logo
 

Fuerza Aérea de Chile con Consejo para la Transparencia Rol: 596-2018

Corte de Apelaciones de Santiago, 29/04/2019

Fuerza Aérea de Chile interponer Reclamo de Ilegalidad contra el Consejo para la Transparencia, el que por decisión de amparo acogió el amparo de requirente de información y le ordenó entregar "Detalle de la situación actual y costos asociados de la mantención del Boeing 737-500 usado por la Presidencia de la República", solicitando se deja sin efecto dicha decisión y se declare que corresponde rechazar el amparo antes referido. Consejo rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Dobra Lusic Nadal
  • Leopoldo Llanos Sagristá

Texto completo:

Santiago, veintinueve de abril de dos mil diecinueve.-

Vistos y teniendo presente:

1°) Que doña Ruth Israel López, Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Fuerza Aérea de Chile, quien viene en interponer Reclamo de Ilegalidad contra el Consejo para la Transparencia, el que por decisión de amparo Rol C 3187-18 de 5 de diciembre de 2018 acogió el amparo del requirente de información don Alberto González Palma y ordenó entregar a éste "Detalle de la situación actual y costos asociados de la mantención del Boeing 737-500 usado por la Presidencia de la República", solicitando se deja sin efecto dicha decisión y se declare que corresponde rechazar el amparo antes referido.

Fundamenta el reclamo en lo siguiente:

I. - Como cuestión previa, señala que la resolución no respeta la competencia específica del amparo, no pronunciándose sobre las alegaciones de la FACH en cuanto a que la información requerida, en manos de terceros, podía afectar la seguridad nacional al divulgarse información sobre sus capacidades estratégicas, haciendo operativo el estado y costo de mantenimiento de un activo institucional. Estima que con ello se vulnera el Art. 41 de la Ley N° 19.880, en relación con el Art. 30 letra b) de la misma ley, y los Arts. 24 inciso 2°, 25 y 33 letra b) de la Ley N° 20.285, por cuanto no hace un análisis de los descargos y observaciones presentados por la FACH, limitándose a transcribir lo resuelto en un amparo anterior, rol N° C4328-17, estimándose que es idéntico al presente. Así, señala el reclamante, al no pronunciarse sobre las normas esgrimidas por la FACH en su oportunidad, se incurrió en "citra petita" al omitirse parcialmente la decisión de un asunto cuya resolución forma parte de la contienda, no cumpliendo con su obligación de resolver conforme a su competencia específica entregada por las partes en el reclamo. Agrega el reclamante que en la especie es claro que no se cumple la obligación de motivar y fundamentar racionalmente la decisión, al no considerar todos los argumentos expuestos por las partes, deviniendo aquella en incongruente e ilegal, contraviniendo el Art. 41 de la Ley N° 19.880. Finalmente, señala que la decisión de amparo N° C4328-17 que invocó al Consejo para la Transparencia en el amparo que motiva el reclamo de autos solo entrega una mínima parte de la información solicitada en esa oportunidad por el requirente, acogiendo íntegramente los fundamentos esgrimidos por la FACH en orden a reservar la información relativa al proyecto de adquisición de una nueva aeronave presidencial, por la causal de reserva de afectar el derecho de las personas y la seguridad nacional, y que es el mismo razonamiento que se sostuvo en los descargos del amparo que ahora es reclamado.

II. - Como alegación de fondo, indica que es procedente la causal de reserva y secreto contemplada en los Arts. 21 N° 3 y 5 de la Ley de Transparencia, el Art. 436 del Código de Justicia Militar y Art. 34 letras a) y b) de la Ley N° 20.424.

Expresa que la naturaleza relevante de las Fuerzas Armadas para la defensa nacional se reconoce en el Art. 21 N° 3 de la Ley N° 20.285, que establece como causal de secreto o reserva que permite denegar el acceso a la información cuando su divulgación afecte la seguridad nacional, particularmente si se refiere a la defensa nacional. Expone asimismo que el Art. 34 de la Ley N° 20.424 dispone que los fundamentos de los actos presupuestarios de la defensa nacional serán secretos o reservados en todo lo relativo a los estándares en lo que operan las Fuerzas Armadas y en la especificaciones técnicas y cantidades De equipamiento bélico y material de guerra. Señala que dicha ley es de quórum calificado conforme a la Constitución, y establece el secreto como excepción al principio de publicidad del Art. 8 de dicha carta, en relación con su disposición cuarta transitoria y 1° transitorio de la Ley N° 20.285.

Sostiene que las normas anteriores son plenamente aplicables al caso de autos, ya que al contener los antecedentes requeridos hechos propios de la operación de una aeronave institucional, se solicita información que dice directa relación con especificaciones técnicas y cantidad de equipamiento y material de guerra, que conforma por lo demás un antecedente relevante respecto del estándar con que opera la FACH, datos esenciales para determinar y proyectar el presupuesto que requiere la institución para la operación y mantenimiento de sus activos.

Indica además que en relación a la aeronave consultada, tiene la calidad de "aeronave militar" conforme al Art. 30 letra a) del Código Aeronáutico, entendiéndose que son tales las destinadas a las Fuerzas Armadas, empleadas en operaciones militares o tripuladas por personal militar; y en ese contexto, la aeronave por la que se consulta pertenece al inventario de la FACH, se utiliza permanentemente en el transporte militar de personal o equipamiento ("operaciones de apoyo al combate"), y ocasionalmente se usa como medio de transporte del Presidente de la República y otras autoridades.

Añade que por su parte, el Art. 436 del Código de Justicia Militar, ley de quórum calificado -conforme a las normas antes citadas-, en relación con el N° 5 del Art. 21 de la Ley N° 20.285, establece un listado no taxativo de documentos cuyo contenido se relaciona con la seguridad del Estado y la Defensa Nacional, entendiendo por documentos secretos los equipos o pertrechos militares o policiales; y que por pertrecho se entiende, conforme a la Ley N° 19.924, la maquinaria bélica, que comprende los vehículos de uso militar de transporte terrestre, aéreo y marítimo.

Indica que la publicidad de los antecedentes requeridos por el solicitante afecta la seguridad de la nación al develar capacidades estratégicas actuales y propias de la Fuerza Aérea, en especial en relación con el transporte estratégico institucional y sus estándares de operación, ya que para el desempeño de su labor propia de la defensa nacional, requiere contar no solo con el material aéreo indicado, sino que resulta necesario que este se encuentre operativo y en un óptimo estado de alistamiento; teniendo presente que la aeronave por la que se consulta es utilizada, entre otros fines estratégicos, por el Presidente de la República. Agrega que al reservar tales antecedentes la fuerza aérea se proteger frente a la labor de inteligencia de un potencial adversario o terceras organizaciones que puedan obtener dichos antecedentes, desconociéndose el tratamiento y gestión posterior de dicha información, lo que afecta los intereses del Estado y la misión constitucional de la institución como garante de la Defensa Nacional.

Cita a continuación diversos fallos de la Corte Suprema sobre la materia, concluyendo que en la especie se constata la afectación a la seguridad nacional en forma cierta, concreta y específica, toda vez que al entregar información relativa al detalle y situación actual y costos asociados a la mantención del Boeing 737-500 usado por la Presidencia de la República implica divulgar los antecedentes antes señalados, y tienen directa relación con la capacidad bélica del país, entendida ésta como lo expresó el Consejo para la Trasparencia en su decisión N° C- 652-2010.

Concluye que la entrega de dicha información implicaría trasgredir las normas sobre el interés, seguridad y defensa nacional, conforme al Art. 101 de la Constitución y a las causales de reserva y secreto establecidas por el Art. 21 N° s 3,4 y 5 de la Ley de Transparencia, el Art. 436 del Código de Justicia Militar y el Art. 34 letras a) y b) de la Ley N° 20.424;

2°) Que informando el Consejo para la Transparencia (CPLT), pidió el rechazo del reclamo por estar ajustada a derecho la decisión del CPLT.

Expone que la controversia en estos autos solo se circunscribe a determinar si el CPLT obró conforme a derecho al desestimar las causales de reserva de los numerales 3 y 5 del Art. 21 de la Ley de Transparencia (LT), en relación con el Art. 436 N° 4 del Código de Justicia Militar (CJM) y al Art. 34 letras a) y b) de le Ley N° 20.424, respecto del detalle de la situación actual y los costos asociados a la mantención del Boeing 737-500 usado por la Presidencia de la República, ordenado a entregar al requirente de amparo.

Luego indica que existen actos propios de la FACH que contrarían las alegaciones que ha formulado en su reclamo de ilegalidad, en lo relativo a la afectación de la seguridad y la defensa nacional. Señala que en la decisión de amparo reclamada indicó en los considerandos 1) y 2) que ésta aplicó el precedente de la decisión de amparo N° C4328-17, en el cual se ordenó a la FACH divulgar los costos de adquisición y mantención de los aviones destinados al traslado de la Presidencia de la República, siendo cumplido por dicha institución. Por lo tanto, es contradictorio que un transcurso de solo 38 días haya entregado y denegado el mismo tipo de datos. Por lo que estima que la FACH, al haber entregado el costo global de mantención del avión antes expresado, se allanó a lo resuelto por el CPLT, lo que ratifica que dicha información en nada afecta la seguridad nacional, puesto que no reclamó de ilegalidad en contra de la decisión del amparo N° C4328-17, siendo por tanto la presente reclamación improcedente y carente de oportunidad procesal.

A continuación señala que la decisión de amparo materia de autos se ha dictado en estricto apego a la competencia específica del CPLT al resolver fundadamente el amparo por denegación de acceso a la información, toda vez que aplicó el precedente antes indicado y que la FACH cumplió, por lo que la decisión ahora reclamada se encuentra debidamente fundada, aplicándose la motivación del acto administrativo conocida en la doctrina como "no contextual o in aliunde", aplicable al caso de autos, ya que por la complejidad de los motivos se hace oportuno el puro y simple reenvío a actos preparatorios en los cuales dichos motivos fueron analizados específicamente. Expresa que en nuestro ordenamiento dicha práctica se consagra en el Art. 41 de la Ley N° 19.880, que señala que la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen en el texto de la misma. Continúa señalando que de esta forma, y considerando que en la decisión de amparo N° C4328-17 el CPLT se pronunció sobre las mismas causales de reserva y ante idéntico tipo de requerimiento que fueron planteadas en el amparo que dio lugar al presente reclamo de ilegalidad, deben entenderse remitidos a los resuelto en aquella decisión de amparo, en especial su considerando 8°, que reproduce. En consecuencia, estima que en la decisión reclamada no se ha vulnerado el Art. 41 de la Ley N° 19.880, y que existió pronunciamiento sobre la concurrencia de las causales de secreto de los numerales 3 y 5 del Art. 21 de la LT, por lo que no ha incurrido en incongruencia por citra petita.

Seguidamente señala que en el caso concreto no se configuran las causales de secreto o reserva contempladas en los números 3 y 5 del Art. 21 de la Ley de Transparencia, encontrándose la decisión reclamada ajustada a derecho.

Indica que el detalle de la situación actual y de los costos de mantención del avión ya referido, no resulta subsumible en la hipótesis de reserva del Art. 436 N° 4 del CJM.

Al respecto, manifiesta que esta norma legal no resulta aplicable en autos, ya que no establece la reserva o secreto con precisión y especificidad de determinados documentos relacionados con la situación actual y costos asociados a la mantención de un equipo como la aeronave antes citada, pues no es posible asimilar dichos elementos en el concepto de equipos y pertrechos militares que utiliza la norma. Agrega que según el Diccionario de la RAE, pertrechos militares son municiones, armas y demás instrumentos, maquinas u otros, necesarios para el uso de los soldados, y como segunda acepción, son los instrumentos necesarios para cualquier operación.

Expone (citando las decisiones del CPLT C349-11 y C536-11) que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una definición de equipamiento bélico y material de guerra, pero que dichos conceptos no son asimilables al sentido de pertrechos militares que emplea el Art. 436 N° 4 del CJM, por cuanto solo coincide solo cuando se utilizan en la primera acepción de la RAE, y porque no toda especificación técnica de un pertrecho militar importará afectación a la seguridad nacional. Añade que el caso de secreto se ha restringido en su aplicación a aquellos equipamientos y materiales que por sus especificaciones técnicas, si se divulgan, pueden afectar la seguridad nacional, lo que debe revisarse en cada caso concreto.

Señala además que el Art.436 N° 4 del CJM no permite reservar la información solicitada, ya que no basta la mera invocación de una norma de quórum calificado ficto para dar por configurada la causal de reserva del Art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que se requiere acreditar además que la publicidad de la información requerida afecta la seguridad o defensa nacional, en tanto bien jurídico resguardado por el Art. 8° de la CPR, pero que en el presente caso, en ausencia de tales antecedentes, no se logra ni siquiera presumir que la entrega de la información requerida pueda producir tal afectación.

Agrega que tanto la jurisprudencia del CPLT como la de esta Corte sostienen que el Art. 8° de la CPR, para dar lugar a alguna de las causales de secreto o reserva, exige que se acredite la afectación de bienes jurídicos protegidos que la norma señala, no bastando la invocación de leyes de quórum calificado, por lo que debe acreditarse, para desvirtuar la presunción de publicidad de los actos de los órganos de la administración que establece el inciso 1° del Art. 5 de la LT, que concurren alguna de las excepciones a la publicidad del Art. 21 de la LT, y que afectan algunos de los bienes jurídicos a que se refiere el citado Art. 8° de la CPR; siendo la publicidad la regla general y el secreto o reserva la excepción. Así, continua, no basta el mero tenor literal del Art. 436 N° 4 del CJM (que es anterior a la CPR actual y la LT) para establecer un caso de reserva por ley de quórum calificado, sino que debe verificarse que la divulgación de la información requerida afecte negativamente en alguna magnitud y especificidad la Seguridad Nacional, la que no se presume, sino que debe acreditarse que dicho daño tenga alguna probabilidad de verificarse. No basta - argumenta- que ciertos antecedentes sean reservados porque su contenido "se relacione" con determinado bien jurídico, sino que es necesario que "afecte" los bienes jurídicos a que se refiere la aludida norma constitucional; debiendo efectuarse el examen de afectación o test de daños que exige la CPR, y como consecuencia de ello, se acredite el daño o afectación de los bienes jurídicos señalados. Concluye en esta parte expresando que con la sola publicidad del estado de operatividad y del costo global de mantenimiento del avión Boeing 737-500 de ninguna manera puede afectar tales bienes jurídicos, ya que no se refieren a información técnica militar pues no implica revelación de procedimientos o protocolos de reparación, tasas de fallas, tipos de fallas, ni costos específicos de repuestos ni información de sus especificaciones técnicas, ni revela vulnerabilidades de la nave ni procedimientos relativos a la seguridad nacional, ni permite confeccionar un mapa de ruteos con ciclos logísticos y de mantenimiento, máxime si ya se reveló este tipo de información con anterioridad en la decisión de amparo más arriba citada, sin reclamarse su ilegalidad. Cita a continuación numerosa jurisprudencia en apoyo de su tesis; y sostiene finalmente, sobre este punto, que argüir que basta, conforme al Art. 436 del CJM, que la información requerida sea calificada como directamente relacionada con la seguridad nacional o de las personas, o con la defensa nacional, se produce una trasgresión a la Carta Fundamental y se estaría invirtiendo vía interpretativa el principio de publicidad y el acceso a la información como regla general, superando el ámbito de protección establecido por el constituyente, para aplicar extensivamente una causal de reserva que, por ser excepcional, requiere de interpretación restrictiva, puesto que la publicidad debe afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, no bastando que se relacione con determinado bien jurídico.

Se señala, enseguida, que la Ley N° 20.024 (Orgánica del Ministerio de Defensa Nacional), establece un nuevo estatuto respecto al tratamiento público o reservado del presupuesto y/o ciertas adquisiciones efectuadas por las Fuerzas Armadas, pero no permite reservar el detalle de la situación actual y de los costos asociados a la mantención de la aeronave ya aludida.

Sobre lo anterior, expone que el Art. 1° de dicha ley consagra la regla general que los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos, y que solo los fundamentos de ellos serán secretos o reservados en los casos que indica; pero que lo ordenado a entregar al solicitante en este caso no se subsume en ninguno de dichos casos. Por lo tanto, no es aplicable el Art. 34 de la misma ley, ya que no puede estimarse a base de meras especulaciones que dicha información implicaría divulgar antecedentes sobre la capacidad bélica y estratégica del Estado.

Como quinta alegación, se argumenta por el CPLT que la decisión de amparo reclamada no resulta ilegal, ya que la publicidad de la información solicitada no afecta la seguridad de la nación, no concurriendo la causal de secreto o reserva del Art. 21 N° 3 de la LT.

Señala que dicha información no se encuentra directamente relacionada con las actividades de seguridad y defensa de la nación, ni revelan estrategias militares de la FACH, ni ponen en riesgo la defensa de la patria, ni la integridad territorial, ni la preservación del orden institucional del país, tratándose simplemente de información relativa a la situación actual y costos de mantención de un avión de la FACH destinado al transporte de autoridades políticas, datos de los cuales no se puede desprender la preparación del personal ni la capacidad militar de la FACH. Agrega que el CPLT ha señalado que para afectar la información los bienes protegidos por el Art. 21 de la LT debe ser un presente y probable y con suficiente especificidad, lo que no se presume y debe ser acreditado por el órgano administrativo, afectación que debe ser mayor que el que se produciría por el libre acceso a la información. Así, finaliza, la alegación de la FACH de que se revelaría información del nivel de operatividad y alistamiento de material bélico, relacionado con la seguridad y defensa nacional, evidenciando información sobre las capacidades bélicas y estratégicas del Estado, no guarda relación ni proporcionalidad con la entidad y naturaleza de los datos cuya entrega ha sido controvertida, no configurándose la causal de reserva del Art. 21 N° 3 de la LT.

Como última alegación, el CPLT señala que existe un evidente interés público comprometido en el acceso a la información solicitada, propiciando el control social por parte de la ciudadanía, respecto del uso de recursos del erario nacional por parte de la FACH.

Expresa que la necesidad de reserva de la información requerida, cede ante la necesidad de transparentar el uso de recursos públicos por parte del órgano estatal, pues si se reservara la información requerida, se dejaría el manejo de dichos recurso al margen del escrutinio de la ciudadanía, coartando a la sociedad de su derecho a determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones de dicho órgano.

En apoyo de dicha alegación, cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema;

3°) Que la controversia de autos se circunscribe a determinar si al dictarse por el CPLT la decisión de amparo Rol N° C3187-18 de 5 de diciembre de 2018, que ordenó entregar al requirente el "Detalle de la situación actual y costos asociados de la mantención del Boeing 737-500 usado por la Presidencia de la República.", se cometieron diversas ilegalidades tanto de forma (por cuanto el acto que se impugna no habría estado motivado), como de fondo relativas a que dicha información se encontraría bajo las hipótesis de secreto o reserva que invoca la reclamante y previstas en el Art. 21 numerales 3 y 5° de la Ley de Transparencia (LT), esto es, porque su divulgación afectaría la seguridad de la Nación y a la defensa nacional, y porque se trata de antecedentes que una ley de quórum calificado ha declarado reservados o secretos, conforme al Art. 8° de la Constitución Política, en relación con el Art 436 N° 4 del Código de Justicia Militar (CJM) y el Art. 34 letras a) y b) de le ley 20.424;

4°) Que en cuanto a la primera alegación de la reclamante, se funda en que el acto recurrido adolecería de ilegalidad por carecer de la motivación que exige el Art. 41 de la Ley N° 19.880, al no hacerse cargo de las alegaciones formuladas por la FACH en la respuesta al requerimiento de amparo, en cuanto a que la información requerida, en manos de terceros, podría afectar la seguridad nacional al divulgarse información sobre sus capacidades estratégicas y afectando con ello la seguridad y defensa nacional, limitándose a transcribir lo resuelto en un amparo anterior, rol N° C4328-17.

Sin embargo, de la lectura de la resolución reclamada aparece que esta fue debidamente fundada, como lo exige el Art. 41 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. En efecto, se hace presente que en el amparo N° C438-17 se presentó similar requerimiento y se formularon las mismas alegaciones por la FACH, ordenándose en esa oportunidad que se divulgaran los costos de adquisición y de mantención de los aviones destinados a la máxima magistratura del país, reproduciendo el razonamiento contenido en aquella decisión de amparo, esto es, que la información requerida supone un dato de interés público, que debe estar sometido al escrutinio de la ciudadanía, a fin de ejercer el control sobre recursos fiscales tanto por autoridades administrativas como militares; decisión que fue cumplida por la FACH, entregando al reclamante la información sobre el tipo de aeronave empleado para trasladar al Presidente de la República, y su costo de adquisición como de mantención desde 1990 en adelante.

No obsta a calificar como fundada la decisión la circunstancia que se haya remitido, reproduciéndolos, a los motivos que sirvieron de sustento a una decisión de amparo anterior, como quiera que las alegaciones formuladas en esa oportunidad fueron análogas a las que ahora se esgrimen, esto es, que la información relativa al avión presidencial es reservada o secreta, por así establecerse en el Art. 436 N° 4 del Código de Justicia Militar y en el Art. 34 letras a) y b) de le Ley N° 20.424, Orgánica del Ministerio de Defensa, por tratarse de una aeronave de carácter militar y por ello su divulgación afectaría tanto la seguridad de la nación como la defensa nacional.

Así las cosas, la fundamentación del acto es suficiente para comprender sus razonamientos, independientemente de que el reclamante no la comparta, lo que es materia de la cuestión de fondo del reclamo; razón por la cual él será desestimado en cuanto se funda en este capítulo;

5°) Que en cuanto al fondo del reclamo, cabe considerar que la primera causal de secreto o reserva que se esgrime por la reclamante se refiere -como más arriba se dijo- a la contemplada en el Art. 21 numerales 3 de la LT, esto es, porque la divulgación de la información afectaría la seguridad de la Nación y a la Defensa Nacional.

No obstante, cabe señalar que respecto de la información que se ordenó entregar por la resolución reclamada ("Detalle de la situación actual y costos asociados de la mantención del Boeing 737-500 usado por la Presidencia de la República.") no se ha acreditado que afecte las actividades de seguridad y defensa de la nación, tratándose simplemente de información relativa a la situación actual y costos de mantención de un avión de la FACH destinado al transporte de autoridades políticas. En efecto, para afectar la información a los bienes jurídicos protegidos por el Art. 21 de la Ley de Transparencia la afectación debe ser actual, factible y determinada, lo que no se presume y debe ser acreditado; afectación que no se desprende de la sola circunstancia de que la aeronave en cuestión esté destinada a la FACH;

6°) Que la segunda causal de secreto o reserva esgrimida por la reclamante es la prevista en el Art. 21 numeral 5° de la Ley de Transparencia, esto es, porque se trata de antecedentes que una ley de quórum calificado ha declarado reservados o secretos, conforme al Art. 8° de la Constitución Política, en relación con el Art. 436 N° 4 del Código de Justicia Militar y el Art. 34 letras a) y b) de le Ley N° 20.424;

7°) Que la causal anterior de secreto o reserva invocada por la reclamante y contemplada en el Artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, señala que no se puede divulgar la información requerida "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quorum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política"

A su turno, el Art. 8 de la Constitución Política de la República, en su inciso segundo, consagra como principio general el de la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, pudiéndose establecer su secreto o reserva solo por ley de quórum calificado cuando dicha publicidad afecte la función de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Tal principio constitucional aparece además ratificado por lo que dispone el Artículo 5° de la citada Ley N° 20.285 (de Transparencia), en cuanto estatuye: "En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.";

8°) Que en el presente caso, la reclamante ha sostenido que el Art. 436 del Código de Justicia Militar, en su numeral 4° (ley de quórum calificado) establece la calidad de secreto o reservada de la información requerida, en cuanto dispone que tienen ese carácter aquellas cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado y la Defensa Nacional, entre otros, los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales.

No obstante, es útil consignar que, por un lado, la aeronave en cuestión no puede ser estimada "pertrecho militar" ya que según el Diccionario de la RAE, tienen ese carácter las municiones, armas y demás instrumentos, máquinas u otros, necesarios para el uso de los soldados, y como segunda acepción, son los instrumentos necesarios para cualquier operación militar, por lo que el caso de secreto se ha restringido en su aplicación a aquellos equipamientos y materiales que por sus especificaciones técnicas, si se divulgan, pueden afectar la seguridad nacional, lo que debe revisarse en cada caso concreto.

Por otro lado, el Art.436 N° 4 del Código de Justicia Militar no permite reservar la información solicitada, ya que no basta la mera invocación de una norma de quórum calificado ficto para dar por configurada la causal de reserva del Art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que se requiere acreditar además que la publicidad de la información requerida, afecta la seguridad o defensa nacional, en tanto bien jurídico resguardado por el Art. 8° de la Constitución Política. Pero que en el presente caso, en ausencia de tales antecedentes, no se logra ni siquiera presumir que la entrega de la información requerida pueda producir tal afectación. Al respecto, se ha sostenido que el Art. 8° de la Carta Fundamental, para dar lugar a alguna de las causales de secreto o reserva, exige que se acredite la afectación de bienes jurídicos protegidos que la norma señala, no bastando la invocación de leyes de quórum calificado, por lo que debe justificarse, para desvirtuar la presunción de publicidad de los actos de los órganos de la administración que establece el inciso 1° del Art. 5 de la Ley de Transparencia, que concurren alguna de las excepciones a la publicidad del Art. 21 de la LT, y que afectan algunos de los bienes jurídicos a que se refiere el citado Art. 8° de la Constitución Política; siendo la publicidad la regla general y el secreto o reserva la excepción. Así, no basta el mero tenor literal del Art. 436 N° 4 del Código de Justicia Militar (que es anterior a la Constitución actual y la Ley de Transparencia) para establecer un caso de reserva por ley de quórum calificado, sino que debe verificarse que la divulgación de la información requerida afecte negativamente en alguna magnitud y especificidad la Seguridad Nacional o Defensa Nacional, la que no se presume, como se dijo. Por tanto, debe acreditarse que dicho daño tenga alguna probabilidad de verificarse; no bastando que ciertos antecedentes sean reservados porque su contenido "se relacione" con determinado bien jurídico, sino que es necesario que "afecte" los bienes jurídicos a que se refiere la aludida norma constitucional.

Por lo anterior, se concluye que la sola publicidad del estado de operatividad y del costo global de mantenimiento del avión Boeing 737-500 de ninguna manera puede afectar a la Seguridad o a la Defensa Nacional, ya que no se refiere a información técnica militar, máxime si ya se reveló este tipo de información con anterioridad en la decisión de amparo más arriba citada, sin reclamarse su ilegalidad. En suma, es necesario que la información requerida sea calificada como directamente relacionada con dichos bienes jurídicos; de lo contrario, se produce una trasgresión a la Carta Fundamental y se estaría invirtiendo vía interpretativa el principio de publicidad y el acceso a la información como regla general, superando el ámbito de protección establecido por el constituyente, para aplicar extensivamente una causal de reserva que, por ser excepcional, requiere de interpretación restrictiva, puesto que la publicidad debe afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, no bastando que se relacione con determinado bien jurídico;

9°) Que en cuanto a la Ley N° 20.024 (Orgánica del Ministerio de Defensa Nacional), es efectivo que establece un nuevo estatuto respecto al tratamiento público o reservado del presupuesto y/o ciertas adquisiciones efectuadas por las Fuerzas Armadas, pero no permite reservar el detalle de la situación actual y de los costos asociados a la mantención de la aeronave ya aludida.

Sobre lo anterior, el Art. 1° de dicha ley consagra la regla general que los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos, y que solo los fundamentos de ellos serán secretos o reservados en los casos que indica; pero lo ordenado a entregar al solicitante en este caso no se subsume en ninguno de dichos casos. Por lo tanto, no es aplicable el Art. 34 de la misma ley, ya que no puede estimarse a base de meras especulaciones que dicha información implicaría divulgar antecedentes sobre la capacidad bélica y estratégica del Estado;

10°) Que en virtud de los razonamientos anteriores, no cabe sino concluir que en el presente caso -como ha quedado más arriba dicho-, las causales de secreto o reserva esgrimidas por el reclamante no concurren, por lo que el reclamo de ilegalidad será desestimado.

Y visto, además, lo previsto en los Arts. 28 y 30 de la Ley N° 20.285, se declara SIN LUGAR el reclamo de ilegalidad deducido por el Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Fuerza Aérea de Chile, en contra el Consejo para la Transparencia, el que por decisión Rol N° C 3187-18 de 5 de diciembre de 2018 acogió el amparo del requirente de información don Alberto González Palma. Regístrese y notifíquese.-

Redacción del Ministro Sr. Llanos.-

Rol N° 596-2018 Contencioso Administrativo.-

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por el ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá y la abogado integrante señora Carolina Coppo Diez.

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Dobra Lusic N., Leopoldo Andrés Llanos S. y Abogada Integrante Carolina Andrea Coppo D. Santiago, veintinueve de abril de dos mil diecinueve.

En Santiago, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.