo 33 letra m), es la de velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado, normativa que dice relación con la protección del derecho fundamental consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.

24) Que la Ley Nº 19.628 define en el artículo 2° a los datos personales como aquéllos relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables (letra f), y como datos sensibles (letra g), a los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

25) Que este Consejo Directivo estima que la información requerida, esto es, un listado con los nombres y domicilios de las personas diagnosticadas con AH1N1, se enmarca dentro de lo que la Ley de Protección de Datos Personales define como datos sensibles, toda vez que se refieren a estados de salud físico de las personas.

26) Que el artículo 10° de dicho cuerpo legal prohíbe el tratamiento de los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o se trate de datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares, excepciones que no concurren en la solicitud de acceso a información que nos ocupa.

27) Que por lo señalado precedentemente este Consejo Directivo estima que nos encontramos frente a una causal de secreto o reserva establecida en la Ley Nº 19.628 y a las cuales se remite el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por lo que no cabe acoger el reclamo y requerir a la Corporación reclamada que dé acceso a la información requerida.

28) Que, por otra parte, cabe recordar a la Corporación Municipal de Peñalolén para el Desarrollo Social que el artículo 16 de la Ley de Transparencia establece que las denegaciones de información pública deben ser fundadas, esto es especificando la causal legal invocada y las razones que en su caso motivan tal decisión. El Consejo advierte que la falta de tal fundamentación puede configurar la infracción de denegación infundada de acceso a la información que debe sancionarse de acuerdo con lo dispuesto por los artículo 45 y siguientes de la Ley de Transparencia. Asimismo, cabe reiterar que conforme el principio de no discriminación consagrado en el artículo 11 letra g) de dicha normativa no cabe tener en cuenta el interés o motivo de la solicitud, toda vez que si la información es pública debe ser entregada a todas las personas en igualdad de condiciones, de manera que no puede fundarse una negativa en el interés o motivo que origina la solicitud.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

1) Rechazar el reclamo de doña Constanza Souza Vega en contra del Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén en tanto Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de dicha comuna, por cuanto se han solicitado datos sensibles que no pueden entregarse en virtud de lo prescrito por la Ley 19.628 en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.

2) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a doña Constanza Souza Vega y al Alcalde de la I. Municipalidad de Peñalolén.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.