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Ejército de Chile con Consejo para la Transparencia Rol: 429-2018

Corte de Apelaciones de Santiago, 14/05/2019

Se interpuso reclamo de ilegalidad contra Consejo para la Transparencia. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Guillermo E. De La Barra D.
  • Maritza Villadangos Frankovich
  • Paola Plaza González

Texto completo:

Santiago, catorce de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que con fecha 14 de diciembre del año pasado comparece doña Ruth Israel López, en representación del Ejército de Chile, quien deduce reclamo de ilegalidad en contra de la decisión adoptada con fecha 28 de agosto de 2018, por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, con motivo del proceso de amparo de información pública rol N° C1654-2018.

Indica que la mencionada medida acogió parcialmente el amparo deducido por don Patricio Eduardo Reyes Morel en contra del Ejército de Chile y ordenó al Comandante en Jefe de dicha institución, hacer entrega al reclamante de copia de la información solicitada, tarjando previamente todo dato referido al volumen, periodicidad en la adquisición, como la unidad del país al cual han sido destinados los ítems comprados en un plazo no superior a cinco días hábiles; informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico o a la Oficina de Partes del Consejo; y encomendar notificar tal pronunciamiento a don Patricio Reyes Morel y al señor Comandante en Jefe del Ejército de Chile.

Expone, como antecedentes, que el señor Reyes Morel, representante de la empresa proveedora del Ejército denominada "Mar Azul Limitada", hizo un requerimiento de información pública en febrero de 2018, solicitando: "Copia de las resoluciones del Comando de Apoyo a la Fuerza y/o de la División de Adquisiciones del Ejército, y de la documentación que la respalda y fundamenta, destinadas a la compra con modalidad "gobierno a gobierno" o "trato directo", al gobierno de la República Popular de China o a empresas estatales o privadas chinas, de elementos de vestuario, calzado y equipo que no constituyen pertrechos y por tanto no están sujetos a secreto... desde el mes de enero de 2016 a la fecha"

Agrega, luego, que el Ejército denegó la entrega de esa información por la causal de afectación a la seguridad nacional, en el ámbito de la defensa nacional, prevista en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, como, asimismo, por tratarse de información secreta por norma especial del artículo 436 N° 4 del Código Justicia Militar. Lo anterior, en razón de que las resoluciones solicitadas dicen relación con la adquisición de equipos y pertrechos militares que constituyen implementos especiales para el equipamiento de las tropas de combate y para el apoyo y la atención de las mismas en ese escenario, las que conforman el potencial bélico de las instituciones armadas, en este caso, del Ejército de Chile. Argumenta, para sostener lo anterior, que con un mínimo de análisis de inteligencia se puede llegar a establecer, con mediana certeza, el grado de alistamiento y desempeño operacional del personal militar, teniendo para ello como elementos de examen el tipo de vestuario, la capacidad de desplazamiento que éste permite, la autonomía individual de combate que entrega, las zonas de empleo para el cual se encuentra habilitado, la capacidad de sobrevivencia que permite y la resistencia a situaciones extremas, todo lo cual y por tratarse de parámetros y evaluaciones que sólo es posible dentro del ámbito militar y no del vestuario civil, ha sido y se encuentra amparado en forma especial por el Código del Fuero en el aludido precepto del Código de Justicia Militar.

Añade que se dedujo amparo, que se notificó al Ejército el día 4 de mayo de 2018, señalando el recurrente que las especificaciones técnicas vigentes de vestuario, calzado y equipos se encontrarían en el sitio web del Ejército, por lo que la reserva pretendida resultaba inoficiosa; que la Contraloría General habría señalado que la compra de estos enseres debe ser realizado preferentemente a través del mecanismo de licitación pública; y que información similar habría sido entregada voluntariamente por el Ejército en otros casos.

Analiza, enseguida, la resolución reclamada y argumenta que incurrió en una serie de ilegalidades que trata en detalle:

a) .- En primer lugar, en relación a la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, señala que la información que ordena entregar la decisión de amparo reclamada corresponde a adquisiciones de carácter reservado de distintos elementos de vestuario y pertrechos militares entre el Fisco - Ejército de Chile y el Gobierno de la República Popular de China, que forman parte de las adquisiciones de bienes y servicios del sector defensa, relacionadas con el grado de alistamiento y capacidad operacional del personal militar, toda vez que con la información entregada se podría elaborar un mapa de ciclos de necesidades institucionales.

Destaca el artículo 34 de la Ley 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, que establece el carácter secreto de la información relativa a pertrechos militares, lo que ha sido así interpretado por jurisprudencia variada y, también, el artículo 2° de la Ley N° 13.196, "Ley Reservada del Cobre", que señala que la inversión de los fondos a que alude dicho cuerpo legal, reviste el carácter de reservada.

b) .- En segundo término, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley 20.285, refiere que de acuerdo a la jurisprudencia, el primer requisito para invocar el deber de reserva es que dicho carácter haya sido aprobado por una Ley de Quórum Calificado, como sí acontece con el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, que establece cuáles documentos tienen el carácter de secretos, refiriendo que participan de tal condición aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, los que se refieran a los planes de operación o de servicio de dichas instituciones; a las armas de fuego, partes y piezas de las mismas, empleadas por las Fuerzas Armadas; y a equipos y pertrechos militares o policiales.

Señala, además, que no es procedente aplicar en este caso el "test de daño", ya que la ley ya lo ponderó -ex ante-, designando cierta información como reservada o secreta.

c) .- En tercer lugar, sostiene que la decisión desconoce la normativa de publicidad de las adquisiciones de trato directo gobierno a gobierno y que el Consejo para la Transparencia ha desconocido la preceptiva sobre publicidad respecto de compras de bienes necesarios para la defensa, que revisten el carácter de secreto, conforme a distintos criterios, uno de los cuales es la fuente de financiamiento y otro la naturaleza de los bienes. En la especie, la adquisición de bienes con recursos de la Ley Reservada del Cobre, se efectúa a través del mecanismo de licitación pública, pero igualmente se admite la licitación privada y el trato directo cuando concurren las causales que el mismo texto legal señala. En este caso, las adquisiciones de gobierno a gobierno no estarían sometidas a la publicidad que emana de la regla general, como tampoco de aquellas licitaciones efectuadas al amparo de la Ley 19.886, encontrándose expresamente sustraídas de ella, conforme lo establece el artículo 3° letra f) de la Ley de Compras Públicas.

Solicita finalmente a esta Corte, que se deje sin efecto la resolución impugnada, disponiendo que el Ejército de Chile no debe entregar la información solicitada en el amparo sub lite, por ser ésta de carácter secreta y/o reservada;

SEGUNDO: Que mediante resolución de fecha 24 de septiembre del año pasado se tuvo por interpuesto el presente recurso de reclamación y se confirió traslado al Consejo para la Transparencia y al tercero interesado don Patricio Eduardo Reyes Morel;

TERCERO: Que evacuando el informe de rigor doña Andrea Ruiz Rosas, abogada, en representación del Consejo para la Transparencia, solicita que el presente reclamo sea rechazado en todas sus partes, en virtud, en síntesis, de las siguientes consideraciones:

Sostiene que lo solicitado y ordenado entregar son actos administrativos, los cuales son públicos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República y en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia.

Añade que es aplicable en el caso en particular el principio de divisibilidad a los actos administrativos, compatibilizando el derecho de acceso con la acotada información que debe reservarse y que por ello se dispuso que el Ejército en forma previa debía tarjar todo dato referido al volumen, periodicidad en la adquisición, como la unidad de país al cual han sido destinados los ítems adquiridos.

Explicita que no se ha ordenado la entrega del contrato de adquisición entre el Estado de Chile y el Gobierno de la República Popular China, sino simplemente la entrega de actos administrativos dictados por el Ejército. La controversia no es entre Estados, ni relativa a relaciones internacionales, por lo que no se requiere autorización del otro Estado.

Agrega que existen actos propios del Ejército que contrarían las alegaciones que ha formulado en su reclamo de ilegalidad, en lo relativo a la afectación de la seguridad de la nación y de la defensa nacional, pues el propio órgano reclamante informa públicamente a toda la ciudadanía y también a cualquier persona extranjera o Fuerza Armada foránea, en enlaces de la página web institucional, el listado de "especificaciones técnicas de vestuario y equipo básico" y de "vestuario especial", en el que puede observarse una exposición detallada de 103 elementos que conforman el equipamiento y vestimenta destinados al personal que detalla.

Arguye, luego, que en el caso concreto no se configuran las causales de secreto o reserva de los numerales 3° y 5° del artículo 21 de la Ley 20.285, pues una cosa es la asignación de los fondos de manera reservada y otra muy distinta es concluir que las resoluciones de compra del Ejército también sean reservadas, porque lo adquirido proviene de fondos de la Ley 13.196. Por lo demás, añade, con la Ley 20.977, que exige la publicación en el Diario Oficial de la Ley 13.196, la ley reservada del cobre ha dejado de ser una normativa secreta.

En cuanto a la interpretación de los asuntos que merecen secreto y reserva, estima que debe ser restrictiva, atendido el derecho de acceso a la información pública implícitamente reconocido en la Carta Fundamental.

Indica, finalmente, que existe interés público en acceder a la información en cuestión, propiciando el control social de la actuación de un órgano de la Administración del Estado, ya que dice relación con la materialización de adquisiciones realizadas con presupuesto público y permite conocer la manera en que el Ejército de Chile gasta parte de los recursos que le son destinados por la Ley 13.196, por lo que su conocimiento supone un soporte básico para efectuar el adecuado ejercicio de control social, sin que se encuentre protegida por causal de reserva alguna del citado artículo 21, más aun cuando es de público conocimiento la existencia de investigaciones penales relacionadas con la adquisición y licitaciones para la compra de vestuario y tenidas por parte del Ejército de Chile;

CUARTO: Que evacuando su informe el tercero interesado, don Patricio Eduardo Reyes Morel, requirió expresamente el rechazo del reclamo deducido.

Argumenta, en síntesis, que los bienes respecto de los cuales se pide información, como vestuario, calzado y otros, no son pertrechos, que hoy se entiende circunscrito solo a maquinaria bélica, esto es, a aparatos, motores y herramientas que se utilizan y preparan para la guerra.

Alega, asimismo, que el trato de gobierno a gobierno es excepcional, pues la adquisición de bienes debe hacerse primordialmente por medio de licitación. Así, esta compra "a dedo" podría constituir una eventual fuente de corrupción, ya que estima que no sería efectivo que resulte más beneficiosa económicamente, dado que en la práctica se ha pagado un fuerte sobreprecio en relación a proveedores nacionales como él, sumado a la circunstancia de que comprar a proveedores extranjeros carece de los beneficios que aparejaría convenir con un distribuidor nacional, tales como dar empleo a chilenos y tributar dentro del país.

En este mismo sentido, denuncia que la compra directa se hace en condiciones sustancialmente más ventajosas para el vendedor extranjero de las que se dan a los proveedores nacionales, puesto que se adquieren bienes ya elaborados, a los que no se les hacen pruebas de calidad, sin exigir boletas de garantías y pagándolos por anticipado;

QUINTO: Que con fecha 24 de octubre de 2018, se trajeron estos autos en relación. El 13 de marzo de este año se procedió a la vista de la causa, con intervención de los apoderados de la reclamante y del reclamado Consejo para la Transparencia;

SEXTO: Que, en primer lugar, no es posible soslayar a estos sentenciadores que la competencia que posee esta Corte en esta materia, de conformidad a lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Ley 20.285, se enmarca en el examen de legalidad de la decisión del Consejo para la Transparencia que deniega o, en su caso, otorga acceso a la información a quien la requiere.

Luego, habiéndose en este caso admitido el amparo de información, tras haberse desestimado la concurrencia de las causales de reserva del artículo 21 N° s 3 y 5 de la Ley 20.285, en relación a los artículos 436 N° 4 del Código de Justicia Militar y 34 de la Ley 20.424, el análisis que incumbe efectuar a este Tribunal se encuentra circunscrito a dirimir en definitiva la legalidad de dicha decisión;

SÉPTIMO: Que, como se sabe, el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República, estatuye: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum único calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

En este entendido debe reflexionarse que si bien el acceso a la información, como derecho de toda persona, no se encuentra reconocido explícitamente en la Carta Fundamental, la existencia del mismo aflora implícita de la interpretación sistemática de la norma anteriormente citada y de los artículos 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 3, 4 y 5 de la Ley 20.285, entre otros, por lo que su efectivo ejercicio debe ser tutelado;

OCTAVO: Que en la línea de lo que se viene reflexionando aparece, entonces, que las excepciones a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, que el propio aludido artículo 8° contempla, dicen relación con los valores y derechos que aquella pudiere afectar, las que, en cualquier caso, sólo el legislador de quorum calificado puede configurar.

Luego, no es posible ignorar que como se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, para que se configure la excepción a la publicidad, no basta la existencia o mera referencia a una ley de quorum calificado dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005, dado que en ese supuesto es necesario evaluar, en concreto, la afectación al bien jurídico que se trata de proteger, en la especie, la seguridad de la nación;

NOVENO: Que, así las cosas, si bien puede reconocerse que el artículo 436 del Código de Justicia Militar tiene el carácter de ley de quórum calificado ficta, luego de realizar la valoración anteriormente descrita, necesariamente se concluye que la información que se ordena entregar en esta oportunidad, no puede vincularse de modo alguno con la seguridad de la nación, pues se trata de antecedentes de índole administrativa, que no develan información de inteligencia relacionada con la actividad profesional del ejército, sino únicamente del contenido de actos administrativos dictados por dicha institución, cuya naturaleza es precisamente pública, a la luz de lo prescrito en los artículos 8 inciso segundo de la Carta Fundamental y 5 y 10 de la Ley 20.285.

Corrobora lo anterior, el hecho de que tal como se manifestó en la resolución impugnada es la propia reclamada quien con ocasión de sus descargos descartó la afectación del bien jurídico que subyace en las hipótesis de reserva invocadas, al señalar que "la existencia de las especificaciones técnicas vigentes de vestuario, calzado y equipos, no configura por si solo y de manera aislada la afectación de la seguridad, por cuanto a ello debe sumarse el volumen de la adquisición, que puede ser coincidente con cuerpo o una o mas unidades de la Institución y al criterio de la fuente de financiamiento...", resguardo que fue debidamente abordado en el caso sub lite mediante la correcta aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley 20.285, conforme al cual se ordenó entregar la información requerida tarjando previamente todo dato referido al volumen, periodicidad en la adquisición, como la unidad del país al cual han sido destinados los ítems comprados.

Por lo demás, no ha sido desconocido por el recurrente que es la propia institución quien informa públicamente en el link https://ejercito.cl? menu&cid=77 el "Listado de Especificaciones Técnicas de Vestuario y Equipo Básico" y "Vestuario Especial", que contiene una exposición detalladas de 103 elementos que conforman el equipamiento y vestuario destinados al personal, tales como trajes de mimetismo, tenidas de combate, guantes y gorros especiales, botas, máscaras especiales, cascos, vestuario térmico, prendas aislantes, atalaje personal de combate, arnés táctico, bolsas de hidratación, botas de combate para zona norte, centro, sur y austral, cubrenuca, colchonetas y colchones térmicos, guantes anti flama, máscara de tempestad, telas de mimetismo, sacos de dormir térmicos y buzos de vuelo, entre muchos otros, incluyendo sus especificaciones, materiales, características técnicas, durabilidad, uso, medidas, campo de aplicación, requerimientos técnicos de cada una de las piezas y partes que los componen, resistencia a los impactos, resistencia a la tracción, rasgado y temperatura, detalles de confección y su empaque y embalaje;

DÉCIMO: Que en el escenario fáctico y jurídico antes descrito, habiéndose descartado la pretendida afectación a la seguridad de la nación, resulta evidente que no concurren en la especie las causales de reserva de los numerales 3° y 5° del artículo 21 de la Ley 20.285, este último, en relación a lo dispuesto en el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar;

UNDÉCIMO: Que, luego de lo expresado, se dirá únicamente, que la referencia al artículo 34 de la Ley 20.424, sobre el Estatuto de Defensa Nacional, no tiene vinculación alguna con la información que se está ordenando entregar y que tampoco hacen excepción a lo razonado precedentemente el tenor de los artículos 2° de la Ley 13.196 y 3° letra f) de la Ley 19.886, dado que todos dichos preceptos regulan situaciones del todo ajenas a la que es objeto de este proceso;

DUODÉCIMO: Que, finalmente, es menester señalar a modo de colofón, que descartada toda ilegalidad en la decisión que por esta vía se objeta, se impone necesariamente por esta razón el íntegro rechazo del presente arbitrio.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 20.285, se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido por doña Ruth Israel López, en representación del Ejercito de Chile, en contra de la Decisión de Amparo N° C1654-18 dictada por el Consejo para la Transparencia el 28 de agosto de 2018, sin costas.

Redacción de la Ministro Sra. Villadangos.

Regístrese, comuníquese y archívense estos antecedentes.

Contencioso Administrativo N° 429-2018 (Ilegalidad).-

Pronunciado por la Sexta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Paola Plaza G., Maritza Elena Villadangos F., Guillermo E. De La Barra D. Santiago, catorce de mayo de dos mil diecinueve.

En Santiago, a catorce de mayo de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.