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Michel Riquelme Norambuena con MINISTERIO DE SALUD Rol: C1421-11

Consejo para la Transparencia, 28/02/2012

Se interpuso amparo contra el Ministerio de Salud, ante la supuesta falta de respuesta oportuna a solicitud de acceso de que se indique si la Circular N° 34, de 11 de Septiembre de 2011 y la Vía Clínica del 9 de Septiembre de 2011, obligan a los Servicios de Salud, por una parte, a llamar y registrar a las personas transexuales y transgéneras por su nombre social o el nombre por el cual ellas deben ser tratadas y, por la otra, a brindar a dichas personas las prestaciones que se describen en la vía clínica respectiva. El Consejo acogió el amparo por estimar la respuesta de la autoridad extemporánea e incompleta, inclusive, contemplando el plazo de prórroga notificado por la reclamada. Así ordenó al reclamado pronunciarse derechamente sobre los puntos de la consulta, en términos afirmativos o negativos. Dilucidó que la solicitud está amparada por la Ley de Transparencia, pues a pesar de requerir la elaboración de información, se trata sobre información que obra en poder de la reclamada y su respuesta no irroga un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional. (Con voto disidente).


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Grupos de interés especial
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:



Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Disidente)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1421-11

Entidad pública: Ministerio de Salud

Requirente: Michel Riquelme Norambuena

Ingreso Consejo: 15.11.2011

En sesión ordinaria N° 318 de su Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1421-11.

VISTOS:

Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de septiembre de 2011 don Michel Riquelme Norambuena requirió al Ministerio de Salud información contenida en Circular Nº 34, de 11 de septiembre de 2011, y en Oficio enviado a los Directores de los Servicios de Salud del país, el 9 de septiembre de 2011. En particular, requirió la siguiente información:

a) Si la Circular Nº 34, emitida el 11 de septiembre de 2011, cuyo encabezado dice “Instruye Sobre la Atención de Personas Trans y Fortalecimiento de la Estrategia de Hospital Amigo a Personas de la Diversidad Sexual en Establecimientos de la Red Asistencial”, obliga efectivamente a los servicios de salud del país a llamar y registrar a las personas transexuales y transgéneras por su nombre social o el nombre por el cual ellas desean ser tratadas.

b) Si la vía clínica para la adecuación corporal en personas con incongruencia entre sexo físico e identidad de género, enviada a los Directores de los Servicios de Salud del país, el 9 de septiembre de 2011, obliga efectivamente a los servicios de salud a brindar a las personas transexuales y transgéneras, las prestaciones que se describen en esta vía.

2) PRÓRROGA DEL PLAZO PARA RESPONDER: En fecha indeterminada, la Unidad de Transparencia, de la SEREMI de Salud, notificó al reclamante la prórroga del plazo para entregar la información solicitada, en conformidad con el artículo 14 inciso 2º de la Ley de Transparencia, fundada en circunstancias que hacen difícil reunir la información requerida, señalándole que tal plazo se extendería hasta el 5 de noviembre de 2011.

3) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: Don Michel Riquelme Norambuena dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 15 de noviembre de 2011 en contra del Ministerio de Salud, fundado en el hecho de no haber recibido respuesta a su solicitud dentro del plazo legal establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, acompañando al efecto el comprobante de sus solicitud y la constancia electrónica de la prórroga del plazo.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante Oficio Nº 12, de 3 de enero de 2012, al Sr. Subsecretario de Salud Pública, haciéndole presente que la solicitud de acceso a la información de la especie contendría información que, de acuerdo a su naturaleza, requeriría ser elaborada, elaboración que no irrogaba a ese servicio un gasto excesivo o un costo no previsto en el presupuesto institucional, toda vez que cumpliría con su obligación de informar respondiendo ambos literales en términos positivos o negativos, según corresponda. Asimismo, se le solicitó especialmente que, al formular sus descargos, indicara las razones por las cuales la solicitud de información de la especie no habría sido respondida oportunamente. Mediante correo electrónico, de 24 de enero de 2012, el Encargado de Gestión de Solicitudes de la Unidad de Transparencia del Ministerio de Salud, evacuó los descargos y observaciones al presente amparo, señalando que el requerimiento interpuesto por el solicitante fue respondido el 22 de diciembre de 2011, en donde se le indicó lo siguiente:

a) La Circular Nº 34 fue enviada a los 29 Servicios de Salud del país, y en ésta se establece textualmente en el párrafo 1°, sobre identificación de la persona que “en la atención de salud de la persona trans se debe considerar, en lo posible el nombre social de la persona con el cual dicha persona se identifica, y se solicita además la difusión y orientación para hacer efectivo lo anterior”.

b) Respecto al segundo requerimiento, señala que los Servicios de Salud recibieron esta vía clínica oficialmente, como lineamientos de trabajo en la atención de salud de las personas trans.

5) SALIDA ANTICIPADA DE RESOLUCION DE AMPAROS (SARA): El Consejo Directivo de esta Corporación determinó realizar gestiones destinadas a obtener una solución anticipada a lo debatido en el presente amparo. En el marco de dichas gestiones, el servicio reclamado accedió a entregar la información solicitada, remitiéndosele directamente al reclamante, el que, a través de correo electrónico de 23 de diciembre de 2011, confirmó a este Consejo haber recibido una respuesta del Ministerio de Salud, no obstante lo cual sostiene que ella no da respuesta a su pregunta explícita sobre la obligatoriedad de cumplimiento por parte de los Servicios de Salud públicos del país de los documentos respecto de los cuales consulta.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, mediante la solicitud de acceso a la información de la especie el reclamante ha requerido que se le indique si los documentos en ella mencionados –Circular N° y Vía Clínica– obligan efectivamente a los Servicios de Salud del país, por una parte, a llamar y registrar a las personas transexuales y transgéneras por su nombre social o el nombre por el cual ellas deben ser tratadas y, por la otra, a brindar a dichas personas las prestaciones que se describen en la vía clínica respectiva.

2) Que, en primer lugar, según consta en el comprobante acompañado por el órgano reclamado en sus descargos, la respuesta de éste se dio al solicitante el 22 de diciembre de 2011, esto es, una vez expirado el plazo de 20 días hábiles establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, como también ya vencida cualquier eventual prórroga que se haya podido otorgar en conformidad con el inciso 2º de dicha norma, infringiéndose con ello los principios de facilitación y oportunidad, establecidos en el artículo 11, letras f) y h) de la Ley de Transparencia, cuestión que será representada al Sr. Subsecretario de Salud Pública.

3) Que, por su parte, debe precisarse que la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo se refiere a información que, atendida su naturaleza, requeriría ser elaborada, resultando aplicable, en la especie, el criterio desarrollado en el considerando 6) de la decisión del amparo Rol A97-09, según el cual el soporte de información podría ser elaborado por el propio órgano requerido, en la medida que concurran dos circunstancias, a saber, que se trate de información que obre en poder del organismo reclamado y que su entrega no irrogue un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional. En la especie, este Consejo estima que el órgano cumpliría con su obligación de informar respondiendo ambos literales en términos positivos o negativos, según sea el caso. Por ello, y comprendiendo dicha solicitud información de carácter pública, la petición que se analiza debe estimarse amparada por las disposiciones de la Ley de Transparencia.

4) Que, establecido lo anterior, y en relación con la solicitud vinculada a la Circular Nº 34, este Consejo ha accedido a dicho documento a través del sitio electrónico http://www.cdc.gob.cl/wp-content/uploads/documentos/Circular-34-sobre-trato-a-personas-transexuales.pdf, de la Comisión Defensora Ciudadana, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, pudiendo observar que, tal como lo indicó el requirente en su solicitud, ésta “Instruye sobre la atención de personas trans y fortalecimiento de la estrategia de Hospital Amigo a personas de la diversidad sexual en establecimientos de la Red Asistencial”, a través de la cual dispone medidas “a seguir por los establecimientos asistenciales, como una forma de disminuir las dificultades de acceso de estas personas a una atención de salud integral, en sentido de la permanente búsqueda de la equidad”, principalmente en relación con la identificación de la persona, registros en ficha clínica y hospitalización.

5) Que, a efectos de una mejor inteligencia en relación a lo requerido en la especie, cabe tener presente que, de acuerdo a lo señalado por el profesor Claudio Moraga Klenner , “las instrucciones se concretan en oficios, circulares y, en el último tiempo, en correos electrónicos o e-mails, es decir, lo normal es que tengan un soporte material o electrónico” (lo destacado es nuestro), agregando a continuación que “La circular, por su parte, dice más bien relación con una comunicación amplia que se dirige a toda la planta o a toda una serie de funcionarios del servicio”. A su vez, las Instrucciones, fuente del Derecho Administrativo dentro de la cual se enmarcan las Circulares, son “órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes públicos, relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa, o con la necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita administración” . De lo anterior se desprende que, la Circular Nº 34, que es objeto del literal a) de la solicitud de información de la especie, en cuanto fuente de derecho administrativo, y como orden interna emitida por la autoridad administrativa de un determinado servicio, obliga directamente a los funcionarios a quienes va dirigida.

6) Que, sin perjuicio del carácter obligatorio que las Circulares tienen para los funcionarios destinatarios, atendida su naturaleza jurídica, en el caso en análisis, la Circular Nº 34 del Ministerio de Salud, en la parte relativa a la identificación de las personas transexuales y transgéneras, señala que “Los establecimientos de la red asistencial que brinden atención de salud a una persona trans, en sus distintas modalidades y especialidades, deben considerar, en lo posible, el uso del nombre social con el cual dicha persona se identifica (independiente del nombre legal). En consecuencia, se espera que el nombre social sea usado durante el trato y la atención, así como también en los diversos registros destinados a la identificación social de la persona” (lo destacado es nuestro). Sin embargo, y aún cuando cabría sostener que la fuerza obligatoria de una Circular arrancaría de su propia naturaleza jurídica, resulta manifiesto, atendido el tenor del párrafo respecto del cual se consulta, que éste no es claro en cuanto a si la acción que considera es o no imperativa para sus destinatarios, no habiendo sido precisado dicho punto por el organismo reclamado en sus descargos, limitándose a transcribir lo que indica el párrafo antes citado. Por tanto, estimando este Consejo que el Ministerio reclamado no ha respondido derechamente la consulta que le ha sido formulada, pudiendo contestar ésta en términos afirmativos o negativos, y no pudiendo sino conocer el alcance de la Circular que ha dictado, se acogerá el presente amparo en relación a lo requerido en el literal a) y se requerirá al Sr. Subsecretario de Salud Pública se pronuncie derechamente sobre lo requerido en este punto.

7) Que, por su parte, respecto a la vía clínica para la adecuación corporal en personas con incongruencia entre sexo físico e identidad de género, enviada a los directores de los servicios de salud del país, el 9 de septiembre de 2011, este Consejo pudo acceder a su texto en el sitio electrónico http://www.movilh.cl/documentacion/trans/Ord%2057%202988%20Env%C3%ADa%20v%C3%ADa%20cl%C3%ADnica%20para%20la%20adecuaci%C3%B3n%20corporal%20en%20personas%20con%20incongruencia-1.pdf. Dicha vía clínica fue remitida por los Subsecretarios de Salud Pública y de Redes Asistenciales, mediante Ordinario Nº 2.988, de la fecha indicada, a todos los Directores de Servicio de Salud del país, y tuvo por objeto facilitar el acceso a la atención de las personas con incongruencia entre sexo físico e identidad de género, conteniendo el documento las intervenciones pertinentes, sus objetivos, secuencias, criterios de elegibilidad y disposición para su prescripción, así como algunas especificaciones técnicas necesarias para su aplicabilidad en las redes asistenciales.

8) Que, sobre el particular, según lo informado a este Consejo por don Juan Pablo Galaz, funcionario de la Unidad de Transparencia, del Ministerio de Salud, a través de correo electrónico remitido el 10 de febrero de 2012, “Vía Clínica es una herramienta organizativa multidisciplinaria que permite realizar una secuencia óptima para llegar a un determinado diagnóstico o realizar un procedimiento, donde se incluyen todas las diferentes actividades de los profesionales que intervienen en la atención al paciente durante la estancia hospitalaria. Las Vías Clínicas son una de las principales herramientas de la gestión de la calidad asistencial para la estandarización de los procesos asistenciales. Se ha demostrado que su implantación permite disminuir la variabilidad de la práctica clínica”.

9) Que, de lo señalado en los dos considerandos precedentes, es posible observar que la Vía Clínica es un documento emitido, en este caso, por el Ministerio de Salud, que facilita la estandarización de los procedimientos asistenciales, permitiendo, por parte de todos quienes intervienen en un determinado procedimiento, el conocimiento de la secuencia de las distintas actividades, obteniendo una mayor satisfacción por parte del paciente y una mayor eficiencia del servicio prestado. En este mismo sentido, es que el Oficio Nº 2.988, por el cual se remite la Vía Clínica que se analiza a todos los Directores de Servicios de Salud del país, señala que este texto tiene el “objetivo de facilitar el acceso a la atención a las personas con incongruencia entre sexo físico e identidad de género”.

10) Que, sin embargo, la respuesta entregada por el Ministerio reclamado sólo se limitó a indicar que los Servicios de Salud recibieron dicha vía clínica, como un lineamiento de trabajo en la atención de salud de las personas trans, sin hacer mención alguna al carácter obligatorio o no de la misma, lo que, a juicio de este Consejo, no resulta posible determinar en base a lo ya expresado por el órgano requerido, ya que los lineamientos a los que alude pueden ser obligatorios o tener simplemente el carácter de recomendaciones para los servicios de salud del país, razón por la cual debe estimarse que dicha respuesta no satisface la solicitud planteada, pudiendo contestarse ésta, también, en términos afirmativos o negativos. Así, no pudiendo sino conocer el alcance de la citada Vía Clínica, se acogerá igualmente el presente amparo respecto de lo requerido en el literal b) de la solicitud y se requerirá al Sr. Subsecretario de Salud Pública a fin de que se pronuncie derechamente sobre lo requerido en este punto.

11) Que, finalmente, este Consejo estima pertinente representar al Sr. Subsecretario de Salud Pública que al no haber dado respuesta a la solicitud de información dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, máxime habiendo notificado la prórroga del mismo, transgredió los principios de facilitación y oportunidad, consagrados en el artículo 11, letras f) y h), respectivamente del mismo cuerpo legal, a fin de que adopte las medidas administrativas que sean necesarias a fin de que, en lo sucesivo, dé respuesta a las solicitudes de información dentro del plazo legal.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo de don Michel Riquelme Norambuena, en contra del Ministerio de Salud, por los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Subsecretario de Salud Pública que:

a) Informar expresa y derechamente al solicitante si la Circular Nº 34, emitida el 11 de septiembre de 2011, cuyo encabezado dice “Instruye Sobre la Atención de Personas Trans y Fortalecimiento de la Estrategia de Hospital Amigo a Personas de la Diversidad Sexual en Establecimientos de la Red Asistencial”, obliga efectivamente o no a los servicios de salud del país a llamar y registrar a las personas transexuales y transgéneras por su nombre social o el nombre por el cual ellas desean ser tratadas.

b) Informar expresa y derechamente al solicitante si la Vía Clínica para la adecuación corporal en personas con incongruencia entre sexo físico e identidad de género, enviada a los directores de los servicios de salud del país, el 9 de septiembre de 2011, obliga efectivamente o no a los servicios de salud a brindar a las personas transexuales y transgéneras, las prestaciones que se describen en esta vía.

c) Cumplir los requerimientos indicados en los dos literales anteriores en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Subsecretario de Salud Pública, que al no haber dado respuesta a la solicitud de información del requirente dentro del plazo legal, máxime habiendo notificado una prórroga del mismo, transgredió lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como los principios de facilitación y oportunidad, consagrado en el artículo 11, letras f) y h), respectivamente, de dicho cuerpo legal, razón por la cual deberá adoptar las medidas administrativas que sean necesarias a fin de que, en lo sucesivo, dé respuesta a las solicitudes de información dentro del plazo legal.

IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Michel Riquelme Norambuena y al Sr. Subsecretario de Salud Pública.

VOTO DISIDENTE

Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien estima que el presente amparo debió rechazarse, por improcedente, en base a las siguientes razones:

1) Que, este disidente estima que la respuesta a las solicitudes que han originado el presente amparo, en tanto se ha requerido informar sobre la fuerza obligatoria que tendrían los dos instrumentos que el peticionario indica, supondría exigir al órgano reclamado que procediera a evacuar un pronunciamiento jurídico destinado a interpretar y determinar el alcance de las citadas Circular y Vía Clínica, materia que se encuentra fuera del ámbito de la regulación de la Ley de Transparencia. En efecto, para que el órgano reclamado satisfaga la consulta requerida en términos afirmativos o negativos, en cuanto a si tales instrumentos resultan o no obligatorios para los servicios de salud del país, no basta la simple constatación de un hecho verificado en el pasado, sino que, por el contrario, el MINSAL debe pronunciarse previamente respecto de la aplicación de dicha normativa, en lo sucesivo.

2) Que, asimismo, lo requerido no se refiere específicamente a un determinado acto, documento o antecedente que obre en poder de la Administración del Estado, en los términos que disponen los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia y que ha definido el artículo 3º, letra e), de su Reglamento. En efecto, este disidente estima que lo solicitado constituye una consulta destinada a provocar un pronunciamiento por parte de la autoridad del servicio en determinadas materias –elaborar una explicación respecto del alcance de dos cuerpos normativos–, razón por la cual, la presente solicitud no constituye una de aquellas que tenga por objeto el acceso a información pública amparada por la Ley de Transparencia, circunscribiéndose más bien, al ámbito del derecho de petición, consagrado en el artículo 19 Nº 14 de nuestra Constitución Política, a tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la Ley Nº 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio.

3) Que, en consecuencia, este disidente considera que resulta aplicable en la especie lo ya resuelto por este Consejo en las decisiones recaídas en amparos Roles C533-09 y C526-10, donde se estimó que la información cuya entrega pueda ordenar debe contenerse en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos o en un formato o soporte determinado, según reza el inciso 2º del artículo 19 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo podría estar en la mente de la autoridad, debiendo, en definitiva, rechazarse el presente amparo por improcedente.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.