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Fernando Oyarzún con MUNICIPALIDAD DE MELIPILLA Rol: C4469-18

Consejo para la Transparencia, 24/01/2019

Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, ordenando entregar la información requerida de las letras d), e), f), l) y m) de la solicitud formulada. Respecto los antecedentes reclamados en los literales d), l) y m), por tratarse de información pública, sin se haya acreditado suficientemente la inexistencia alegada por el órgano reclamado. En el evento que no obre en su poder, deberá comunicar dicha situación de modo circunstanciado, tanto al reclamante como a esta Corporación. En relación a lo requerido en la letra f) de la solicitud, por tratarse de antecedentes de naturaleza pública respecto de la cual no se acreditó la causal del privilegio deliberativo alegada. Sobre los correos electrónicos de la casilla institucional pedidos en la letra e) del requerimiento, se acoge el amparo por tratarse de información pública de acuerdo al voto de mayoría dirimente de este Consejo, respecto de la cual no se acreditó las causales de reserva alegadas fundadas en la afectación de los derechos de las personas y del debido funcionamiento del órgano requerido. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Ausente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Disidente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4469-18

Entidad pública: Municipalidad de San Pedro de Melipilla

Requirente: Fernando Oyarzún

Ingreso Consejo: 20.09.2018

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, ordenando entregar la información requerida de las letras d), e), f), l) y m) de la solicitud formulada.

Respecto los antecedentes reclamados en los literales d), l) y m), por tratarse de información pública, sin se haya acreditado suficientemente la inexistencia alegada por el órgano reclamado. En el evento que no obre en su poder, deberá comunicar dicha situación de modo circunstanciado, tanto al reclamante como a esta Corporación.

En relación a lo requerido en la letra f) de la solicitud, por tratarse de antecedentes de naturaleza pública respecto de la cual no se acreditó la causal del privilegio deliberativo alegada.

Sobre los correos electrónicos de la casilla institucional pedidos en la letra e) del requerimiento, se acoge el amparo por tratarse de información pública de acuerdo al voto de mayoría dirimente de este Consejo, respecto de la cual no se acreditó las causales de reserva alegadas fundadas en la afectación de los derechos de las personas y del debido funcionamiento del órgano requerido.

Este acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, en lo que respecta a los correos electrónicos que comprende lo reclamado, por concurrir las causales de secreto o reserva de afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano y de los derechos de las personas, debiendo; en consecuencia, es de la opinión de rechazar el amparo en relación a lo pedido en la letra e) del requerimiento. Aplica criterio de la decisión de amparo Rol C3680-18, entre otras.

Finalmente, se representa el hecho de no haber otorgado respuesta dentro del plazo establecido para ello.

En sesión ordinaria N° 961 del Consejo Directivo, celebrada el 24 de enero de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4469-18.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 11 de julio de 2018, don Fernando Oyarzún solicitó a la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, lo siguiente:

a) Información acerca de cuál es el mecanismo de control de asistencia de la jornada laboral establecido para quienes tienen obligación de cumplir horario de trabajo y son remunerados con recursos municipales; y si existen algún otro mecanismo de control horaria, en cuyo cuales son; y solicito copia de los actos administrativos y/o decretos alcaldicios dictados por el Alcalde, que establecen el o los mecanismos o sistemas de control de asistencia, con copia de tal documentación.

b) Información acerca de quienes se desempeñaban en los cargos de Alcalde, de Director de Educación Municipal o Jefe DAEM San Pedro, de Director de Administración y Finanzas, y de Encargada del Programa PIE del DAEM San Pedro, en el período que se incurrió en las irregularidades detectadas por la Contraloría General de la República, según Informe Final N° 21 de 2014; y copia de la documentación que respalde dicha respuesta.

c) Información acerca de si se comunicó a la Contraloría General de la República, del término del sumario administrativo por irregularidades detectadas en Programa PIE por Informe N° 21 Año 2014, y copia del oficio enviado con cargo de Contraloría General de la República, y de la página del libro en que quedó registrado ese Oficio en el municipio.

d) Copia de los informes, memorándum y/o oficios, remitidos por el abogado Guajardo a JEFA o Directora DAEM, como asesorías y respuesta a consultas efectuadas por ésta, en materia de personal, sea contratación y despidos de trabajadores del DAEM, durante periodo: diciembre 2016 a diciembre de 2017; según dan cuenta informes de labores del referido abogado Sebastián Guajardo Rojas.

e) Copia de los correos electrónicos, recibidos por JEFA DAEM en su correo electrónico institucional, de los abogados del municipio, durante mes de diciembre 2016.

f) Información acerca de la asesoría prestada por el abogado Sebastián Guajardo Rojas al Alcalde, sobre la legalidad de actos administrativos toma de decisiones, y de las respuestas e informes sobre consultas respecto a procedimientos a seguir en materia de derecho administrativo, durante meses de enero a mayo, de 2017; e información acerca de cuáles son las negociaciones complejas en que ha participado el abogado Sebastián Guajardo Rojas, representando los intereses del municipio durante el año 2017; con copia de documentación de respaldo.

g) Información acerca de si se ha efectuado algún descuento en remuneraciones de Juez de Policía Local, durante el presente año, por algún atraso o inasistencia no justificados; especificando como se acredita que no hay atrasos; con copia de tal documentación.

h) Copia de la documentación que da cuenta del registro de asistencia del Alcalde y del juez de Policía Local, correspondiente al mes de diciembre del año 2016 y 2017.

i) Información acerca de cuantos Libros de Registro de Asistencia han sido decretados por el municipio, respecto de quienes son remunerados con recursos municipales, y quienes los supervisan fiscalizan; y copia de los decretos alcaldicios correspondiente a dichos Libros.

j) Información acerca de la fiscalización por la Dirección de Control Interno, de los Libros de Registro de Asistencia que han sido decretados por el municipio, respecto de quienes son remunerados con recursos municipales; y copia de la documentación correspondiente que da cuenta de tales fiscalizaciones.

k) Información de la asistencia registrada en Libro de Asistencia regido por derecho de Alcaldía N° 76, de fecha 27 de septiembre de 2009, durante el mes de febrero a mayo de 2017; especificando el lugar en que se encuentra y quien lo fiscaliza o supervisa.

l) Copia de todos los informes a Sr. Alcalde o de Sr. Alcalde, y de los decretos municipales, que han sido redactados o digitalizados por el Sebastián Guajardo Rojas.

m) Copia del informe de asesor jurídico o abogado del municipio a Vista Fiscal en sumario administrativo instruido por D.A. N° 1137/2015, y copia de Vista Fiscal de fecha 22 de diciembre de 2017, y copia del Decreto Alcaldicio N° 2349/2017, y copia de Vista de Fiscal y del informe de asesor jurídico o abogado del municipio a Vista Fiscal, en sumario administrativo ordenado por Decreto Alcaldicio N° 989/2016.

n) Información sobre a quienes corresponden, las iniciales estampadas sobre la palabra "Distribución", en segunda página del Decreto Alcaldicio N° 2349/2017.

2) RESPUESTA: La Municipalidad de San Pedro de Melipilla respondió a dicho requerimiento de información, mediante oficio Ord. N° 1021, de fecha 13 de septiembre de 2018, señalando, en síntesis, los siguiente:

a) Respecto a los puntos a), g), h), i) y k) de la solicitud se adjunta Memorándum N° 242 de la Directora de Administración y Finanzas, que contiene información solicitada.

b) En relación a los puntos b), c), d), f), l), y m) se adjunta Memorándum N° 101 de Asesora Jurídica que informa e incluye antecedentes sobre lo solicitado.

c) Respecto a la letra e) se adjunta Memorándum N° 410 de la Directora (S) del DAEM que contiene respuesta a su solicitud en este punto.

d) Sobre el j) de la solicitud de información se adjunta Memorándum N° 247 de la Directora (S) de Control Interno con información solicitada.

e) Respecto a las iniciales estampadas sobre la palabra "Distribución" en segunda página del Decreto Alcaldicio N° 2349/2017, informa que corresponden en orden a Alcalde Manuel Devia Vilches, María Melo Miranda, Ramón Muñoz Azua, Sebastián Guajardo Rojas y Gladys Herrada Catalán.

3) AMPARO: El 20 de septiembre de 2018, don Fernando Oyarzún dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, fundado en que recibió respuesta incompleta, por cuanto no se le ha entregado los antecedentes pedidos en los literales d), e), f), l) y m) del requerimiento formulado. En efecto el reclamante señaló lo siguiente:

a) Respecto de lo pedido en la letra d) de la solicitud, se le respondió que no se encontró este tipo de comunicación, pese a que forma parte de los informes de cumplimiento de labores, que mensualmente entrega el abogado Guajardo, para el pago de su remuneración, y por ende constituyen documentos y comunicaciones de carácter pública.

b) En relación a lo requerido en el literal e), se denegó la información por concurrir la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, en circunstancias que las comunicaciones que requiere tienen naturaleza pública de acuerdo a la jurisprudencia que cita.

c) Acerca de la información de la letra f) requerida, se denegó fundado en que concurriría la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, la que a su juicio no se configura.

d) En relación a la letra l) de la solicitud, se le indicó que no hay registro de la información pedida.

e) Sobre lo requerido en la letra m), se le informó que la documentación pedida no se encuentra en registro de archivo, sin hacer referencia a algún acto administrativo que le hubiere purgado o se hubiere instruido investigación sumaria, por pérdida de documentación pública.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, mediante oficio N° E8223, de fecha 25 de octubre de 2018. Se solicitó expresamente al órgano: indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; precise, qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo; aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida.

La Municipalidad reclamada, a través de oficio Ord. N° 1217, de fecha 08 de noviembre de 2018, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que debido a la recarga laboral a la que se encuentra sometida la unidad de transparencia municipal, no pudo otorgar respuesta oportunamente.

Respecto de la información reclamada en los literales d), e), f), l) y m) de la solicitud, la Municipalidad señaló haber dado respuesta tal se respondió al requirente en su oportunidad. Agrega, que sobre lo pedido en la letra m), su entrega si se afectaría medidas futuras considerando que el reclamante mantiene desde el año pasado demandas pendientes con la Municipalidad, agregando que la mayoría de las asesorías que prestan los abogados son verbales. Hace presente que ambos procesos disciplinarios a los que se refiere dicho literal se encuentran concluidos.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro de plazo legal. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.

2) Que, el objeto del presente amparo, es la entrega por parte de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, de la información reclamada de las letras d), e), f), l) y m) de la solicitud formulada, al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo de la presente decisión.

3) Que, cabe tener presente que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.

4) Que, la información pedida en las letras d), l) y m), dice relación con informes, memorándum y oficios remitidos o elaborados por el abogado Sebastián Guajardo Rojas, como a las copia del informe del asesor jurídico del municipio para la vista fiscal en sumario administrativo instruido por D.A. N° 1137/2015, copia de vista fiscal de fecha 22 de diciembre de 2017, copia de vista de fiscal y del informe de asesor jurídico del municipio a Vista Fiscal, en sumario administrativo ordenado por decreto alcaldicio N° 989/2016. Al respecto la Municipalidad reclamada informó en su respuesta que no hay registro de la información pedida, acompañando sólo copia del Decreto Alcaldicio N° 2349/2017, de fecha 29 de diciembre de 2017, que declara sobreseimiento de sumario administrativo ordenado instruir por decreto N° 1137, de fecha 10 de agosto de 2015, y ordenado reabrir y proseguir por decreto alcaldicio N° 1134, de fecha 27 de diciembre de 2016, por encontrarse cesados en sus cargos los presuntos responsables de los manejos de recursos.

5) Que, al respecto cabe tener hace presente que conforme ha resuelto previamente este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio, estándar de búsqueda que no se cumplió en el presente caso.

6) Que, por lo expuesto, no resulta plausible la inexistencia alegada, sin que se haya acreditado que al menos se realizaron las búsquedas respectivas conforme al estándar exigido en dichos casos, particularmente considerando que la información pedida en esta parte se refiere a informes que han servido eventualmente para la dictación de actos administrativos, como asimismo a documentos integrantes de procesos disciplinarios afinados instruidos en años recientes de acuerdo a los antecedentes proporcionados por el propio órgano reclamado en su respuesta y descargos.

7) Que, por consiguiente, no habiéndose acreditado la entrega de la información pedida, como tampoco haberse configurado ni alegado alguna causal de reserva que justifique denegar su entrega, este Consejo acogerá el presente amparo en esta parte, ordenando a la Municipalidad de San Pedro de Melipilla entregar la información reclamada de las letras d), l) y m) de la solicitud formulada, tarjando previamente sólo aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. O en su defecto, certifique mediante el acta respectiva, las diligencias de búsqueda que ha realizado respecto de dicha información, así como de los resultados obtenidos en virtud de ellas, informando y otorgando copia de estos antecedentes al solicitante.

8) Que, la información reclamada en la letra f) de la solicitud formulada, dice relación con la asesoría prestada por abogado Guajardo a Alcalde, sobre la legalidad de actos administrativos, toma de decisiones, y de las respuestas e informes sobre consultas respecto a procedimientos a seguir en materia de derecho administrativo, durante meses de enero a mayo, de 2017, e información acerca de cuáles son las negociaciones complejas en que ha participado abogado Guajardo, representando los intereses del municipio durante el año 2017, con copia de documentación de respaldo.

9) Que, al respecto la Municipalidad reclamada denegó la información, por estimar que concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto a su juicio los antecedentes solicitados dicen relación con asesorías prestadas por el profesional las que son previas a la adopción de resoluciones, de negociaciones complejas llevadas a cabo por Alcaldía como medidas previas a procedimientos judiciales, medidas tomadas por la autoridad edilicia o políticas implementadas en el Municipio, los que al hacerse efectivas, llevan su fundamento en el respectivo acto administrativo y cuyo conocimiento daría lugar a interpretaciones y cuestionamientos descontextualizados susceptibles de arriesgar de manera cierta, probable y específica, la adopción de las decisiones futuras que de manera adecuada que debe tomar el organismo en el marco del proceso en desarrollo de medidas y políticas públicas, afectándose por esa vía el debido cumplimiento de la función de la función del funcionario contratado.

10) Que, en virtud de la causal de reserva invocada por el órgano reclamado, prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". Además, según lo previsto en el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

11) Que, este Consejo ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En este sentido, de conformidad con el texto expreso del artículo 21 de la Ley de Transparencia, para verificar la procedencia de la causal invocada es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella -en la especie, las funciones del órgano-, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

12) Que, en el caso en análisis, el órgano reclamado se limitó a señalar que entregar la información pedida pondría en riesgo la adopción de las decisiones futuras en el marco del proceso en desarrollo de medidas y políticas públicas, sin explicar qué medidas o políticas en concreto se verían afectadas y sin acompañar antecedente alguno que permita ponderar el modo en que proporcionar los antecedentes requeridos, referido además a un periodo determinado, afecta el debido cumplimiento de sus funciones, por lo que no bastan apreciaciones generales para justificar la reserva de la información reclamada, razón por la cual se desestimará dicha alegación. Por consiguiente, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando a la Municipalidad de San Pedro de Melipilla entregar la información pedida en la letra f) de la solicitud de información, en la medida que conste en alguno de los soportes documentales a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Transparencia.

13) Que, en relación a lo pedido en la letra e) de la solicitud de información, esto es, copia de los correos electrónicos, recibidos por JEFA DAEM en su correo electrónico institucional que indica, de los abogados del municipio durante mes de diciembre 2016, la Municipalidad reclamada a través de Memorándum N° 411, de fecha 02 de agosto de 2018, de la Directora (S) de Educación, procedió a denegar la información pedida por estimar que concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis, que acceder a la entrega de la información pedida significa vulnerar la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de la Constitución Política de la República, además de poder afectar dicho conocimiento el debido cumplimiento de sus funciones.

14) Que, al respecto resulta aplicable el criterio sostenido por este Consejo, en decisión de mayoría, en orden a que estima que los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

15) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

16) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

17) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las Resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el Decreto Supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las Resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los Decretos Supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

18) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto, razón por la cual se acogerá el amparo en esta parte.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Fernando Oyarzún en contra de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de San Pedro de Melipilla:

a) Entregar al reclamante la siguiente información, tarjando previamente sólo aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628:

i) Copia de los informes, memorándum y/o oficios, remitidos por el abogado Guajardo a JEFA o Directora DAEM, como asesorías y respuesta a consultas efectuadas por ésta, en materia de personal, sea contratación y despidos de trabajadores del DAEM, durante periodo: diciembre 2016 a diciembre 2017, según dan cuenta informes de labores del abogado Sebastián Guajardo Rojas. O en su defecto, certifique mediante el acta respectiva, las diligencias de búsqueda que ha realizado respecto de dicha información, así como de los resultados obtenidos en virtud de ellas, informando y otorgando copia de estos antecedentes al solicitante.

ii) Copia de los correos electrónicos, recibidos por la JEFA DAEM en su correo electrónico institucional que indica, de los abogados del municipio; durante mes de diciembre 2016.

iii) La documentación en que conste la asesoría prestada por abogado Guajardo a Alcalde, sobre la legalidad de actos administrativos, toma de decisiones, y de las respuestas e informes sobre consultas respecto a procedimientos a seguir en materia de derecho administrativo, durante meses de enero a mayo, de 2017; e información acerca de cuáles son las negociaciones complejas en que ha participado abogado Sebastián Guajardo Rojas, representando los intereses del municipio durante el año 2017; con copia de documentación de respaldo.

iv) Copia de todos los informes al Sr. Alcalde o del Sr. Alcalde, y de los decretos municipales, que han sido redactados o digitalizados por Sebastián Guajardo Rojas. O en su defecto, certifique mediante el acta respectiva, las diligencias de búsqueda que ha realizado respecto de dicha información, así como de los resultados obtenidos en virtud de ellas, informando y otorgando copia de estos antecedentes al solicitante.

v) Copia del informe de asesor jurídico del municipio para vista fiscal en sumario administrativo instruido por D.A. N° 1137/2015, copia de vista fiscal de fecha 22 de diciembre de 2017, copia de vista de fiscal y del Informe de asesor jurídico o abogado del municipio a vista fiscal, en sumario administrativo ordenado por Decreto Alcaldicio N° 989/2016. O en su defecto, certifique mediante el acta respectiva, las diligencias de búsqueda que ha realizado respecto de dicha información, así como de los resultados obtenidos en virtud de ellas, informando y otorgando copia de estos antecedentes al solicitante.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla la infracción a los artículos 11 letra h) y 14 de la Ley de Transparencia, toda vez que no dio respuesta a la solicitud de información dentro de plazo legal. Lo anterior, a fin que adopte las medidas que sean necesarias para adecuar todas y cada una de sus actividades institucionales a la Ley de Transparencia.

IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Fernando Oyarzún y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla.

VOTO DISIDENTE:

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado en los considerandos 14° a 18° del presente acuerdo, estimando que el amparo debe ser rechazado respecto de lo pedido en la letra e) de la solicitud formulada, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados cabe señalar que estos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p. 178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p. 297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p. 395).

5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p. 365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p. 197).

8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p. 10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p. 4).

9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia".

10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).

11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

12) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

13) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

14) Que, a mayor abundamiento, este disidente estima que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

15) Que, por lo anterior, a criterio de este disidente, se configura respecto de los correos electrónicos reclamados, las causales de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazar el presente amparo en este punto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre, su Consejera doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.