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Claudio Rojas Pincheira con MUNICIPALIDAD DE COLLIPULLI Rol: C4010-17

Consejo para la Transparencia, 26/07/2018

Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Collipulli, fundado en la respuesta negativa a una solicitud de información referente a las licitaciones controladas por la Dirección de Obras. El Consejo acoge parcialmente el amparo. Se rechaza respecto de lo solicitado en las letras h) e i), por tratarse del ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo 19 N°14 de la Constitución Política de la República y no al Derecho de Acceso a información pública. Se tiene por complementada la información entregada en las letras a) y d), aunque de manera extemporánea. Se acoge respecto a lo solicitado en las letras b), c), e), f) y j), toda vez que no se logró acreditar la causal de reserva invocada. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Disidente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Disidente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4010-17

Entidad pública: Municipalidad de Collipulli.

Requirente: Claudio Rojas Pincheira.

Ingreso Consejo: 14.11.2017

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo, interpuesto en contra de la Municipalidad de Collipulli:

Se rechaza respecto de lo solicitado en las letras h) e i), por tratarse del ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo 19 N°14 de la Constitución Política de la República y no al Derecho de Acceso a información pública. Se tiene por complementada la información entregada en las letras a) y d), aunque de manera extemporánea.

Se ordena la entrega de información solicitada en las letras b), c), e), f) y j), respecto del número de licitaciones multadas, con el nombre de la empresa adjudicada y los respectivos montos, de los últimos 5 años, al mes de agosto 2017, distribuidas por año y mes, indicando responsable a cargo de su control, coordinación o responsable, incluyendo nombre del Director de Obras; el destino de los fondos capturados por las multas por desglose de cada multa, respecto de las mismas licitaciones; copia de los documentos que respalden la ejecución íntegra de los montos en las licitaciones; copia de los documentos que respaldan la aplicación de la multa en las mismas licitaciones, incluyendo copia de la resolución y sus fundamentos; y, copia de las evaluaciones de gestión o calificación funcionaria de los directores de obras de los años 2010 a 2017, adjuntando sus pautas de evaluación o documentos que respalden calificación y reclamos recibidos.

Se representa al municipio no mantener a disposición permanente del público, en su sitio electrónico, en la sección de "Actos y resoluciones con efectos sobre terceros", las resoluciones sancionatorias referidas a las multas por incumplimiento de contratos emanados de procesos licitatorios, debiendo adoptarse las medidas necesarias en orden a subsanar dicha situación.

Asimismo, por mayoría dirimente del Presidente del Consejo Directivo, se dispone la entrega de los antecedentes requeridos en la letra g), ordenándose la entrega de los correos electrónicos requeridos, intercambiados con una empresa adjudicataria de una licitación, toda vez que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto. Este acuerdo se adoptó con el voto disidente de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los mails solicitados, las causales de secreto o reserva de afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano y de los derechos de las personas, debiéndose, en consecuencia, haber rechazado el amparo, respecto de este literal.

En sesión ordinaria N° 913 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de julio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4010-17.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Subsecretaría Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Subsecretaría Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de octubre de 2017, don Claudio Rojas Pincheira solicitó a la Municipalidad de Collipulli, en adelante e indistintamente, la Municipalidad o el municipio, respecto de las licitaciones controladas por la Dirección de Obras, la siguiente información:

a) "Número de licitaciones (nombre empresa adjudicada, montos) últimos 5 años (al mes de agosto 2017) distribuidas por año y mes. Indicar responsable a cargo de su control, coordinación o responsable (incluir nombre del Director de Obras).

b) Número de licitaciones multadas (nombre empresa adjudicada, montos) últimos 5 años (al mes de agosto 2017) distribuidas por año y mes. Indicar responsable a cargo de su control, coordinación o responsable (incluir nombre del Director de Obras);

c) Destino de los fondos capturados por las multas por desglose de cada multa (nombre empresa adjudicada, montos) últimos 5 años (al mes de agosto 2017) distribuidas por año y mes. Indicar responsable a cargo de su control, coordinación o responsable (incluir nombre del Director de Obras);

d) Origen o fuentes de financiamiento de los fondos licitados que fueron retenidos por multas a empresas (nombre empresa adjudicada, montos) últimos 5 años (al mes de agosto 2017) distribuidas por año y mes. Indicar responsable a cargo de su control, coordinación o responsable (incluir nombre del Director de Obras);

e) Documentos que respaldan la ejecución íntegra de los montos en la licitación (nombre empresa adjudicada, montos) últimos 5 años (al mes de agosto 2017) distribuidas por año y mes. Indicar responsable a cargo de su control, coordinación o responsable (incluir nombre del Director de Obras);

f) Documentos que respaldan la aplicación de la multa en la licitación (nombre empresa adjudicada, montos) últimos 5 años (al mes de agosto 2017) distribuidas por año y mes. Incluir resolución y sus fundamentos. Indicar responsable a cargo de su control, coordinación o responsable (incluir nombre del Director de Obras);

g) Copia de todos los correos en que aparece la empresa Lógica Verde SpA mencionada, independiente del destinatario y que fueran recibidos o emitidos por personal municipal (incluye contrata y honorarios) desde enero hasta la fecha de recepción de esta solicitud;

h) Indicar tasa de respuesta de correos electrónicos dirigido al director de obras últimos 5 años. Indicar responsable de dirección de obras.

i) Indicar motivos de no respuesta últimos 5 años. Indicar responsable de dirección de obras.

j) Indicar si existe evaluación de gestión o calificación funcionaria de los directores de obras de los últimos 10 años, adjuntar sus pautas de evaluación o documentos que respalden calificación y reclamos recibidos".

2) RESPUESTA: El 31 de octubre de 2017, mediante Ord. N° 3501, la Municipalidad de Collipulli otorgó respuesta a la solicitud de información, señalando que la información pedida en la letra a) se encuentra disponible en la plataforma de mercado público, indicando el link a dicha página, la cual contendría más detalle que la requerida, dando respuesta con ello, además, a lo pedido en las letras a), b), e) y f), en los términos dispuestos en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, agregando que "la obligación implica la puesta a disposición de la información, no su tabulación u organización en los términos requeridos, ya que ello escapa del objeto de la ley y además resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 21.1.C, ya que el trabajo de tabulación, organización y confección de la información requerida, en los formatos requeridos, distraería indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales".

Acto seguido, respecto de lo solicitado en las letras g), h) e i), denegó su entrega fundado en lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, y haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en el voto concurrente de la decisión C2763-15.

Finalmente, a lo pedido en la letra j), denegó su entrega señalando que "todos ellos son documentos, antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución (art. 21.1.b de la ley de marras), la cual consistiría en la evaluación, que existe, pero no es materia de la solicitud, ya que solo se solicitan sus antecedentes", adjuntando una planilla con los proyectos de la DOM con multas, de los años 2015 a 2017.

3) AMPARO: El 14 de noviembre de 2017, don Claudio Rojas Pincheira dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. Asimismo, respecto a lo pedido en el literal a), agrega que "la respuesta entregada no responde ninguna de las preguntas realizadas (...) la información entregada es incompleta (...) la información presentada es parcial de los últimos 3 años. Se solicitaron 5 últimos años. Que la información de los correos electrónicos de la empresa solicitados (que además represento) no pueden enviarlos debido a que pueden contener opiniones de los funcionarios. En otras la negación de la información no tiene fundamento claro a título de este ciudadano".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E4598, de fecha 29 de noviembre de 2017, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Collipulli, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones, señalando que: indique si parte de la información entregada satisface el requerimiento formulado, se refiera a las causales constitucionales o legales de reserva, señale cómo la entrega de información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, se refiera al volumen de la información denegada, exponga en qué medida parte de la información serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura, indique si respecto de los correos electrónicos aplicó lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y en caso afirmativo, indique si los terceros manifestaron su oposición, que proporcione los datos de contacto de dichos terceros, que indique si la respuesta cumple las exigencias del artículo 15 de la Ley de Transparencia, y señale si concurre alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación.

Mediante Oficio N° 3996, de fecha 15 de diciembre de 2017, el órgano presentó sus observaciones, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta al solicitante, agregó, en síntesis, que la empresa Lógica Verda SpA, representada por el propio reclamante, se adjudicó la licitación pública denominada "Tenencia responsable de mascotas" para esterilización de caninos y felinos, y que "la adjudicataria incumplió en la entrega de los productos, tal es así, que este Municipio fue requerido por el Gobierno Regional para hacer el cierre del proyecto, en caso contrario debía hacer devolución de los recursos (...) dicho incumplimiento por parte del actor de amparo dio origen a un retraso administrativo en el cierre de los proyectos, no solo de la comuna de Collipulli, sino que de la región. Que, a consecuencia de los incumplimientos contractuales en que incurrió la SpA adjudicada, se procedió a aplicarle una multa, de conformidad a lo establecido en el punto 6.6 de las bases de licitación. Que dicha multa -entendemos por su legitimidad- no ha sido impugnada, en sede judicial ni administrativa por la empresa Lógica Verde SpA".

Acto seguido, respecto de lo pedido en las letras b), c) y d), reitera lo expuesto en su respuesta, en el sentido de que la información solicitada estaría permanentemente a disposición del público, en la página web de mercado público, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, agregando que "en dicha plataforma electrónica se contiene toda la información relativa a los procesos concursales que ha levantado el municipio y los que actualmente se encuentran en proceso. En relación a la unidad responsable de su control, coordinación o responsable, en el mismo pliego de condiciones de la respectiva licitación se señala cuál es la unidad o dirección Municipal encargada del proceso de contratación, generalmente bajo el epígrafe ‘mandante y unidad técnica’ u otra expresión análoga", indicando que la información de los últimos 5 años no la tiene sistematizada por mes y año, y que hacerlo, implicaría la distracción indebida de sus funcionarios.

Con relación al número de licitaciones multadas, reitera lo anterior, informando que "en ella se contiene la información referente a si en la respectiva licitación se cursó multa al adjudicatario, entre otros requerimientos (...) en el mismo pliego de condiciones de la respectiva licitación se señala cuál es la unidad o dirección Municipal encargada del proceso de aplicación de multas, generalmente bajo el epígrafe ‘multas’ u otra expresión análoga", señalando que tampoco tiene estos datos sistematizados, y hacerlo, generaría distracción de sus funcionarios.

Respecto al destino de los recursos obtenidos por multas, indica que "dicha información se contiene, asimismo, en el pliego de condiciones de los respectivos procesos concursales (...) siendo la usanza que sean de beneficio municipal, a menos que los recursos sean transferidos en virtud de un convenio (...) el responsable de su control, lo es, regularmente, la unidad técnica o mandante, cuestión casuística que dependerá de la unidad o departamento municipal que solicita o requiere la contratación del bien o servicio", reiterando que no tiene los datos sistematizados y la consecuente distracción.

En lo relativo al origen o fuentes de financiamiento de los fondos licitados, el órgano señala que "dicha información se encuentra disponible en el respectivo pliego de condiciones de la licitación (...) si su financiamiento es interno, es decir, con recursos municipales, o bien, si lo es con recursos externos, esto es, proveniente de alguna fuente externa, sea pública o privada", reiterando lo expuesto en los casos anteriores, sobre responsable, sistematización y distracción, sin perjuicio de lo cual, indica que "el Municipio contaba con información digitalizada de las multas que había cursado desde el año 2015, razón por la cual, le proporcionó al requirente la información que fue de fácil tabulación, ello no obstante asumir que jurídicamente se encuentra amparado por la causal establecida en el literal c), del artículo 21 de la ley en comento".

Con relación a la alegación de distracción indebida, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia, la Municipalidad informa que "anualmente efectúa unos 100 procesos licitatorios concursales, ello sólo considerando las licitaciones públicas y privadas, por lo que -a priori- se requeriría información de más de 500 licitaciones que deben ser revisadas, tabuladas y sistematizadas, ello sin considerar los tratos directos. Ahora, si bien es efectivo que la plataforma web de contratación pública genera de forma automática una planilla ‘excel’ con todas las licitaciones que efectúa el municipio, empero, no es menos cierto que la tabla ‘excel’ que se importa desde la plataforma no proporciona la información solicitada por el requirente (...)", especificando que generará afectación al debido funcionamiento del órgano, al tener que destinar a un funcionario para elaborar la información en la forma solicitada, debiendo revisar más de 500 licitaciones, realizadas por el municipio en los últimos 5 años, señalando la cantidad de funcionarios en cada unidad o departamento municipal, y la carga laboral habitual de cada una de ellas en sus labores habituales.

Respecto de lo consultado en el literal j), explica que "esta Corporación no presenta óbice en acceder a proporcionar la información respecto a la calificación de los Directores de Obras, empero, haciendo alcance que sólo se cuenta con las calificaciones desde el año 2010 a la fecha, toda vez que, a raíz del terremoto acaecido en dicha anualidad, hecho de público conocimiento, las calificaciones pretéritas del directivo que se solicita resultaron destruidas en una oficina afectada por el terremoto", teniendo disponible los últimos 7 años.

Con relación a la información sobre correos electrónicos, el municipio informó que no dio aplicación al procedimiento de notificación, en los términos dispuestos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, "toda vez que dichos correos se encuentran dentro del ámbito de protección del artículo 19 N°4 y 5 de la Constitución Política, así, incluso, si se tratase de casillas institucionales, dichas comunicaciones tienen un carácter privado", reiterando lo expuesto en su respuesta al solicitante, y entregando los datos de contacto de los titulares de las comunicaciones denegadas.

Finalmente, señala el órgano que resulta sencillo acceder a toda la información sobre las licitaciones municipales, en la plataforma de mercado público, indicando paso a paso cómo acceder a ella, reiterando todas las alegaciones precedentemente indicadas, y acompañando documentación sobre el proyecto de atención veterinaria, planilla excel importada del portal mercado público con el detalle de las licitaciones del municipio y listado de programas que ejecuta la Dirección de Desarrollo Comunitario.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° E4842 a E4844, todos de fecha 26 de diciembre de 2017, confirió traslado y notificó a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.

Posteriormente, con fecha 9 de enero de 2018, don José Colihuil Binimelis manifestó su oposición a la entrega de la información relativa a los correos electrónicos solicitados en la letra g), haciendo mención a lo resuelto por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C1956-16, C1626-16 y C2219-13 y por el Tribunal Constitucional, en causa rol 389 de octubre de 2003, denegando la entrega de la información solicitada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 y 21 N°1 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, por cuanto "la solicitud de los correos electrónicos, en particular, es de carácter genérico, no se hace mención a la materia ni destinatarios, en un período de tiempo bastante extenso".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Municipalidad de Collipulli, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a una serie de antecedentes relativos a las licitaciones públicas efectuadas por la Dirección de Obras de la Municipalidad, multas efectuadas, destino de las multas, fuentes de financiamiento, correos electrónicos y evaluaciones de los directores de obras. Al respecto, en su respuesta, el órgano señaló que la página web se encontraría publicada en la plataforma de mercado público, reservó la información sobre correos electrónicos y denegó la entrega de la información sobre evaluaciones fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia.

2) Que, en tal sentido, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.

3) Que, respecto de lo requerido en las letras a) y d), esto es, número de licitaciones con el nombre de la empresa adjudicada y los montos, de los últimos 5 años, al mes de agosto 2017, distribuidas por año y mes, indicando responsable a cargo de su control, coordinación o responsable, incluyendo nombre del Director de Obras; y origen o fuentes de financiamiento de los fondos licitados que fueron retenidos por multas a empresas en igual período, el órgano informó que dichos antecedentes se encontraban publicados en la página web del portal Mercado Público. Sin perjuicio de lo anterior, sólo con ocasión de sus descargos, el municipio indicó la forma específica de acceder a la información publicada en dicha plataforma, señalando los pasos a seguir para tener acceso a las licitaciones efectuadas por el órgano, en el período requerido. En tal sentido, este Consejo pudo acceder a las licitaciones públicas efectuadas por el órgano en el período consultado. En consecuencia, habiéndose complementado la documentación requerida sólo con ocasión de sus descargos, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, pero teniendo por entregada la información solicitada aunque de manera extemporánea.

4) Que, con relación a lo solicitado en las letras b), c), e) y f), esto es, número de licitaciones multadas con el nombre de la empresa adjudicada y los montos, de los últimos 5 años, al mes de agosto 2017, distribuidas por año y mes, indicando responsable a cargo de su control, coordinación o responsable, incluyendo nombre del Director de Obras; destino de los fondos capturados por las multas por desglose de cada multa, respecto de las mismas licitaciones; copia de documentos que respalden la ejecución íntegra de los montos en las licitaciones; y copia de los documentos que respaldan la aplicación de la multa en las mismas licitaciones, incluyendo copia de la resolución y sus fundamentos, el órgano igualmente informó que dichos antecedentes se encontraban publicados en el mismo portal de Mercado Público, entregando además, una planilla con los proyectos inspeccionados por la DOM con multa, entre los años 2015 y 2017. Al respecto, cabe tener presente que este Consejo revisó dicha plataforma, ingresando los datos de algunas de las licitaciones informadas en la planilla, no obstante no se pudo encontrar registro alguno relativo a las multas aplicadas a los adjudicatarios de los correspondientes procesos licitatorios.

5) Que, en tal sentido, el artículo 79 ter del Reglamento de la ley N° 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, dispone que "En caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas (...)", y luego, el inciso 3° de dicha norma, determina que "La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren, y publicarse oportunamente en el Sistema de Información", lo que no ha ocurrido, en la especie.

6) Que, asimismo, según lo expuesto, el órgano entregó una planilla con la información solicitada respecto de los años 2015 a 2017, faltando solamente aquella referida a los años 2013 y 2014. En tal sentido, según lo informado por el municipio, vale tener en consideración que durante los años 2015 a 2017, fueron 15 las empresas multadas, por lo que no resulta plausible sostener que la misma información respecto de los 2 años faltantes, pueda generar distracción indebida de los funcionarios municipales, en los términos dispuestos en el artículo 21 N°1, letra c), de la Ley de Transparencia.

7) Que, en consecuencia, este Consejo procederá acoger el presente amparo, respecto de estos literales, ordenando la entrega de la documentación solicitada, y la información de los años faltantes, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, tales como número de cédula de identidad, domicilios particulares, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos, correos electrónicos particulares, entre otros, según lo disponen los artículos 2°, letra f), 4° y 7°, de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, y en aplicación del principio de divisibilidad, reconocido por el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.

8) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, esta Corporación observa que la información referida a las multas cursadas y los motivos de dichas multas, en lo relativo a los incumplimientos de contratos emanados de procesos licitatorios, debe estar contenida en el respectivo decreto o resolución sancionatoria que dicta el órgano al efecto, por lo que, tratándose de actos y resoluciones con efectos sobre terceros, de conformidad a lo prescrito en el artículo 7, letra g), de la Ley de Transparencia, artículo 51, letra g), del Reglamento de la misma ley, y numeral 1.7 de la Instrucción General N° 11, de este Consejo, el municipio debe mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio electrónico, dicha información. Sobre la materia, se hace presente que, con fecha 12 de junio de 2018 este Consejo revisó de oficio el banner de Transparencia Activa de la Municipalidad de Collipulli, sección "Actos y resoluciones con efectos sobre terceros", constatando que el órgano no publica las resoluciones sancionatorias mencionadas, cuestión que será representada en lo resolutivo del presente acuerdo, debiendo adoptarse las medidas necesarias en orden a subsanar dicha infracción, publicando la referida información.

9) Que, respecto de lo pedido en el literal g), esto es, copia de todos los correos en que aparece la empresa Lógica Verde SpA, independiente del destinatario, y que fueran recibidos o emitidos por personal municipal, incluyendo contrata y honorarios, desde enero hasta la fecha la solicitud, el órgano denegó su entrega fundado en lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia.

10) Que, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

11) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

12) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

13) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

14) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.

15) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por la reclamante, que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en el presente caso, el órgano reclamado no ha aportado antecedente alguno que acredite, con cierto grado de especificidad, que la publicidad, comunicación o conocimiento de los correos electrónicos objeto del amparo, afecte el debido cumplimiento de sus funciones o los derechos de las personas, en los términos del artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, máxime si se considera que la solicitud se refiere a correos electrónicos intercambiados con una empresa adjudicataria de una licitación. Por otra parte, en cuanto a la eventual afectación de los derechos de los terceros interesados, en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, a juicio de este Consejo, en la especie, esta tampoco se produce, en virtud de lo señalado precedentemente.

16) Que, en razón de lo anterior, habiéndose desestimado las alegaciones del municipio, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de los correos electrónicos objeto del requerimiento, debiendo el órgano tarjar, previamente, todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.

17) Que, con relación a lo solicitado en las letras h) e i), esto es, indicar tasa de respuesta de correos electrónicos dirigido al director de obras últimos 5 años, y que indique los motivos de no respuesta a dichos correos, en igual período, indicando el respectivo responsable de la Dirección de Obras, el órgano, igualmente, denegó su entrega fundado en lo dispuesto en el artículo 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República, en relación con la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia. Al respecto, cabe tener presente que dicha petición no constituye una solicitud de información pública, en los términos dispuestos en la Ley de Transparencia, sino que, efectivamente, más bien corresponde al ejercicio del Derecho de Petición establecido en el artículo 19 N°14 de la Carta Fundamental, motivo por el cual el presente amparo, respecto de estos puntos, no podrá prosperar. En efecto, del tenor literal de lo solicitado por el reclamante, es posible concluir que lo pedido es la emisión de un informe, un estudio o un pronunciamiento por parte de la Municipalidad, con relación a la cantidad de correos electrónicos contestados o respondidos por el funcionario que indica, en relación con los correos electrónicos no contestados, junto con los motivos por los cuales dichas comunicaciones no fueron respondidas, lo que escapa al ámbito de competencia de este Consejo.

18) Que, en consecuencia, tratándose del ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo 19 N°14 de la Constitución Política de la República, y no del Derecho de Acceso a información pública, en los términos dispuestos en la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto de esta parte.

19) Que, respecto de lo requerido en la letra j), esto es, indicar si existe evaluación de gestión o calificación funcionaria de los directores de obras de los últimos 10 años, adjuntando las pautas de evaluación o documentos que respalden dichas calificaciones y reclamos recibidos, el órgano, sólo con ocasión de sus descargos, accedió a la entrega de la documentación solicitada, señalando que sólo obran en su poder, los antecedentes relativos a los últimos 7 años, desde el 2010 en adelante, por cuanto la información de los años anteriores resultaron destruidas en una oficina afectada por el terremoto, por lo tanto, sería información inexistente.

20) Que, en consecuencia, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, respecto de la cual accedió a su entrega, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, respecto de este literal, ordenando la entrega de la documentación existente, relacionada con las evaluaciones correspondientes a los años 2010 a 2017.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA LA MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA LA MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Claudio Rojas Pincheira en contra de la Municipalidad de Collipulli, rechazándolo respecto de lo solicitado en las letras h) e i), por tratarse del ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo 19 N°14 de la Constitución Política de la República y no al Derecho de Acceso a información pública; y teniendo por complementada la información entregada en las letras a) y d) de manera extemporánea, sólo con ocasión de los descargos, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Collipulli lo siguiente:

a) Entregar al reclamante información respecto del número de licitaciones multadas, con el nombre de la empresa adjudicada y los respectivos montos, de los últimos 5 años, al mes de agosto 2017, distribuidas por año y mes, indicando responsable a cargo de su control, coordinación o responsable, incluyendo nombre del Director de Obras; el destino de los fondos capturados por las multas por desglose de cada multa, respecto de las mismas licitaciones; copia de los documentos que respalden la ejecución íntegra de los montos en las licitaciones; copia de los documentos que respaldan la aplicación de la multa en las mismas licitaciones, incluyendo copia de la resolución y sus fundamentos; y, copia de las evaluaciones de gestión o calificación funcionaria de los directores de obras de los años 2010 a 2017, adjuntando sus pautas de evaluación o documentos que respalden calificación y reclamos recibidos.

b) Entregar al reclamante copia de todos los correos electrónicos en que aparece la empresa Lógica Verde SpA mencionada, independiente del destinatario y que fueran recibidos o emitidos por personal municipal, incluyendo funcionarios a contrata y a honorarios, desde enero hasta la fecha de recepción de la solicitud, debiendo el órgano tarjar, previamente, todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.

c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

d) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Collipulli la infracción al artículo 7°, letra g), de la Ley de Transparencia, artículo 51, letra g), del Reglamento de la misma ley, y numeral 1.7 de la Instrucción General N° 11, de este Consejo, por cuanto el Servicio no mantiene a disposición permanente del público, en su sitio electrónico, en la sección de "Actos y resoluciones con efectos sobre terceros", las resoluciones sancionatorias referidas a multas por incumplimiento de contratos emanados de procesos licitatorios, debiendo adoptarse las medidas necesarias en orden a subsanar la infracción constatada, publicando, efectivamente, dicha información.

IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Claudio Rojas Pincheira, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Collipulli, y a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado en los considerandos 10) a 16) del presente acuerdo, estimando que el amparo debe ser rechazado, respecto de lo pedido en la letra g) del número 1) de la parte expositiva, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados cabe señalar que estos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).

11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

12) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

13) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

14) Que, a mayor abundamiento, estos disidentes estiman que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia.

15) Que, por lo anterior, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazar el presente amparo, respecto de lo solicitado en la letra g).

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.