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Pedro Zamorano Piñats con MUNICIPALIDAD DE SAN BERNARDO Rol: C76-12

Consejo para la Transparencia, 25/04/2012

Se deduce amparo en contra de Municipalidad de San Bernardo por haber denegado información relativa a permisos para ejercer actividad comercial en la vía pública, tanto de comerciantes estacionados con permiso vigente, como de aquellos que ejercen comercio ambulante. El Consejo acoge parcialmente el amparo considerando que no concurre una causal de secreto o reserva respecto a dicha información.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Regulación Interna
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Ausente), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C76-12

Entidad pública: Municipalidad de San Bernardo

Requirente: Pedro Zamorano Piñats

Ingreso Consejo: 18.01.2012

En sesión ordinaria Nº 333 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de abril de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C76-12.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; lo dispuesto en la Ordenanza Municipal N° 28 de la Municipalidad de San Bernardo, aprobada mediante Resolución Exenta N° 5.535, de 5 de mayo de 2009; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: A través de dos presentaciones realizadas en distinta fecha, don Pedro Zamorano Piñats solicitó a la Municipalidad de San Bernardo la siguiente información:

a) Mediante presentación de 14 de diciembre de 2011, solicita los antecedentes de las personas que han instalado módulos, ejerciendo actividad comercial, en la Plaza de Armas de San Bernardo durante el mes de diciembre de 2011, referidos al cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en la Ordenanza Municipal Nº 28, sobre actividad comercial en la vía pública, tales como: nombre, RUT, dirección, certificado de residencia emitido por Carabineros, pertenencia al primer quintil, declaración jurada simple de no ser titulares de patentes o permisos en la comuna de San Bernardo u otra comuna, etc.; y,

b) En una segunda solicitud, de 19 de diciembre de 2011, solicita información relativa a los permisos para ejercer actividad comercial en la vía pública, tanto de comerciantes estacionados con permiso vigente, como de aquellos que ejercen comercio ambulante. Asimismo, solicita información referida a los permisos para ejercer comercio transitorio y temporal para la venta de productos en la vía pública que fueron otorgados en el sector centro de San Bernardo durante diciembre de 2011.

Particularmente, en relación a la información referida, requiere:

a) Copia de las órdenes de ingreso que acrediten el pago de los derechos correspondientes;

b) Copia de las declaraciones juradas simples que acreditan que no son titulares o socios de patentes o permisos en esta comuna, ni en ninguna otra;

c) Copia de certificado otorgado por Carabineros que acreditan la residencia en la comuna;

d) Nombre de la o las asistente(s) social(es) que realizaron la(s) fichas de Protección Social a los solicitantes de los permisos para establecer el puntaje de corte referidos al primer quintil;

e) Nómina y antecedentes del grupo de personas que se ubican en la Plaza de Armas, frente a la Municipalidad, ejerciendo actividad comercial y las respectivas órdenes de ingreso que acrediten el pago de los derechos correspondientes, o en su defecto, copia del o los documentos que autorizan su permanencia en el mencionado lugar, con exención de pago; y,

f) Certificación por parte de la Dirección de Administración y Finanzas, en relación a que los permisos otorgados por el municipio para ejercer actividad comercial en la vía pública, durante el mes de diciembre de 2011, se entregaron con apego a la Ley Nº 18.695 y la Ordenanza Nº 28.

2) RESPUESTA: Mediante Ordinario N° 3, de 12 de enero de 2012, la Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo respondió a dicho requerimiento de información en los siguientes términos:

a) Adjunta los documentos solicitados por el peticionario a través de sus dos requerimientos de información;

b) Señala que la solicitud referida a la emisión de un certificado en los términos solicitados, no se encuentra amparada por la Ley de Transparencia, sino que dice relación con emitir un juicio de legalidad por parte de la autoridad requerida;

c) Comunica que, en virtud del principio de divisibilidad contemplado en la Ley de Transparencia, se tarjó toda la información que debe considerarse como personal o sensible en conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 19.628.

3) AMPARO: El 18 de enero de 2012, don Pedro Zamorano Piñats dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de San Bernardo, fundado en que la información entregada por dicho órgano estaría “incompleta y/o tarjada”, en virtud del principio de divisibilidad. Para tales efectos, acompaña uno de los certificados de Ficha de Protección Social entregados, en el que aparecen tachados ciertos datos.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo, mediante Oficio N° 273, de 30 de enero de 2012, evacuando sus descargos en esta sede la Alcaldesa (S), quien a través de Ordinario N° 493, de 16 de febrero de 2012, y luego de hacer referencia a la respuesta entregada al reclamante, señaló en síntesis que:

a) Alega la inexistencia de los permisos de residencia asociados a permisos temporales, señalando que tal antecedente no fue requerido por el Departamento de Rentas, ya que tanto la comprobación del domicilio como la pertenencia a un quintil determinado, se verificaba mediante la impresión de un certificado de ficha de protección social. Del mismo modo, indica que las declaraciones juradas solicitadas son inexistentes, ya que el cumplimiento del requisito respectivo se fiscalizaba mediante la revisión del rol de las patentes y permisos, sin que se exigiera la exhibición de dichos antecedentes. Sin perjuicio de ello, informa que se ha impartido la instrucción de aplicar rigurosamente el procedimiento vigente, razón por la cual, actualmente tales documentos se están solicitando. Asimismo, se han instruido procesos disciplinarios para determinar la responsabilidad funcionaria correspondiente.

b) Señala que luego de un análisis de la información entregada al reclamante, se verificó que se habría incurrido en ciertos errores al proporcionarlas, razón por la cual el municipio procedió a complementar y rectificar tal información entregada, a través de oficios de 6 y 8 de febrero de 2012, cuyas copias acompaña a sus descargos.

c) Con respecto a los datos que fueron tachados en los documentos entregados, sostiene que las órdenes de ingreso y los certificados de fichas de protección social (FPS) contienen el RUT y domicilio de los contribuyentes y, en el caso específico de los certificados de FPS, éstos registran además el puntaje asignado luego de medir la condición social del encuestado, razón por la cual en aplicación de la Instrucción General N° 10 del Consejo y el principio de divisibilidad contemplado en la Ley de Transparencia, se procedió a resguardar la información considerada como personal o sensible, según lo dispuesto en la Ley N° 19.628. Agrega que tal decisión se adoptó considerando que el número de personas a notificar en este caso superaría los 350, haciendo impracticable la notificación de los mismos en el plazo de 2 días hábiles establecido en la referida ley.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, lo solicitado en la especie corresponde a los antecedentes presentados por los interesados en obtener permisos para ejercer actividad comercial en la vía pública en la comuna de San Bernardo, particularmente, respecto de los permisos vigentes, a diciembre de 2011, para ejercer comercio estacionado y comercio ambulante; y, permisos para ejercer comercio transitorio y temporal estacionado en el sector de Plaza de Armas de dicha comuna, durante el mes de diciembre de 2011.

2) Que, la controversia a la que se circunscribe el presente amparo, dice relación con la entrega parcial de la información solicitada, por cuanto la Municipalidad de San Bernardo, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia, al responder el requerimiento, resguardó ciertos datos contenidos en los documentos entregados, por estimar que su divulgación afectaría los derechos de los titulares de los mismos.

3) Que, del análisis de los documentos acompaños por el reclamante, se pudo constatar que en el certificado de la Ficha de Protección Social entregado, el órgano requerido tachó el RUT del titular del permiso, el número de Folio Único Nacional que identifica al encuestado en la Ficha de Protección Social y el puntaje asignado en la ficha respectiva. Asimismo, la reclamada informó en sus descargos, que protegió el domicilio en aquellos documentos que lo contenían.

4) Que la actividad comercial establecida en la vía pública dentro de la comuna de San Bernardo, se encuentra regulada en la Ordenanza Municipal N° 28, aprobada mediante Resolución Exenta N° 5.535, de 5 de mayo de 2009. En su artículo 6°, se establecen los requisitos para obtener un permiso municipal de este tipo, señalando que para autorizar el comercio ambulante, se debe acompañar, entre otros antecedentes, la Ficha de Protección Social o el instrumento que lo reemplace, otorgado por una Asistente Social del municipio. Cabe señalar que, para la obtención de un permiso en la Zona Centro de la comuna o fuera de ella, se atiende al puntaje asignado en dicha ficha, según el interesado pertenezca al primer o segundo quintil, respectivamente.

5) Que, primeramente, cabe señalar que los datos relativos al RUT, Folio Único Nacional, domicilio y puntaje asignado en la Ficha de Protección social -que corresponden a aquellos antecedentes resguardados en los documentos entregados- respecto de los titulares de permisos municipales para ejercer el comercio en la vía pública, son datos personales, conforme a la definición del artículo 2°, letra f) de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida privada. De esta forma, por tratarse de datos recolectados de fuentes no accesibles el publico por el órgano reclamado, en el marco de la tramitación de un permiso municipal, en principio, resulta aplicable a su respecto el deber de secreto previsto en el artículo 7° del citado cuerpo legal, siendo procedente su comunicación, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 4°, sólo en caso que una ley lo autorice o su titular consienta expresamente en ello.

6) Que, en relación al RUT y el Folio Único Nacional contenidos en los documentos entregados, se ha verificado que en tales documentos se identifica al titular del permiso a través de su nombre completo, dato que ha sido revelado al peticionario, de tal suerte que este Consejo no vislumbra interés público alguno en la revelación de otros antecedentes identificatorios además del ya entregado, por cuanto el nombre completo permite la cabal individualización del titular del permiso municipal, favoreciendo y propiciando, de ese modo, un control social íntegro del cumplimiento de los requisitos para acceder a dichos permisos por parte de quienes los han obtenido.

7) Que, en cuanto al domicilio, cabe consignar que la jurisprudencia de este Consejo ha determinado que procede su resguardo, atendido el carácter de dato personal que reviste tal antecedente (decisiones recaídas en amparos Roles A33-09, A140-09 y C415-09). Con todo, teniendo presente que si bien en el caso que se analiza, uno de los requisitos para la obtención del aludido permiso municipal es la residencia en la comuna –artículo 6° Ordenanza N° 28-, la comprobación de tal condición se satisface al revelar solamente el nombre de la comuna a la que pertenece el beneficiario, y en aplicación del principio de divisibilidad, mantener en reserva el domicilio específico. En este punto, cabe tener presente que, no obstante la comuna en que reside el titular del permiso es un dato personal, existe un interés público involucrado en orden a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la autoridad para obtener un permiso municipal. A mayor abundamiento, se advierte que la existencia misma del permiso municipal respectivo supone necesariamente que su titular reside en la comuna, por lo que acceder a dicho dato no afectaría en modo alguno los derechos de su titular.

8) Que, en lo que respecta al puntaje contenido en el certificado de la Ficha de Protección Social, es preciso efectuar las siguientes consideraciones:

a) Según se informa en el sitio web http://www.fichaproteccionsocial.gob.cl/, la Ficha de Protección Social es el «instrumento de estratificación social que utiliza actualmente el Estado para seleccionar a los beneficiarios de los programas sociales que tienen como objetivo atender a la población en situación de pobreza o vulnerabilidad social de nuestro país».

b) Al respecto, puede inferirse que el hecho de contar con una ficha de protección social, como asimismo, la sola pertenencia a uno de los quintiles señalados en la citada Ordenanza N° 28, da cuenta de la situación de pobreza o vulnerabilidad social del interesado en la obtención del permiso para ejercer el comercio ambulante. Siendo así, el conocimiento del puntaje requerido no revelaría en sí mismo este antecedente ni cada uno de los aspectos específicos que mide el referido instrumento, sino que permitiría verificar que, en la práctica, se ha cumplido con el requisito de pertenencia a un determinado quintil, para conceder un permiso en una zona específica de la comuna o fuera de ella, cuestión que permite el control social de su otorgamiento, en el sentido de conocer el cumplimiento de las condiciones que ha tenido que satisfacer el interesado para acceder al mismo.

c) Que, conforme se ha expresado, se concluye que el puntaje que aparece en el certificado de la Ficha de Protección Social constituye el fundamento del permiso que otorga la Municipalidad de San Bernardo para el ejercicio del comercio ambulante, pues es este puntaje, precisa e inequívocamente, la base sobre la cual se determina la zona en la que podrá desarrollarse la actividad. Por tanto, atendido lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra g), de su Reglamento, este antecedente constituye parte del sustento o complemento directo y esencial del acto administrativo respectivo, de manera que, siendo aquél de naturaleza pública, su complemento directo posee el mismo carácter, no advirtiéndose con su divulgación una afectación a los derechos del titular del permiso, por cuanto el otorgamiento del mismo se efectúa sobre la base de la pertenencia del interesado a uno de los dos primeros quintiles, cuestión que, en otro contexto, sería objeto de resguardo y, que en el presente caso se justifica en razón del interés social involucrado, por cuanto su conocimiento permite el control social del cumplimiento de los requisitos para acceder a los permisos municipales objeto del presente análisis.

d) Que, en consecuencia, este Consejo estima procedente, en este caso particular, otorgar acceso al puntaje contenido en el certificado de la Ficha de Protección Social de los titulares de los permisos para ejercer el comercio ambulante, cuyos antecedentes ya han sido entregados al Sr. Zamorano Piñats.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Pedro Zamorano Piñats, en contra de la Municipalidad de San Bernardo, por las razones expresadas en la parte considerativa del presente acuerdo.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Bernardo:

a) Entregar al reclamante el puntaje asignado en el certificado de la Ficha de Protección Social respecto de los titulares de los permisos que ya han sido entregados por el municipio.

b) Cumplir dicho requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Pedro Zamorano Piñats y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Bernardo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi no concurre al presente acuerdo por encontrarse fuera del país.