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Carol Ortega con MUNICIPALIDAD DE COLINA Rol: C4554-18

Consejo para la Transparencia, 29/01/2019

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Colina, respecto de los montos recaudados por concepto de entrada a la Fonda de Santa Filomena, correspondientes a los años 2016, 2017 o 2018. Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que la información requerida no obra en su poder, y por tratarse de antecedentes correspondientes a la Corporación de Artes y Cultura de Colina, institución de derecho privado, respecto de la cual no concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de este Consejo para que le sea aplicable la Ley de Transparencia, conforme a sus estatutos tenidos a la vista.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4554-18

Entidad pública: Municipalidad de Colina.

Requirente: Carol Ortega.

Ingreso Consejo: 26.09.2018.

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Colina, respecto de los montos recaudados por concepto de entrada a la Fonda de Santa Filomena, correspondientes a los años 2016, 2017 o 2018.

Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que la información requerida no obra en su poder, y por tratarse de antecedentes correspondientes a la Corporación de Artes y Cultura de Colina, institución de derecho privado, respecto de la cual no concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de este Consejo para que le sea aplicable la Ley de Transparencia, conforme a sus estatutos tenidos a la vista.

En sesión ordinaria N° 963 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de enero de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4554-18.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de septiembre de 2018, doña Carol Ortega solicitó a la Municipalidad de Colina, en adelante e indistintamente, la Municipalidad o el municipio, la siguiente información: "Solicito conocer el monto de las ganancias recaudadas en la entrada a la Fonda de Santa Filomena. Pueden ser valores correspondientes a los años 2016, 2017 o 2018".

2) RESPUESTA: El 13 de septiembre de 2018, mediante Of. N° 804, la Municipalidad de Colina dio respuesta al requerimiento de información, señalando en síntesis, que "En cumplimiento a lo dispuesto en el punto 2.3 de la Instrucción General N°10 del Consejo para la Transparencia que exige una búsqueda de la información requerida, y de acuerdo a los registros con que cuenta la Unidad de Tesorería, dependiente de la Dirección de Administración y Finanzas, se informa a Usted que no se percibió ingresos por concepto de entradas de Fondas, por celebración de Fiestas Patrias, los años 2016, 2017 y 2018, debido a que esto corresponde a gestión de la Corporación de Artes y Cultura de Colina".

3) AMPARO: El 26 de septiembre de 2018, doña Carol Ortega dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante oficio N° E8390, de 26 de octubre de 2018, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Colina, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.

Mediante Ord. N° 1002/18, de fecha 13 de noviembre de 2018, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta al solicitante, agregó en síntesis, que "la Corporación de Artes y Cultura de Colina es un ente privado y autónomo, que no tiene ninguna dependencia o subordinación a esta Municipalidad, de ahí la imposibilidad por parte del Municipio de entregar una información que compete sólo a aquella. Así las cosas, dentro de los objetivos de la citada Corporación es el desarrollo del arte y la cultura dentro de la comuna, y en ese orden de ideas, el Municipio ha suscrito convenios de colaboración, no solo con la citada entidad privada sino que con otras que participan dentro del territorio comunal, asignándose a cada una de ellas determinadas funciones, y que todo en su conjunto conlleva a que la materialización de este magno evento sea exitoso y que abarque todo el ámbito de la cultura y las tradiciones comunales".

Acto seguido, informa que "Dentro de este contexto, quien efectúa la recaudación por concepto de entradas al evento es la citada Corporación de Artes y Cultura, cuyos fondos ingresan al Patrimonio de dicha entidad privada", haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 2 y 13 de la Ley der Transparencia, acompañando copia de los estatutos de la citada Corporación.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Municipalidad de Colina, a la solicitud de información de la reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a los montos recaudados por concepto de entrada a la Fonda de Santa Filomena, correspondientes a los años 2016, 2017 o 2018. Al respecto, el órgano informó que dicha información no obra en su poder por cuanto la Corporación de Artes y Cultura de Colina fue el ente recaudador, y se trataría de una institución privada.

2) Que, al respecto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano señaló que habiendo realizado las búsquedas de la información requerida al tenor de lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N°10 del Consejo para la Transparencia, y de acuerdo a los registros con que cuenta la Unidad de Tesorería, dependiente de la Dirección de Administración y Finanzas, no se percibió ingresos por concepto de entradas de Fondas, por celebración de Fiestas Patrias, durante los años 2016, 2017 y 2018; que la recaudación de ingresos por concepto de entradas a la Fonda corresponde a gestión de la Corporación de Artes y Cultura de Colina; que dicha Corporación es un ente privado y autónomo, que no tiene ninguna dependencia o subordinación con la Municipalidad; y que los fondos consultados ingresan al patrimonio de dicha entidad privada.

3) Que, en dicho contexto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, por no obrar en poder del municipio la información pedida por la reclamante.

4) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, el municipio, tanto en su respuesta como en los descargos evacuados en esta sede, señaló que la aludida Corporación es una entidad privada, independiente y autónoma, que no forma parte de la Administración del Estado, a partir de lo cual, no concurrirían los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de este Consejo para que le sea aplicable la Ley de Transparencia.

5) Que, en virtud de lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C475-17, entre otras, la participación y/o posición dominante de la Administración Pública sobre una entidad de Derecho Privado, con la consecuente relación de instrumentalidad, viene dada por tres elementos básicos que suelen concurrir copulativamente: a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación); b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y c) La naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el cumplimiento de funciones administrativas (función pública administrativa).

6) Que, lo anterior ha sido refrendado por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en los casos correspondientes a la Corporación Municipal de Viña del Mar (Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol de ingreso 2361 - 2009, de 14 de junio de 2010); Fundación Integra (Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, rol de ingreso 6569 - 2011, de fecha 1° de abril de 2013); Fundación de La Familia (Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, rol de ingreso 4679 - 2012, de fecha 9 de abril de 2013) e Instituto de Fomento Pesquero (Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol de ingreso 2313 - 2013, de fecha 17 de abril de 2014).

7) Que, habiendo tenido a la vista los estatutos de la Corporación de Artes y Cultura de Colina, en lo que interesa, se constata lo siguiente respecto de esta entidad: la Corporación es una persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, de conformidad con las normas establecidas en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil y sus modificaciones y normas reglamentarias pertinentes, cuyo objeto es desarrollar, crear, estudiar, estimular, promover, coordinar y difundir toda clase de iniciativas y actividades destinadas al fomento del Arte y la Cultura, en sus más diversas manifestaciones. A su constitución, concurrieron las 3 personas naturales señaladas en su acta constitutiva, 2 de ellas en representación de las empresas que se indica, y una por sí, cuya administración corresponde a un Directorio, conformado por 7 miembros, elegidos por los socios activos de la Asamblea General Ordinaria de socios.

8) Que, dicho lo anterior, respecto de la concurrencia de los requisitos señalados en el considerando 5) precedente, establecidos por este Consejo para determinar si a estas entidades se les aplicaría la Ley de Transparencia, se advierte respecto del primer requisito (letra a), que en su creación no hubo concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos. En cuanto al segundo requisito (letra b), se debe hacer presente que la integración de sus órganos de decisión, administración y control no se encuentran conformadas en posición dominante por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos; pues, tal como se señaló, los integrantes del directorio son elegidos por la asamblea general ordinaria de socios.

9) Que, por último, en lo tocante al tercer requisito (letra c), esto es, la realización de funciones administrativas (función pública administrativa), atendido que el artículo 4°, letra a), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, de Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.695, orgánica constitucional de Municipalidades señala que éstas, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con la educación y la cultura, lo cual refuerza el artículo 22, letra c), de dicho cuerpo normativo, y que a mayor abundamiento, el artículo 129 de la ley, permite que los municipios constituyan o participen en corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte, la cultura, el deporte, y el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo, respecto de este literal se cumpliría el requisito que se señala en la letra c) del considerando 3) precedente.

10) Que, no obstante lo anterior, habiéndose establecido la no concurrencia de los requisitos que este Consejo exige para la aplicación de la Ley de Transparencia a las corporaciones de derecho privado, consignados en las letras a) y b) del considerando 5), de manera copulativa, el presente reclamo tampoco podrá prosperar.

11) Que, en consecuencia, tratándose de información que no obra en poder del órgano reclamado, y por no aplicarse la Ley de Transparencia a la corporación aludida, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por doña Carol Ortega en contra de la Municipalidad de Colina, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Carol Ortega y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Colina.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.