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Corporación de Fomento de la Producción con Consejo para la Transparencia Rol: 599-2018

Consejo para la Transparencia, 21/06/2019

Se deduce reclamo de ilegalidad en contra de la decisión amparo adoptada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, mediante la cual se acogió el amparo deducido en contra de Corfo. Corte acoge el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido


Ministros:

  • Gloria Solís Romero
  • Jorge Norambuena H.

Texto completo:

Santiago, veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

Vistos:

1°. Que con fecha 27 de diciembre de 2018, comparece don Víctor Gonzalo Campos Muñoz, abogado de la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo) deduciendo Reclamo de ilegalidad en contra de la decisión Amparo Rol N° C3075 18, adoptada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, mediante la cual se acogió el amparo deducido en contra de Corfo por don Héctor Cárcamo Silva. En dicha decisión, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia ordenó a Corfo, en lo que al recurso respecta, entregar la siguiente información:

"1. Toda la documentación que recibió Corfo para autorizar la línea de crédito F2 de capital de riesgo por UF 500 mil al Fondo de Inversión Privado Expertus el 13 de diciembre de 2005.

2. Toda la documentación que desde entonces ha ido incorporando Expertus o quienes hayan asumido su representación hasta la fecha de la solicitud.

3. Información y su respaldo documental sobre la situación actual de Expertus en relación a la línea de UF 500 mil entregada en 2005, a saber, entre otras informaciones: monto reembolsado en UF y pesos actualizados, saldo capital e intereses por pagar, repactaciones o postergaciones de la deuda si la hubiera y sus condiciones; cambios en la propiedad de expertus y de las sociedades aguas abajo a nivel de la administración de los proyectos o sociedades que recibieron los fondos (8 sociedades, incluyendo Educa UC y 7 sociedades que representan a 7 colegios o sociedades educacionales)".

Señala que el Consejo para la Transparencia incurrió en ilegalidad al adoptar dicha decisión, al contravenir lo dispuesto en los artículos 5° y 21 N° 2 de la Ley N° 20.285, por lo que solicita que la decisión sea dejada sin efecto, rechazándola, con costas.

Indica que con fecha 21 de junio de 2018, don Héctor Cárcamo Silva ingresó la solicitud de acceso individualizada bajo el número N° AH004T0000922, mediante la cual requirió a Corfo la misma información.

Corfo analizó la información requerida y estimó que los antecedentes solicitados contenían información que podía afectar derechos de terceros, por lo que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicó la referida solicitud de acceso a la información a la sociedad "Independencia S.A. Administradora General de Fondos", también denominada

"Sociedad Independencia AGF S.A.", Dicha sociedad manifestó su oposición a la entrega de dicha información. Dada la oposición, se le entregó al requirente la siguiente documentación de carácter pública que obraba en su poder:

Acuerdo del Comité Ejecutivo de Créditos N° 21.274, de 30 de septiembre de 2005, que autoriza la Línea de Crédito al Fondo de Inversión Privado Expertus, en el marco del Programa de Financiamiento a Fondos de Inversión para el Fomento del Capital de Riesgo F.2;

Copia de la escritura pública otorgada ante la Notaría del Señor Andrés Rubio Flores, de Santiago con fecha 13 de diciembre de 2005, en que consta el Contrato de Apertura de Crédito celebrado entre Corfo y Expertus Fondo de Inversión Privado, representado por la Administradora;

Copia de 29 escrituras públicas en que constan Contratos de Mutuos celebrados entre Corfo y Expertus Fondo de Inversión Privado, representado por la Administradora, en el marco del Contrato de Apertura de Crédito antes citado.

El 9 de julio de 2018, don Héctor Cárcamo Silva, dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia fundado en que recibió respuesta incompleta a su solicitud.

La Sociedad Independencia AGF S.A., previamente requerida, expuso también sus descargos al Consejo, indicando lo siguiente:

A. Vulneración del artículo 20 de la Ley de Transparencia, considerando que debieron ser notificados en virtud del referido artículo no solo el Fondo, sino también las ocho sociedades educacionales que recibieron los fondos consultados, cuyos derechos podrían verse vulnerados con la entrega de la información requerida.

B. La información solicitada no existe. Al Fondo Expertus no se le ha otorgado la línea de crédito F1 de capital de riesgo por UF 500 mil, al que hace referencia la solicitud.

C. La información solicitada se encuentra amparada por la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo pedido afecta derechos de carácter comercial y económico de la Administradora, por cuanto los estados financieros, los nombres de los accionistas, los prospectos y proyectos elaborados por esta empresa, constituyen información sensible para el mercado por ostentar la calidad de reservada. Además, se vulnera el artículo 93 de la Ley N° 20.712, sobre Administración de Fondos de Terceros.

D. La concurrencia de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, dado el carácter general de la misma. (es letra en genérico).

El Amparo fue resuelto en Decisión adoptada en Sesión Ordinaria N° 948 de su 36 Consejo Directivo, celebrada con fecha 11 de diciembre de 2018, notificada a Corfo, por correo electrónico, el 14 de diciembre de 2018, ordenando entregar a don Héctor Cárcamo Silva todo lo requerido.

Los argumentos invocados por el Consejo para fundamentar su decisión son:

a. Que la información solicitada corresponde al Programa de Financiamiento Fondos de Inversión para el Fomento del Capital de Riesgo F.2, adjudicado al Fondo de Inversión Privado Expertus, administrado por la sociedad Independencia S.A. Administradora General de Fondos y no a la Línea F1 de Capital de Riesgo por UF 500 mil, como erróneamente había señalado el requirente en su solicitud.

b. Que, en cuanto a la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2, el Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonable esfuerzos para mantener su secreto; c) tiene un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecta significativamente su desenvolviendo competitivo).

c. El Consejo considera que la información requerida cumple con las condiciones o requisitos de las letras a) y b) señalados, pero no el consignado en la letra c), toda vez que la información fue puesta a disposición de Corfo por la Administradora, en cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de los recursos públicos otorgados en el marco del Programa de Financiamiento a Fondos de Inversión para el Fomento del Capital de Riesgo F. 2., y de ejecución del mismo.

d. Que, en este orden de ideas, el Consejo razonó que la información del Fondo y de la Administradora que obraba en poder de Corfo, no incluía información de carácter secreta, por lo que desestima la causal alegada, toda vez, que no se logró acreditar de modo concreto, en qué medida la divulgación de los antecedentes requeridos afectarían los bienes jurídicos que la causal de reserva cautela, constatándose que las alegaciones corresponden más bien a la invocación de riesgos remotos.

e. Que, asimismo, se desestima la reserva alegada respecto del artículo 93 de la Ley N° 20.712, sobre Administración de Fondos de Terceros y Carteras Individuales, toda vez que los antecedentes societarios puestos a disposición de Corfo, constituyen los antecedentes y fundamentos que se tuvieron a la vista para la autorización del otorgamiento de una línea de crédito, la cual es información pública,

g. Que, respecto a la alegación del tercero en cuanto a que el órgano reclamado debió notificar en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia, resulta suficiente notificar a su Administradora. En cuanto a las sociedades elegibles, se aplica el mismo criterio, en tanto, el Fondo en análisis a través de su Administradora participa de estas empresas vía aporte de capital y/o participación de los administradores de los Fondos en la gestión de esas empresas.

h. El Consejo rechaza la concurrencia de la causal genérica 13 contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, ya que se debe precisar que esta reserva fue establecida en función del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, y no de los terceros afectados, por lo que se desestima la alegación.

Argumenta que el Fondo de Inversión Privado Expertus se rige por el Capítulo V de la Ley N° 20.712, de Administración de Fondos de Terceros y Carteras Individuales, el que dispone que los Fondos Privados se regirán exclusivamente por las disposiciones contenidas en sus reglamentos internos y por las normas de ese Capítulo, no quedando sujetos a las normas señaladas en los demás capítulos. A su vez, no realizan oferta pública de las cuotas del fondo, y no pueden hacer publicidad o promocionar públicamente el servicio de administración de fondos privados. Tampoco se puede promocionar públicamente información respecto de la rentabilidad o inversiones que se obtengan y, a mayor abundamiento, no se encuentran sometidos a la fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero, contrariamente a lo que ocurre con los Fondos de Inversión regulados por los Capítulos I al IV de la mencionada ley.

Reitera que la información pública fue efectivamente entregada.

Señala que a diferencia de lo sostenido por el Consejo, que si la información del Fondo, su Plan de Negocios e Inversión es publicada, se afectarán sus derechos económicos y comerciales, toda vez que haría perder a su titular cualquier ventaja competitiva frente a otros actores del mercado, exponiendo la situación patrimonial de la Administradora y la estrategia de inversión del Fondo.

Señala que legislación chilena ha regulado en diversos cuerpos el secreto de la información que en este caso está siendo solicitada del Fondo de Inversiones Privado Expertus:

El artículo 35 del Código Tributario establece expresamente el secreto absoluto de la cuantía o fuente de las rentas, las pérdidas, gastos o cualesquiera datos relativos a ellas.

Los modelos de negocios no son protegibles mediante patente en Chile, a diferencia de otros países como Estados Unidos. Sin embargo, para esa clase de conocimiento creado con valor pero que no alcanza a ser patentable, existe la categoría especial de secreto empresarial.

Reitera que lo solicitado si contiene información de carácter comercial y económica.

2°. Que, informando la recurrida Consejo para la Transparencia expone en primer término que CORFO carece de legitimación para invocar la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, bajo el argumento de que la revelación de la información afectaría los derechos comerciales y económicos del Fondo Expertus, no pudiendo alzarse como agente oficioso de terceros. Por ese motivo, notificó a Independencia S.A. Así, los derechos que Corfo estima afectados son de titularidad del Fondo Expertus, representado por Independencia S.A., no pudiendo actuar dicho Órgano de la Administración como "agente oficioso" de dicho tercero y reclamar de ilegalidad por la afectación de sus derechos, puesto que es la persona jurídica titular de los derechos que Corfo estima afectados, quien se encuentra legitimada activamente para alegar la afectación de los mismos.

Argumenta, también, el Consejo para la Transparencia, que la información ordenada entregar constituye uno de los fundamentos de la autorización de la CORFO para otorgar el préstamo al Fondo Expertus, por lo que es pública en conformidad a lo dispuesto en el inciso 2° del art. 8° de la Constitución Política.

Dichos documentos le fueron remitidos a CORFO por Independencia S.A.

Agrega que la entrega de la información que se ha ordenado proporcionar en la decisión de amparo C3075 18, de ninguna manera afecta los derechos económicos ni comerciales del Fondo Expertus, por lo que no se configura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Expone que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo, ratificada por los Tribunales Superiores de Justicia, y de conformidad con los artículos 8° de la Constitución y 21 de la Ley de Transparencia, para determinar la afectación a los bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva o secreto de la información, es necesario, en primer lugar, no sólo que la información de que se trate concierna a las materias sobre las que éstos versan, sino que, además, su publicidad debe dañarlos o afectarlos negativamente en alguna magnitud y con alguna especificidad que habrá de ser determinada, daño que no cabe presumir, sino que debe ser acreditado por los órganos administrativos o terceros, que tiene alguna probabilidad de ocurrir, empleándose el denominado "test de daño", lo cual no cumplió el tercero reclamante, ya que ni siquiera indicó de modo concreto en qué medida la divulgación de antecedentes requeridos afectaría los bienes jurídicos de la causal de reserva alegada. No basta con acreditar un mero interés.

Indica que Independencia S.A. no logró vencer la presunción legal de publicidad.

Indica que no existe afectación del derecho a la protección de datos personales al entregar información de los aportantes. Indica que los datos personales son "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables .

Agrega que, en forma previa a la entrega de la información, aplicando el principio de divisibilidad, la requerida deberá tarjar previamente los datos personales de contexto domicilios, correos electrónicos, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros , por cuanto éstos se encuentran protegidos por la Ley N° 19.628.

Argumenta el Consejo que la reclamante pretende subsanar el déficit argumentativo planteado en sede de amparo, y sustentar la pretendida ilegalidad de la decisión C3075 18, sobre la base de nuevas alegaciones que no esgrimió en la etapa procesal respectiva, y que tampoco fueron aportadas por el tercero, quebrantando el principio de congruencia procesal. Concretamente, hace referencia a citas del artículo 35 del Código Tributario, y del artículo 86 de la Ley N° 19.039, de Propiedad Industrial.

Señala que la competencia de esta Iltma. Corte se encuentra limitada al examen de legalidad sobre la base de lo obrado ante el Consejo para la Transparencia.

Cita jurisprudencia judicial que ha ratificado la publicidad de los estados financieros y los planes de negocios de ciertas empresas, que obran en poder de la Administración del Estado, para el ejercicio de funciones públicas.

Finalmente, señala que no procede su condena en costas por no ser contraparte de Independencia S.A., sino que un órgano llamado a pronunciarse en una controversia jurídica.

3°. Que, según consta en certificación de 7 de febrero de 2019, el tercero interesado don Héctor Carmona Silva no evacuó el traslado que le fuera conferido con fecha 3 de enero de 2019.

4°. Que consta en autos la comparecencia de doña Viviana Díaz Arrepol, abogada, en representación de Independencia Administradora General de Fondos S.A, señalando que sus argumentos sobre este tópico han sido desarrollados en la presentación de causa 603 2018, por lo que solicita acumulación de estos autos con aquellos, a lo que se accediera por resolución de trece de marzo del año en curso en la causa antes mencionada.

5°. Que como ha quedado de manifiesto, la recurrente ha basado el reclamo que deduce, en la causal del N° 2 del artículo 21 de la Ley 20.285, señalando esta disposición lo siguiente: "Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información son las siguientes: 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.".

De lo señalado en el numeral 2. de la disposición transcrita, fluye con claridad que cualquier interesado, cuya pretensión no perjudique la seguridad, la salud, la esfera de la vida privada o los derechos de carácter comercial o económico de las personas, podrá solicitar de los órganos de la administración del Estado, la información requerida a sus fines y del numeral.

6°. Que la solicitud de acceso a la información de acuerdo a lo que dispone el artículo 12 de la Ley de Transparencia, cumple en lo formal con las exigencias de haberse presentado por escrito, con la individualización del requirente, la indicación del órgano administrativo al que se la dirige, la identificación clara de lo que se solicita y con motivos suficientes para requerirla.

7°. Que por otra parte, cabe tener presente que la recurrente, al efectuar sus descargos, evacuando el traslado que se le otorgara en la tramitación del amparo respectivo, efectivamente invocó como causal de reserva, aquella establecida en el N° 2° del artículo 21 citado, aludiendo a la circunstancia de que la publicidad solicitada pudiera afectar los derechos de terceros, en la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. En apoyo a la invocación del secreto, citó el artículo 35 del Código Tributario que establece el secreto de la información en materias como la que nos ocupa.

8°. Que la reserva a que alude la entidad recurrente al rechazar la información requerida, encuentra su fundamento en la norma de los artículos 21 y 22 de la Ley N° 20.285, toda vez que de los antecedentes de la información que se ha negado, fluye que ésta afecta los derechos de terceros en su ámbito comercial o económico, los que se encuentran amparados, como ya se ha señalado, en el secreto de la información, atendida su naturaleza.

9°. Que de todo lo anterior, se colige que el Consejo para la Transparencia, al acoger el amparo solicitado de la empresa requirente ha actuado alejado del amparo que debe al interés de los particulares.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley N° 20.285, se acoge el reclamo de ilegalidad, interpuesto por don Víctor Gonzalo Campos Muñoz, abogado de la Corporación de Fomento de la Producción, declarándose que se deja sin efecto la Decisión de Amparo C 3075 2018 del Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia de fecha 11 de diciembre de 2018, denegándose en consecuencia, la entrega de la información requerida.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministro señora Solís, quien no firma por ausencia.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministra Suplente Nel Patricia Gertrudis Greeven B. y Abogado Integrante Jorge Norambuena H.

Rol N° 599-2018.