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Javier Morales con ESTADO MAYOR CONJUNTO Rol: C3854-18

Consejo para la Transparencia, 15/11/2018

Se acoge parcialmente el amparo en contra del Estado Mayor Conjunto, respecto de la entrega de las actas N° 17, 18 y 19 del Consejo de Seguridad Nacional. Lo anterior, dando aplicación al principio de divisibilidad (sólo respecto de las actas N° 17, 18 y 19), conforme con el cual se rechaza el amparo y se resguarda la información cuya entrega afecta el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales y la seguridad de la Nación, particularmente en lo relativo a la defensa nacional, y se acoge el amparo, dando publicidad a las actas en aquella parte que no afecte dichos bienes jurídicos. Respecto del acta N° 16 se ordena su entrega en forma íntegra, toda vez que con ocasión de la decisión de amparo Rol C2803-15, resolvió que en la especie no se producía una afectación de la seguridad de la Nación ni el interés nacional. Asimismo, se ordena la entrega íntegra del acta N° 20, al no configurarse causales de reserva al respecto.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:


Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3854-18

Entidad pública: Estado Mayor Conjunto

Requirente: Javier Morales

Ingreso Consejo: 21.08.2018

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo en contra del Estado Mayor Conjunto, respecto de la entrega de las actas N° 17, 18 y 19 del Consejo de Seguridad Nacional.

Lo anterior, dando aplicación al principio de divisibilidad (sólo respecto de las actas N° 17, 18 y 19), conforme con el cual se rechaza el amparo y se resguarda la información cuya entrega afecta el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales y la seguridad de la Nación, particularmente en lo relativo a la defensa nacional, y se acoge el amparo, dando publicidad a las actas en aquella parte que no afecte dichos bienes jurídicos.

Respecto del acta N° 16 se ordena su entrega en forma íntegra, toda vez que con ocasión de la decisión de amparo Rol C2803-15, resolvió que en la especie no se producía una afectación de la seguridad de la Nación ni el interés nacional. Asimismo, se ordena la entrega íntegra del acta N° 20, al no configurarse causales de reserva al respecto.

En sesión ordinaria N° 942 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de noviembre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3854-18.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 4 de agosto de 2018, don Javier Morales solicitó al Estado Mayor Conjunto "las actas del COSENA N° 16, 17, 18, 19 y 20".

2) RESPUESTA: Mediante Carta. EMCO.OTIP (P) N° 6803/2180/81, de 20 de agosto de 2018 el órgano indica que el COSENA corresponde a un órgano constitucional, asesor del Presidente de la República en las materias vinculadas a seguridad nacional y a las demás funciones que le otorga la Constitución, y no es parte de los órganos que integran la administración del Estado, en conformidad al criterio jurisprudencial contenidos en las decisiones de amparos Roles C2766-14, A217-09 y C502-15, por lo que estima improcedente la solicitud de acceso a la información formulada. Además, el EMCO carece de atribuciones constitucionales y legales para referirse a la publicidad de dicha información.

Si bien el órgano reconoce la primacía del principio de publicidad y transparencia, señala que éste será aplicable en la medida que no afecte de manera concreta, específica y directa la seguridad de la Nación.

Hace presente que el contenido de la petición ha sido requerido en otras solicitudes de acceso, siendo denegado respecto de estas actas por el Consejo, y que la Exma. Corte Suprema se ha pronunciado en las sentencias dictadas el 20 de marzo de 2018, recaídas en Recursos de Queja Roles números 34.129-2017, 34.132-2017, las cuales sostienen el carácter reservado de las actas del COSENA.

3) AMPARO: El 21 de agosto de 2018, don Javier Morales dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto, mediante Oficio N° E6987, de 13 de septiembre de 2018. Mediante EMCO. OTIP. (P) N° 10400/2512/9/CPLT, de 27 de septiembre de 2018, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:

a) El COSENA no es un órgano de la Administración del Estado:

Es un Órgano Constitucional, asesor del Presidente de la República en las materias vinculadas a la Seguridad Nacional y a las demás funciones que la Carta Fundamental le encomienda. La única autoridad con potestad para convocarlo es el Presidente de la República.

El Consejo otorga su asesoría en aspectos relacionados con la seguridad nacional y también ejerce la facultad señalada en el inciso tercero del artículo 109, en cuanto a la calificación de guerra exterior o peligro de ésta, con el objeto que el Banco Central pueda otorgar financiamiento al Estado o a instituciones que no forman parte del sector financiero y por último, se le ha dado la potestad normativa de dictar su propio reglamento.

Por tanto, no se cumple el requisito que establece la Ley de Transparencia, en su artículo 1, N° 5 y artículo 10°, en cuanto a que el derecho de acceso a la información pública de los órganos de la Administración del Estado que dichas normas regulan, puede esgrimirse sólo en contra de las entidades que integran esa administración, lo cual no ocurre en este caso, conforme al tenor de lo previsto en el art. 1° de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.

b) Naturaleza de la acción de acceso a la información pública y su improcedencia respecto del COSENA:

No procede ejercer el derecho de acceso a la información pública, regulado en los artículos 1° numeral 5° y artículos 2° y 10 de la Ley de Transparencia, respecto de entidades que no revisten la calidad de órganos de la Administración del Estado (según lo prescrito en el artículo 1° de la citada Ley, en relación con el artículo 1° inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado), como es el caso del COSENA.

Se estima que la solicitud recae sobre información de un órgano constitucional que no se encuentra sujeto a las acciones de acceso. Se citan las decisiones amparos roles A217-09, C2766-14 y C502-15, en el que el Consejo ha seguido el criterio de no hacer aplicable la Ley de Transparencia a entidades que carecen del carácter de órgano de la Administración del Estado.

c) Incompetencia del Consejo para la Transparencia para pronunciarse sobre la materia:

Los órganos del Estado, actúan en el marco competencial que les asigna la Constitución o la Ley, por lo que no pueden extender sus atribuciones a otras áreas que se encuentren fuera de sus potestades y atribuciones, todo ello de conformidad a los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

La Constitución otorga al COSENA la facultad de resolver sobre el secreto, reserva o publicidad de sus actas, según corresponda. Antes de la reforma constitucional de 2005, el constituyente, en lo referente a la facultad de este órgano de hacer presente su opinión sobre hechos actos o materias que puedan comprometer la seguridad nacional contenida en la letra b) del artículo 96, establecía en el inciso segundo del citado artículo: "Los acuerdos y opiniones a que se refiere la letra b) serán públicos o reservados, según lo determine para cada caso particular el Consejo". Posterior a la modificación constitucional de 2005, el actual texto constitucional en su artículo 107 inciso tercero prescribe: "Las actas del Consejo serán públicas, a menos que la mayoría de sus miembros determinen lo contrario".

Siempre la Constitución Política de la República, en texto anterior y actual, ha conferido exclusivamente al COSENA, la facultad de resolver sobre la reserva o secreto, con la única diferencia de que a partir del año 2005 se debe declarar expresamente por mayoría de sus miembros. Por lo anterior, esta Corporación carece de competencia para pronunciarse sobre la materia.

d) Ausencia de facultades del órgano reclamado para decidir la publicidad y entrega de la información:

El EMCO es el órgano de trabajo y asesoría permanente del Ministerio de Defensa Nacional, en materias que tengan relación con la preparación y empleo conjunto de las Fuerzas Armadas. La Ley N° 20.424 no le ha asignado competencia para pronunciarse sobre la materia objeto de amparo.

Antes de la reforma constitucional de 2005, el inciso segundo del artículo 95 del texto constitucional, establecía que el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional (EMDN), actuaba como Secretario del COSENA. Posteriormente, la función de Secretario fue expresamente derogada por la enmienda constitucional efectuada mediante la Ley N° 20.050, de lo cual se desprende que ha sido decisión del poder constituyente derivado, no conferirle ese rol al actual Jefe del EMCO.

La categoría de sucesor legal del Estado Mayor de la Defensa Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 36 inciso 3° de la Ley N° 20.424, permite explicar el hecho que las actas del COSENA, en poder del antiguo e inexistente Estado Mayor de la Defensa Nacional (EMDN), se encuentren físicamente en el actual EMCO.

Como los preceptos constitucionales introducidos en la enmienda constitucional indicada (20.050), suprimieran y no consideraran hoy el rol de Secretario del COSENA, para el Jefe del EMCO es el fundamento de que actualmente carece de tal calidad y reafirma que sólo tiene bajo custodia las actas del Consejo, pero lo que en ningún caso lo habilita para determinar el carácter público, reservado o secreto de las mismas.

A su turno, desde la perspectiva legal, el artículo 2° del D.F.L. 1/19.653 (2001), del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, expresa que los órganos de ésta, someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Por lo anterior, el EMCO carece de potestades constitucionales y legales para pronunciarse sobre la publicidad o reserva de las actas del COSENA, por cuanto la preceptiva constitucional, ha sido y es, que el COSENA pueda decidir si sus actas serán reservadas.

e) Errónea interpretación del CPLT, en relación al artículo 5° de la Ley de Transparencia, basado en la historia de la Ley de Transparencia, específicamente en lo referido al inciso segundo del citado artículo 5°, atendido el debate parlamentario (que reproduce) respecto de la afirmación de que la información "es pública", planteándose una indicación sustitutiva para reemplazar la voz "es" por "se presume", la que finalmente se rechazó.

Colige que el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, que respecto de la información que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, pero cuyo origen proviene de otro órgano del Estado, no tiene por ley el carácter de ser público per se, sino que es una presunción simplemente legal que debe analizarse a la luz de las excepciones que la misma norma reconoce. Por lo anterior, esta Corporación no puede realizar una interpretación extensiva de la citada norma, cuestión que se aparta totalmente de la historia del referido precepto legal, toda vez que estima que las actas serían públicas, por el mero hecho de encontrarse materialmente en poder del EMCO.

f) Deber general de los Órganos de la Administración del Estado para resguardar la Seguridad de la Nación:

El deber del Estado de resguardar la seguridad nacional se encuentra establecido en el artículo 1°, inciso final de la Carta Fundamental, considerándose además que el artículo 6, inciso 2° del citado texto establece que dicha obligación debe ser cumplida tanto por los titulares o integrantes de dichos órganos como por toda persona, institución o grupo.

La afectación de la seguridad nacional se produce cuando se divulgan antecedentes vinculados a las capacidades estratégicas del Estado, que contempla, entre otros aspectos, los planes de empleo de las fuerzas armadas, los estándares en que éstas operan, las especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra, razón por la cual el legislador ha previsto que serán secretos o reservados, conforme lo expresa el artículo 34, inciso 2° de la Ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa.

g) Conforme el artículo 61 letra h) del Estatuto Administrativo, se consagra como una obligación de cada funcionario público, el deber de guardar secreto en los asuntos que revisten el carácter de reservados en virtud de la ley, como sería el caso concreto referido a las señaladas actas del COSENA.

h) Situación de las actas del COSENA en relación a la determinación de su publicidad o reserva, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de la República de 1980 hasta la entrada en vigencia de la ley de reforma constitucional N° 20.050:

Se encontraba vigente la disposición del artículo 96 incisos penúltimo y último, en que se establecía que los acuerdos y opiniones del COSENA serán públicos o reservados, según lo determine dicho consejo en cada caso particular, y que además un reglamento dictado por el citado ente público establecerá las demás disposiciones concernientes a su organización y funcionamiento. En ese contexto, el COSENA aprobó su "Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional", que en su artículo 6° prescribía: "Las consultas que el Presidente de la República formule al Consejo, así como los debates e informes que ellas generen, tendrán el carácter de reservados, a menos que el Presidente de la República proponga lo contrario y así lo acuerde en cada caso el Consejo. Los acuerdos que se adopten por el Consejo u opiniones que se emitan por este serán públicos o reservados. La eventual difusión se efectuará en los términos que determine para cada caso el consejo".

De las normas transcritas se desprende que conforme a la normativa constitucional de la época hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 20.050, tanto las consultas del Presidente de la República, como los debates e informes que ellas generen son reservados, y sus acuerdos u opiniones sólo se difundirán en los términos que en cada caso determine el referido Consejo. Por lo expuesto, hasta la entrada en vigencia de la Ley 20.050, la normativa determinó que el COSENA establecería si era necesario difundir algún acuerdo u opinión, y que incluso la forma de difusión sería fijada por el mismo organismo consultor. Es decir, tanto los Presidentes de la República en ejercicio como los integrantes del Consejo, hicieron consultas, emitieron opiniones y llegaron a acuerdos, todo ello con el amparo constitucional vigente a esa época, y esas decisiones no pueden ser modificadas a posteriori.

En esta hipótesis se encuentran todas las actas materia de amparo, y por ello se estima que no pueden ser divulgadas, ya que el COSENA no autorizó su divulgación, sin perjuicio de los comunicados de prensa que en algunos casos fueron entregados a los medios de comunicación de la época.

i) Respecto a las actas del COSENA referidas, indica que tratan de forma específica sobre la designación de cuatro senadores de la República y la detención en Londres de Augusto Pinochet Ugarte, y dan cuenta de un amplio y detallado debate respecto de las decisiones sobre la política exterior del país. En el escrito se informa una síntesis respecto del contenido de las actas requeridas.

j) Afectación cierta, probable y específica de la Seguridad de la Nación y del interés nacional:

Las actas que actualmente se encuentran en custodia en el Estado Mayor Conjunto, tendrían el carácter de reservadas, en razón de lo que habría resuelto en su época el propio COSENA, conforme a las normas constitucionales vigentes, las que contendrían antecedentes relativos a la seguridad nacional, además de recoger las opiniones y debates entre sus integrantes en dichas materias de interés para el Estado. Como asimismo, el propio CPLT en la Decisión de Amparo Causa Rol N° 2803-15 y C2474-16, ha mantenido el carácter de reservadas de las actas N° 17, 18, 19 y 20.

El artículo 436 del Código de Justicia Militar, que sería aplicable en la especie en virtud de la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República, señala que: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, N°2. [...] los planes de operación o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta materia".

Conforme lo anterior, y considerando que las actas cuya publicación se solicita, también contendrían aspectos de las hipótesis que expresamente se singularizan en esta norma legal, se estima pertinente expresar la necesidad de resguardar su carácter de secreto o reserva, toda vez que hay riesgo cierto de que la publicidad, comunicación o conocimiento de esos antecedentes afecten de manera concreta la seguridad de la Nación, el interés nacional, y las relaciones internacionales del Estado de Chile y su publicidad y divulgación podrían provocar un grave daño a la seguridad de la Nación, debido a que en las sesiones del Consejo, a las que alude el requirente, se habrían tratado temas sobre las relaciones internacionales, política exterior del país y la protección de la integridad territorial del Estado y sus nacionales, razón por la que su publicidad, comunicación o conocimiento produce una afectación cierta, concreta y específica de la seguridad de la Nación y del interés nacional.

Con el objeto de que, en conformidad al artículo 436 del Código de Justicia Militar, no se vea afectada la seguridad nacional y exterior del Estado, se solicita a este Consejo mantener la calificación de reservadas y no disponer su divulgación, revelar, difundir, entregar o comunicar a ningún título a terceros o a personas no autorizadas para ello, las actas requeridas, haciéndose presente lo prescrito en los artículos 106 a 120 del Código Penal, y 244 a 258 del Código de Justicia Militar, que regulan las responsabilidades en caso de infracciones sobre la materia.

Finalmente, hace presente que dos fallos que se pronuncian sobre Recursos de Queja Roles N° 34.129-2017 y 34.132-2017, de la Excelentísima Corte Suprema, referidos a la competencia de esta Corporación para pronunciarse sobre la materia, modificaron la jurisprudencia previa de dicho alto Tribunal.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en primer término, en cuanto al argumento que el COSENA es un órgano autónomo constitucional, por lo que quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia, ya que no se trataría de un órgano de la Administración del Estado; se debe hacer presente que el COSENA es un órgano encargado de asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que la Constitución Política de la República le encomiende (artículo 106 de la Carta Fundamental). Por su parte, el artículo 107 de la Constitución establece que este Consejo se reunirá cuando sea convocado por el Presidente de la República y requiere como quórum para sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes. El órgano no adoptará acuerdos, salvo para dictar el reglamento relativo a su organización, funcionamiento y publicidad de sus debates, y en sus sesiones, cualquiera de sus integrantes podrá expresar su opinión frente a algún hecho, acto o materia que diga relación con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional. Por tanto, destaca el régimen esencialmente transitorio de este Consejo, constituyéndose sólo de forma excepcional, cuando sea convocado al efecto por el Jefe de Estado.

2) Que, el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública, se encuentra prescrito en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República que al efecto prescribe: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional" (énfasis agregado).

3) Que, conforme dicho marco normativo, se debe concluir que el COSENA forma parte de la Administración del Estado, pues ejerce "la función pública", ya que precisamente es un órgano encargado de asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que la Constitución le encomiende, todas las cuales son eminentemente públicas; se trata de un órgano integrado por autoridades del Estado (presidido por el Jefe de Estado e integrado por altos funcionarios públicos) y que se financia con fondos públicos; constituyéndose así en un órgano que forma parte de la Administración del Estado. Por tanto, el COSENA por el simple hecho de que no se encuentre mencionado expresamente en la Ley de Transparencia, o que tenga naturaleza de órgano autónomo constitucional, no puede transformarse en un órgano al margen del Estado de Derecho, exento del control constitucional, ni excluido de la aplicación del principio de publicidad. En este sentido, si esa hubiera sido la intención del legislador, lo hubiera señalado expresamente, ya sea en la Carta Fundamental o en la propia Ley de Transparencia, cuestión que no ocurre en la especie.

4) Que, a su turno, el hecho que el COSENA sea un órgano autónomo constitucional, y no se encuentre mencionado entre aquellos a los que se refieren los artículos 1°, 2°, 5° y 10° de la Ley de Transparencia, no le resta competencia al Consejo para la Transparencia para pronunciarse sobre esta materia. Así, cabe advertir que respecto de varios de los órganos constitucionales (por ejemplo: la Contraloría General de República, el Banco Central, el Congreso Nacional, entre otros), el legislador optó por señalar expresamente que en caso de denegación de acceso a la información, procedía directamente un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, específicamente respecto de esos órganos autónomos constitucionales, le restó competencia al Consejo para la Transparencia para conocer y resolver un amparo por denegación de acceso a la información. Luego, a contrario sensu, al no estar incluido el COSENA entre los órganos autónomos constitucionales con un régimen especial de acceso a la información, resulta forzoso concluir que tanto el ejercicio del derecho de acceso a la información, como la posibilidad de presentar amparos por denegación de acceso que haya sido elaborada o generada por el COSENA, se somete a las reglas generales establecidas en el Título II y Título IV de la Ley de Transparencia, resultando plenamente competente este Consejo para conocer y resolver el amparo presentado.

5) Que, este criterio ha sido ratificado por la Excelentísima Corte Suprema, en fallo de Recurso de Queja Rol N° 9.219-2017, de 29 de noviembre de 2017, que se pronunció sobre la aplicación de la Ley N°20.285 al Consejo de Seguridad Nacional, estableciendo que "Séptimo: Que en cuanto al órgano competente para conocer de la denegación de acceso de la información relativo a las actas del COSENA, de acuerdo al criterio de estos sentenciadores, el Consejo para la Transparencia es el órgano competente para conocer del acceso a la información requerida (...) // Noveno: Que, si bien bajo el actual ordenamiento jurídico el COSENA es un órgano consultivo, forma parte de la Administración del Estado, lo que se produce al otorgar asesoría al Poder Ejecutivo en materias de seguridad nacional, por lo que tal carácter lo adquiere, ya sea funcional o materialmente, aunque no lo sea desde un punto de vista orgánico".

6) Que, establecido lo anterior, se debe hacer presente que, según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia "En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas" (énfasis agregado).

7) Que, en la especie, lo requerido corresponde a las actas N° 16, 17, 18, 19 y 20 del COSENA. Al efecto, se debe dejar establecido que, si bien las actas requeridas son originadas por el COSENA, dichos documentos obran en poder de un órgano de la Administración del Estado, esto es, del Estado Mayor Conjunto, en su rol de custodio de dichas actas de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del COSENA, actualmente vigente. Se debe precisar que la información obra en poder del órgano requerido y reclamado de amparo, precisamente, para el desempeño de la función pública de custodio que se atribuye por Reglamento al Jefe del Estado Mayor Conjunto. Por lo anterior, resulta plenamente aplicable en la especie, respecto de los documentos requeridos, el principio de publicidad establecido en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia.

8) Que, respecto a lo alegado por la reclamada, en orden a que el EMCO carecería de facultades para decidir sobre la publicidad y entrega de la información, se debe precisar que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, el EMCO está facultado para proporcionar la información solicitada, o para reservarla, en el caso que estimare que tiene lugar alguna causal legal de reserva o secreto, facultad que ejerció respecto de las actas del COSENA que le fueron solicitadas, ya que a su respecto sostuvo que el citado Consejo habría adoptado acuerdos o sus miembros haber emitido opiniones, comentarios y/o deliberaciones que consten en las actas, cuyo conocimiento público podría causar una afectación directa, cierta o probable a la Seguridad de la Nación, a la defensa nacional, al orden público, al interés nacional y a las relaciones internacionales del país. Así, de aceptarse la tesis sostenida por la reclamada, en orden a que solo el COSENA puede dirimir la publicidad o reserva de sus actas cuando son objeto de una solicitud de información, ello importaría tornar ilusorio el derecho de acceso a la información, volviendo inoperante el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, toda vez que el COSENA se constituye sólo de forma ocasional, cuando es convocado al efecto por el Jefe de Estado, al tenor de lo preceptuado en el artículo 107 de la Constitución y requiere como quórum para sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes.

9) Que, sobre el régimen de publicidad respecto de las actas del COSENA, esta Corporación ya se ha pronunciado previamente en las decisiones de amparo Roles C2803-15 y C1154-17. Así, ha distinguido entre la situación antes de la reforma de 2005 y desde la reforma constitucional a la fecha:

a. Período previo a la reforma constitucional indicada (Ley N° 20.050): la materia se encontraba regulada tanto constitucional como reglamentariamente. De esta forma, según el artículo 96 de la Carta Fundamental "Los acuerdos y opiniones a que se refiere la letra b) serán públicos o reservados, según lo determine para cada caso particular el Consejo". Respecto a las funciones del COSENA, el artículo 96 del literal b) disponía: "Hacer presente al Presidente de la República, al Congreso Nacional o al Tribunal Constitucional, su opinión frente a algún hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional". A su turno, el artículo 6° del citado Reglamento de Organización y Funcionamiento del COSENA, prescribe: "Las consultas que el Presidente de la República formule al Consejo así como los debates e informes que ellas generen, tendrán el carácter de reservados, a menos que el Presidente de la República proponga lo contrario y así lo acuerde en cada caso el Consejo. Los acuerdos que se adopten por el Consejo u opiniones que se emitan por éste, serán públicos o reservados. La eventual difusión se efectuará en los términos que determine para cada caso el Consejo". Asimismo, al regular las funciones del Secretario del COSENA (el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional) se indica que corresponderá a éste: "d) Conservar, bajo su custodia personal el archivo de las actas, oficios y demás documentación secreta y reservada, sin perjuicio de las medidas que adopte en relación con la documentación ordinaria" (artículo 16). Atendida la regulación expresa y el régimen de publicidad descrito, existe certeza para el órgano requerido, respecto de la identificación de aquellas actas, oficios y documentos que el COSENA determinó expresamente su reserva (a los que corresponde custodia personal) y cuáles de éstas serían públicas.

b. Desde la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 2005 (Ley N° 20.050): En concordancia con el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública, consagrado en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, se establece en el artículo 107 incisos tercero y cuarto de la Carta Fundamental que "Las actas del Consejo serán públicas, a menos que la mayoría de sus miembros determine lo contrario. Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás disposiciones concernientes a su organización, funcionamiento y publicidad de sus debates".

10) Que, tratándose las actas requeridas de información previa a la entrada en vigencia de la ley N° 20.050 (reforma constitucional del año 2005), respecto de las cuales el COSENA determinó expresamente su reserva por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 de la Carta Fundamental, corresponde analizar dicha hipótesis conforme al criterio establecido por este Consejo. Al efecto, corresponde indicar que la hipótesis de reserva citada se encontraba consagrada en dicha norma constitucional, actualmente derogada. Sin perjuicio de ello, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, vigente a la fecha, es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda, para este caso correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).

11) Que, esta reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, el órgano ha indicado -de modo genérico- que en las actas del Consejo de Seguridad Nacional se habrían considerado aspectos vinculados a los planes de empleo de las Fuerzas Armadas y estándares en los que operan las Fuerzas Armadas (artículo 34, literales a) y b), del Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional). Agrega además, que en las sesiones del Consejo se habrían tratado temas sobre relaciones internacionales, la protección de la integridad territorial del Estado y sus nacionales, razón por la que su publicidad produce una afectación cierta, concreta y específica de la seguridad de la Nación y del interés nacional. De esta forma, para ponderar la afectación de los bienes jurídicos alegados, procede la revisión por parte de este Consejo, exclusivamente, de aquellas actas adoptadas en aquellas sesiones respecto de las cuales el COSENA, determinó expresamente su reserva, según lo prescrito en el artículo 96 inciso segundo de la Carta Fundamental.

12) Que, adicionalmente el órgano invocó el artículo 436 del Código de Justicia Militar, que estima aplicable en la especie en virtud de la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental, norma que prescribe: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, N° 2. [...] los planes de operación o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta materia". En la especie, indica que las actas cuya publicación se solicita también contendrían aspectos de la hipótesis planteada, por lo que hay riesgo cierto que la publicidad de éstas afecte de manera concreta la seguridad de la Nación y el interés nacional. Al efecto, deberá estarse al análisis y razonamiento realizado precedentemente respecto de la afectación de los bienes jurídicos alegados (en lo relativo a seguridad de la nación e interés nacional). Lo anterior, por cuanto el artículo 436 N° 2 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, atendido que se trata de una norma previa a la ley N° 20.050. Sin perjuicio de ello, es igualmente necesario determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el artículo 8° inciso segundo de la Constitución. Tal reconducción material debe estar guiada por la exigencia de afectación dispuesta por la Constitución Política, respecto de los bienes jurídicos indicados en su artículo 8°.

13) Que, respecto del acta N° 16 del COSENA, con ocasión de la decisión de amparo Rol C2803-15, esta Corporación se pronunció al efecto, por lo que, tratándose de una de aquellas actas que consignan la discusión sobre nombramiento de senadores institucionales, se accedió a su publicidad, de acuerdo al siguiente razonamiento: "Sobre dichas materias, cabe advertir que previo a la reforma del año 2005, que suprimió la figura de los senadores institucionales ("designados"), el inciso tercero del artículo 45 establecía que integraban además el Senado: d) Un ex-Comandante en Jefe de cada rama de las Fuerzas Armadas y un ex-General Director de Carabineros, elegidos por el Consejo Nacional de Seguridad. Sobre el particular, y versando dichos documentos respecto de procesos deliberativos concluidos, siendo dicha designación de público conocimiento, y respecto de una categoría de Senadores que se encuentra derogada desde 2005, este Consejo no advierte que en la especie se produzca la afectación de la Seguridad de la Nación ni el Interés Nacional. Por lo anterior procede acoger el amparo al respecto, procediéndose a ordenar a la reclamada la entrega a la reclamante de copia de las citadas actas". Por lo anterior, se acogerá en esta parte el amparo y se requerirá al EMCO entregar una copia íntegra del acta N° 16 del COSENA.

14) Que, a su turno, respecto de las actas N° 17, 18, 19 y 20, con ocasión de la visita técnica realizada en el contexto del amparo Rol C566-18, este Consejo tomó conocimiento material del contenido de las referidas actas. En razón de ello, se procederá a analizar si, atendido su contenido específico y concreto, se configuraría en la especie las hipótesis de reserva alegadas por la reclamada, esto es, seguridad de la Nación e interés nacional, según se expondrá a continuación.

15) Que, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda", de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo, tras análisis del contenido de las actas requeridas, es posible acoger parcialmente el presente amparo, dando aplicación del referido principio, a fin de conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la materia-interés Nacional y seguridad de la Nación- con el interés público respecto de los debates contenidos en las actas requeridas, así como la preservación de la memoria histórica respecto de los acontecimientos ocurridos en el período analizado, dando publicidad a aquella parte de la información que no afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional.

16) Que, así, tras la revisión de los antecedentes-en particular, los libros que contienen las actas del COSENA- y la ponderación de las causales de reserva alegadas, esta Corporación concluye que, la publicidad de una parte acotada de la misma, referida fundamentalmente a determinadas opiniones y juicios de valor de sus miembros respecto de los acontecimientos, puede comprometer el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales, y sólo en un caso, que se individualizará más adelante, la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional, razón por la cual el amparo se rechazará respecto de dichos pasajes. En específico, se deberá tarjar lo siguiente:

Acta N° 17: Página 6; página 8 (párrafo tercero); páginas 9; 14; 19; 23 (intervención Comandante en Jefe del Ejército); 24; 31 (intervención del Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile); página 39 (intervención Ministro de Defensa Nacional); y, páginas 42 y 43 (intervención del Ministro de Relaciones Exteriores).

Acta N° 18: Página 7, 28 y 30.

Acta N° 19: Página 200 (segundo y tercer párrafo), 201, 202 (primer párrafo); 204 (párrafo final, intervención del Ministro de Relaciones Exteriores); 205 (intervención Presidente de la República); 206 (primer párrafo, intervención Ministro de Relaciones Exteriores); 209 a 2018 (hasta la intervención del Ministro de Relaciones Exteriores); 228 (párrafo final, intervención del Comandante en Jefe del Ejército); 239 (tercer párrafo); 240 (párrafo final, intervención del Presidente del Senado); 281 y 282; 299 y 300 (intervención del Comandante en Jefe de la Armada, por afectación de la seguridad de la Nación); 303 y 304; (intervención del Ministro de Hacienda); 320; y, 321 (segundo párrafo y final, hasta el final de la intervención del Ministro de Relaciones Exteriores).

Acta N° 20: Procede su entrega íntegra ya que no se configuran al efecto las causales de reserva invocadas.

17) Que, en tal orden de ideas, y conforme al criterio que este Consejo ha fijado, asimismo se acogerá parcialmente en esta parte el presente amparo, debiendo la reclamada proporcionar al reclamante una copia de las actas N° 17, N° 18 y N° 19, reservando previamente sólo aquellos pasajes que comprometen el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales, y la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional, en los términos especificados en el considerando 16) del presente acuerdo. Asimismo, se ordena la entrega del acta N° 20, de forma íntegra, ya que no concurren al efecto causales de reserva o secreto.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Javier Morales, de 21 de agosto de 2018, en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto:

a) Hacer entrega a la parte solicitante de copia íntegra del acta N° 16 y N° 20 del COSENA. Asimismo, se deberá entregar una copia de las actas N° 17, N° 18 y N° 19 del COSENA, reservando previamente respecto de estas últimas tres actas sólo aquellos pasajes que comprometen el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales, y la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional, en los términos especificados en el considerando 16) del presente acuerdo.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), remitiendo copia de la información proporcionada a la solicitante, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el presente amparo respecto de aquellos pasajes de las actas N° 17, 18, 19 y 20, objeto del presente reclamo, que comprometen el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales, y la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional.

IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Javier Morales, y al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.