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Armada de Chile con Consejo para la Transparencia Rol: 278-2019

Corte de Apelaciones de Santiago, 05/08/2019

Fisco de Chile interpone reclamo de ilegalidad contra la resolución de Consejo para la Transparencia, que hizo lugar al amparo por acceso a la información. La Corte de Apelaciones rechaza el reclamo de ilegalidad deducido.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Fernando Carreño Ortega
  • Jorge Zepeda Arancibia
  • Juan Manuel Muñoz Pardo

Texto completo:

Santiago, cinco de agosto de dos mil diecinueve.

Vistos:

1°. Que comparece el Fisco de Chile contra del Consejo para la Transparencia, (en adelante el Consejo), en contra de la Decisión sobre Amparo Rol C5262 18, adoptada por éste en sesión ordinaria N°986, de 23 de abril de 2019, ordenándose la entrega de la siguiente información: "Nómina o listado con indicación exclusiva de nombre y apellido de Almirantes, Vicealmirantes y Contralmirantes y empleados civiles acogidos a retiro entre enero de 2010 a septiembre de 2018, que se hayan desempeñado como profesores en cualquier especialidad. Copia de sus respectivos decretos o resoluciones de nombramiento como profesor militar, según sea pertinente, previa reserva de datos personales de contexto".

1. Cuestión previa acerca de la impertinencia de la solicitud.

Como puede observarse, lo declarado como público por nuestra Constitución, salvo excepciones, son los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.

Por su parte el artículo 10 de la Ley de Transparencia, (en adelante LT), agrega: "Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales."

Entonces, tratándose en parte lo pedido y ordenado entregar de un listado que contenga los nombres de Almirantes, Vicealmirantes, Contralmirantes, Oficiales y civiles en retiro que desde el año 2010 a septiembre del 2018, que se hayan desempeñado como profesores, con las asignaturas respectivas, evidentemente no constituye un acto administrativo, resolución, documento administrativo, procedimiento, ni información de ninguna índole relacionada con estos, y consecuentemente, no puede de modo alguno considerárselo como información sujeta a la obligación de publicidad.

2. Existencia de causal de secreto y/o reserva. Procedencia de la causal de reserva y secreto contempladas en los artículos 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar y el artículo 34 letra a) y b) de la Ley N° 20.424.

Las Fuerzas Armadas por mandato constitucional poseen una especial regulación dentro de la Administración del Estado, rigiéndose por su propia Ley Orgánica, su Estatuto del Personal, el Código de Justicia Militar, su reglamentación, y demás disposiciones contenidas en otros textos normativos que expresamente se refieran a las Fuerzas Armadas.

En particular, en cuanto al personal que constituye las Fuerzas Armadas, el artículo 4° inciso 1° de dicha ley señala que estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo.

Es por lo anterior que nuestro ordenamiento jurídico contempla una serie de cuerpos legales que regulan su organización y actividad, consagrándose así un régimen jurídico especial que se erige sobre la base de la particular y esencial labor que les ha sido entregada. Entre esta normativa se encuentra el Código de Justicia Militar, que revela la importancia y especialidad de la tarea encomendada, toda vez que entrega el conocimiento de los delitos militares a tribunales de las mismas Fuerzas Armadas.

El artículo 21 de la Ley N° 20.285, que establece las causales de secreto o reserva en cuya virtud se puede denegar total o parcialmente la información, específicamente las de sus numerales 3°, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional; y 5°, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.

Ambas causales se relacionan directamente, como se desprende del artículo 436 del Código de Justicia Militar, ley de quórum calificado, que establece precisamente una causal de secreto y/o reserva al expresar: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros:

1° Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile y de su personal".

La norma citada representa una excepción al principio de publicidad establecido en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, pues forma parte de una ley que posee rango de quórum calificado, según lo dispone el artículo 4° transitorio de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285, configurándose la excepción de denegación del artículo 21 numeral 5).

Por último, a mayor abundamiento, cabe tener también presente la comisión del delito de violación de secreto que la divulgación voluntaria de esta información puede implicar para el funcionario público, según los artículos 246 del Código Penal y 255 del Código de Justicia Militar.

Tal como puede apreciarse, en particular la causal contenida en el numeral 5° es una causal objetiva, cuyo tenor no permite desde ya a su respecto una apreciación de "afectación", toda vez que es el propio constituyente en el artículo 8° de nuestra Carta Magna quien entrega esta potestad al legislador, al señalar que "sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

De esta manera, en los casos en que una ley de quórum calificado ha declarado el secreto o reserva de aquellos documentos cuya publicidad o conocimiento afectan el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, no es posible realizar el señalado análisis o interpretación de la palabra afectación por parte del Consejo, sin infringir el tenor del artículo 8° de la Constitución Política de la República.

En todo caso, al exigir respecto de una norma constitucional como es el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República, en cuanto agrega a la excepcionalidad referida a una ley de quórum calificado para establecer la reserva o secreto, la ponderación y acreditación del perjuicio entre la entrega o no de una determinada información, dicho Consejo sobrepasa las atribuciones y órbita de competencia que el legislador le ha conferido, vulnerando lo preceptuado en el artículo 7° de la Constitución Política de la República.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, la entrega de las dotaciones de las Unidades Militares permite en un análisis comparativo en el tiempo ir develando el estándar operacional o de servicio de la Institución. Las características, especialidades y otros antecedentes del personal militar que se va integrando a una Unidad, van dando cuenta de sus misiones y objetivos.

No por el hecho de encontrarse en situación de retiro este personal deja de ser información sensible desde el punto de vista militar, es por ello que el legislador no ha dejado a su arbitrio entregar o no antecedentes relativos a la defensa nacional, independiente del tiempo o período a que se refiera.

En este mismo sentido, dar cumplimiento a la decisión del Consejo, implicaría, por una parte, dar acceso a parte de la planta o dotación de la Armada, y por otra parte, informar acerca de los planes de empleo y estándares con los que opera la Institución, considerando que dicho personal contratado como profesores, es contratado por su preparación, capacidad y especialidad para entregar conocimientos en la Escuela Naval y/o la Academia de Guerra Naval, formando a los futuros Oficiales de Estado Mayor, información que forma parte de la planificación, a efectos del presupuesto anual de la Defensa de la Institución.

Lo anterior, significa que ni siquiera el principio de divisibilidad es aplicable en esta materia al artículo 436 N°1 del Código de Justicia Militar, ni al artículo 34 de la citada Ley N° 20.424.

Por último, y en otro orden de ideas, en necesario considerar las dificultades inherentes a acreditar, como señala el Consejo, un hecho negativo. En efecto, la amplia gama de hipótesis que se presentan frente a una situación determinada hace virtualmente imposible poder acreditar con "especificidad" primero la ocurrencia de un hecho, y posteriormente sus efectos. En síntesis, probar la posible ocurrencia de un hecho negativo, esto es de un acontecimiento que no va a tener lugar de forma certera, es prácticamente imposible.

2°. Que en su informe el Consejo recurrido informó lo siguiente:

1. Objeto de la controversia que motivó la interposición del reclamo de ilegalidad.

Hace presente que la Armada no cuestionó expresamente en su reclamo de ilegalidad, la entrega al solicitante de la copia de los decretos o resoluciones de nombramiento de Almirantes, Vicealmirantes o Contralmirantes, que se hayan desempeñado como profesores militares en cualquier especialidad, por lo que esta parte de lo ordenado entregar en la decisión C5262 18, ha quedado firme y ejecutoriada,

2. La Armada de Chile pretende desconocer el alcance del derecho de acceso a la información, no obstante que ha incurrido en actos propios que ratifican que lo solicitado se ajusta a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución y artículos 5°, 10°, y 11° de la LT, puesto que con anterioridad no ha argumentado la improcedencia de lo requerido.

En el caso sub lite, la Armada ha introducido una alegación que contraría sus actos propios, contenida en los amparos C4072 17 y C1837 18, relacionados con información sobre su dotación institucional relativa a profesores.

En efecto, tal institución está efectuando un alegación de constitucionalidad, vía reclamación de ilegalidad, por cuanto por medio de sus argumentos está señalando que lo ordenado entregar por este Consejo, no queda comprendido dentro del Art. 8° inciso 2° de la Constitución, para lo cual existe una vía y acción constitucional específica, no siendo ésta la sede para discutir lo anterior.

Además, aun cuando pueda admitirse que en sede de ilegalidad se pueden plantear alegaciones de constitucionalidad, lo cierto es que la Armada no puede desconocer el alcance del derecho de acceso a la información, por cuanto ha incurrido en actos propios que ratifican que lo solicitado y ordenado entregar en la decisión C5262 18, se ajusta a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de nuestra Constitución, por cuanto al responder las solicitudes de acceso a la información que dieron origen a los amparos Roles C4072 17 y C1837 18, jamás argumentó que el nombre y apellido de ciertos funcionarios acogidos a retiro que hayan desempeñado como docentes, o de su personal civil, quedara al margen del derecho de acceso a la información y del principio constitucional de publicidad, sino que en esos casos, se limitó a sostener que dicha información resultaba reservada en virtud de la causal de secreto consagrada en el artículo 21 N° 5 de la LT.

En razón de lo anterior, queda en evidencia que la Armada entendió y aceptó que dar a conocer el listado o nómina de oficiales y empleados civiles acogidos a retiro en un determinado período de tiempo, que se hayan desempeñado como profesores en cualquier especialidad, así como copia de sus respectivos decretos o resoluciones de nombramiento en calidad de docentes, queda comprendido y se ajusta plenamente al principio constitucional de publicidad consagrado en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución, pues en lugar de sostener que era información privada o ajena al objeto del derecho de acceso a la información, decidió argumentar que era reservada, lo que supone aceptar que la solicitud de información supera el filtro de constitucionalidad, pues no puede ser reservado aquello que se dice que no es susceptible de ser solicitado por no estar supuestamente comprendido dentro del inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental.

3. La información ordenada entregar aunque no esté sistematizada obra en poder de la Armada, estando actualmente disponible en soportes documentales, de aquellos a los que aluden los arts. 5° y 10 de la LT, por lo que no debe elaborar información para satisfacer lo solicitado.

No es efectivo que exista falta de disponibilidad actual y efectiva de la información, ni que se obligue a la Armada a elaborar información nueva o hasta ahora inexistente, para indicar al solicitante el nombre y apellido de los Almirantes, Vicealmirantes o Contralmirantes y empleados civiles acogidos a retiro, entre enero de 2010 y septiembre de 2018, que se hayan desempeñado como profesor en cualquier especialidad, puesto que ha sido la propia reclamante quien ha reconocido, tanto en su respuesta como en los descargos, que esa información no está sistematizada en los términos requeridos, lo que no es equivalente a sostener que lo ordenado entregar no exista en ningún soporte documental en poder de la Armada, y que por lo mismo, sea inexistente.

A mayor abundamiento, a juicio de este Consejo, no resulta plausible que la Armada de Chile no disponga de un sistema de gestión documental que le permita acceder de manera expedita y ordenada, a información sobre la distribución de sus funcionarios y respectivas funciones, por constituir dichos datos un elemento indispensable para el ejercicio de sus funciones legales. En consecuencia, se desestimó la alegación de inexistencia de la información, ya que la Armada no argumentó que lo pedido fuera inexistente, sino que no se encontraba procesada o sistematizada, pero se encuentra igualmente comprendida en lo preceptuado en los artículos 5°, 10° y 11 letras a), b, y c), de la LT, al tratarse de información que obra en poder del órgano requerido, como ha quedado de manifiesto en el Oficio N° 12900/799 de 28 de octubre de 2018, y los anexos A y B acompañados a dicho oficio.

4. La información relativa al listado de Almirantes, Vicealmirantes y Contralmirantes y empleados civiles acogidos a retiro en el período solicitado, que se hayan desempeñado como profesores en cualquier especialidad, no resulta reservada en virtud de lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.

En efecto, según prescribe el artículo 4° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)".

Por su parte, también resultan relevantes, las normas establecidas en el artículo 20, inciso 2°, del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que dispone "El personal a contrata nombrado para ejercer labores docentes en algún establecimiento de enseñanza de las Fuerzas Armadas, se denominará profesor civil. Si este personal tuviere un nombramiento previo en estas Instituciones en otra calidad jurídica ejercerá la docencia como profesor militar".

Considerando las normas que determinan la labor docente al interior de la Armada, se concluye que éstas son esencialmente complementarias de sus funciones como garantes de la seguridad del Estado y la Defensa Nacional. Consecuencialmente, la información sobre la identidad de los profesores de dicha institución, no se relaciona directamente con el ámbito de protección de la norma de reserva contenida en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, que debe ser interpretado restrictivamente, sin afectar por tanto, alguno de los bienes jurídicos protegidos por el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República, por lo que resultó forzoso para este Consejo acoger el amparo deducido en este punto.

En efecto, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".

En primer lugar, resulta necesario señalar que esta norma legal no permite reservar la información solicitada, ya que no basta la mera invocación de una norma legal con rango de quorum calificado ficto para dar por configurada la causal de reserva consagrada en el Art. 21 N° 5 de la LT, sino que se requiere acreditar que la publicidad de la información requerida, afecta la seguridad de la nación o la defensa nacional, en tanto bien jurídico resguardado por el artículo 8° de la Constitución, pero en el presente caso, en la ausencia de tales antecedentes, no se logra, siquiera presumir, que entregar únicamente la información relativa a los oficiales y personal civil acogidos a retiro entre enero de 2010 a septiembre de 2018, previo tarjado de los datos personales de contexto que en ella se contengan, pudiere generar una afectación a la Seguridad de la Nación o a la Defensa Nacional.

Con el nuevo artículo 8° de la Constitución, ubicado dentro del Capítulo I, denominado "Bases de la Institucionalidad", se consagró con el máximo nivel normativo la publicidad de los actos de la administración, estableciendo que esta consagración solo puede limitarse a través de una Ley de Quórum Calificado, fundada en que:

a) La publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano,

b) La publicidad afectare los derechos de las personas,

c) La publicidad afectare la seguridad de la Nación, y

d) La publicidad afectare el Interés Nacional.

Conforme a lo anterior, a contar del año 2005 sólo a través de una ley de quórum calificado, se puede afectar el principio de publicidad de los actos de la administración, siempre y cuando, se afecten los bienes jurídicos protegidos que el propio artículo 8° contempla.

Así no es posible sostener como lo entiende la parte reclamante, que no deba invocarse ni acreditarse afectación alguna a los bienes jurídicos señalados en el artículo 8° Constitucional, bastando la aplicación mecánica del artículo 436 del Código de Justicia Militar, por lo siguiente:

a) La regla general en nuestro ordenamiento jurídico, es que los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado sean públicos, pues así lo señala el artículo 8° de la Constitución Política, que contiene el denominado principio de publicidad.

b) Las causales de reserva o secreto deben estar establecidas en leyes de quórum calificado y constituyen excepciones a dicha regla general y limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental de acceso a la información (artículos 19 N° 12 de nuestra Carta Magna y 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos), de modo que la determinación de su sentido y alcance debe hacerse con carácter restrictivo.

c) En el deber de resolver fundadamente los amparos por denegación de acceso a la información, el Consejo puede y debe verificar "la afectación" que la publicidad de la información requerida pudiere ocasionar a alguno de los bienes jurídicos protegidos por el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental.

De este modo, no es suficiente la vigencia de una norma legal anterior a la reforma constitucional del año 2005, a la cual se le atribuya el rango de quórum calificado ficto, por cuanto para verificar si tiene la virtud de erigirse como causal de reserva en virtud de lo señalado en el N° 5 del artículo 21 de la LT, es necesario efectuar el examen de afectación o test de daños que exige la misma Carta Fundamental en el inciso 2° del artículo 8°, tal como se pasa a exponer, y que como consecuencia de dicho ejercicio, se acredite que daño o afectación a alguno de los bienes jurídicos señalados en la norma constitucional, pudiere ocasionar la publicidad de los antecedentes requeridos.

5. La ley N° 20.424 conocida como Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, establece un nuevo estatuto con respecto al tratamiento público o reservado del presupuesto y/o ciertas adquisiciones efectuadas por las fuerzas armadas, pero no permite reservar la información ordenada entregar por la decisión C5262 18.

La citada ley en su artículo 34, ha establecido un nuevo esquema con respecto al tratamiento público o reservado del presupuesto y/o ciertas adquisiciones efectuadas por las Fuerzas Armadas, estableciendo con precisión los márgenes de la reserva cuando esta resulta aplicable.

En efecto, dicha norma establece, en su inciso 1°, que: "Los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos".

Luego de formular esa declaración, su inciso 2° consagra la reserva de cierta información, precisando que: "Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a:

a) Planes de empleo de las Fuerzas Armadas.

b) Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas.

c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra.

d) Estudios y proyectos de inversión institucionales o conjuntos referidos al desarrollo de capacidades estratégicas".

Sin embargo, lo ordenado entregar al solicitante, no se subsume en ninguna de las letras anteriores, por lo que no resultan aplicables a la información relativa a la nómina de Oficiales y personal civil acogido a retiro que haya desempeñado labores docentes, puesto que de ello no se sigue la revelación de planes de empleo, de estándares técnicos con los que opera la Armada, ni especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra, ni estudios y proyectos de inversión institucionales referidos a sus capacidades estratégicas.

6. La información solicitada no resulta reservada en virtud de lo dispuesto en los artículos 246 del Código Penal y 255 del Código de Justicia Militar, y su entrega al solicitante no implica que sus funcionarios incurran en el delito de violación de secretos.

Sin embargo, el órgano reclamante no considera que el propósito de dichas normas consiste en establecer un tipo penal en caso que un empleado público, en razón de su cargo, devele o divulgue información de que tenga conocimiento, de propia iniciativa, sin mediar los procedimientos y conductos legales para acceder a la nómina consultada. Es decir, para el caso que un funcionario público revele o entregue indebidamente información o secretos a los que acceda con ocasión de su cargo, pero no para el caso en que un órgano de la Administración, previa aplicación de un procedimiento legal, deba cumplir con satisfacer el derecho de acceso a la información pública.

No es efectivo que este Consejo obligue al personal de la Armada a infringir el deber de secreto funcionario, previsto en los artículos 246 del Código Penal y 255 del Código de Justicia Militar y los exponga a responsabilidad administrativa y penal, como consecuencia de haber ordenado a la institución reclamante que entregue al solicitante la nómina requerida, toda vez que se trata simplemente de hacer operativo el principio de publicidad aplicable a un órgano del Estado y la obligación de entregar información pública que se encuentra establecida en los artículos 14 y 16 de la LT, previa resolución de otro órgano de la Administración del Estado, esto es, el Consejo, en el marco del procedimiento de amparo por denegación de acceso a la información, reglado en los artículos 24 y siguientes de la LT, resultando en consecuencia, revestida de juridicidad y completamente justificada la conducta que señala la Armada, ya que no se trata de una revelación de secretos, en la que incurriría un funcionario público de propia iniciativa, sino el cumplimiento de una función pública que pesa sobre la institución, en tanto sujeto obligado por la LT, previa aplicación del procedimiento legal establecido, que culminó con desestimar las causales de reserva alegadas por el órgano, disponiendo que los antecedentes solicitados son públicos.

En consecuencia, concluye, la información no es reservada, ni darla implica incurrir en infracción a lo dispuesto en los artículos 246 del Código Penal y 255 del Código de Justicia Militar, porque la entrega de ella no importa la comisión de un delito funcionario, ya que se trata del cumplimiento de una obligación que pesa sobre un órgano de la Administración del Estado que se encuentra respaldada por la resolución o decisión de otro órgano de la Administración con facultades legales para ello, como es, el Consejo, cuya resolución se ha sujetado a un procedimiento reglado en conformidad a las normas contenidas en las Leyes 20.285, 19.880, 18.575, y lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y 8° inciso 2° de la Constitución Política.

Dado todo lo anterior, claramente la Decisión de Amparo Rol C5262 18 emitida por el Consejo se encuentra absolutamente ajustada a derecho, habiéndose dictado dentro de las atribuciones y competencias que expresamente le encomendó el legislador, e interpretando la normativa conforme al artículo 8° de la Constitución y que la LT determinó que no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de ella, por lo que no tienen lugar las ilegalidades alegadas por la reclamante, ni la solicitud de dejar sin efecto la decisión objeto de reclamo.

3°. Que, el presente reclamo, persigue que esta Corte, declare ilegal la Decisión de Amparo C 5262 2018 del Consejo para la Transparencia, que dispuso que la Armada de Chile debe hacer entrega de una "Nómina o listado con indicación exclusiva de nombre y apellido de Almirantes, Vicealmirantes y Contralmirantes y empleados civiles acogidos a retiro entre enero de 2010 a septiembre de 2018, que se hayan desempeñado como profesores en cualquier especialidad. Copia de sus respectivos decretos o resoluciones de nombramiento como profesor militar, según sea pertinente, previa reserva de datos personales de contexto.".

4°. Que la Ley N° 20.285 de 2008, sobre Acceso a la Información Pública, consagró a nivel de derecho interno el derecho fundamental del acceso a la información en el interés de avanzar hacia una mayor transparencia en la gestión de la Administración del Estado y de la rendición de cuentas de la función pública, definiendo en el artículo 4° el principio de transparencia como aquel que: "consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esta información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley".

La ley, se preocupó de ampliar el concepto de información pública al definirla en el inciso 2° del artículo 5° indicando que es pública la información menos que esté sujeta a las excepciones establecidas por una ley de quórum calificado o por la propia ley.

Finalmente, conforme al artículo 33 de la ley, corresponde al Consejo reclamado resolver los reclamos por denegación de acceso a la información y en razón de ello, conocer y decidir sobre la procedencia de entregar determinada información en poder de órganos de la administración en alguna de las formas que precisa.

5°. Que en cuanto a la cuestión previa, consistente en la impertinencia de lo pedido, ya que no se trata actos o resoluciones de órganos del Estado, ni tampoco de sus fundamentos, que son los actos declarados como público por nuestra Constitución Política, cabe hacer presente que el artículo 10 de la LT respecto de la forma de lo pretendido, señala que toda persona tiene derecho a solicitar y requerir información de cualquier órgano de la administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga. Lo anterior se ve reforzado con lo dispuesto en el artículo 3, letra d) de su reglamento que preceptúa, que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la administración.

6°. En cuanto a la alegación de falta de disponibilidad actual y efectiva de la información, se trata de una circunstancia de hecho que no exime a los órganos públicos de su obligación de entregarla. Además, no basta con alegar tal circunstancia, sino que además debe fundarse circunstanciadamente indicando el motivo específico por el cual la información requerida no se encuentra en su poder, lo que en la especie no ocurrió, ya que la Armada se limitó a indicar que tendría que elaborar los listados, puesto que la información que no se encuentra actualmente procesada, lo que no significa que no pueda acceder a lo solicitado, una vez recopilada aquélla.

7°. Que el artículo 8° de la Constitución Política, consagró el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, que admite como excepciones: a) que una ley de quórum calificado disponga la reserva o secreto de la información y b) que la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Por su parte, el artículo 21 de la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, acorde con la norma anterior, estableció las únicas causales de secreto o reserva, en cuya virtud se podrá denegar el acceso a la información, esto es : cuando la publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido (N° 1); los derechos de la personas, particularmente su seguridad, salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico (N° 2); la seguridad de la Nación (N° 3) ; el interés nacional (N° 4); cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos de acuerdo a las causales del artículo 8° de la Carta Fundamental (N° 5).

A su vez, el artículo 436 señala que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: (N° 1) Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal.

8°. Que, en cuanto al fondo se alega que la información en cuestión no se puede entregar, por cuanto su publicidad afecta la seguridad de la nación y es reservada por la causal del artículo 21 de la LT en relación con lo dispuesto en los artículos 34 letras a) y b) de la Ley 20.424 y 436 N° 1 del Código de Justicia Militar.

Sobre el particular resulta bastante para desechar lo planteado por la Armada, su propia actuación en otras decisiones de amparo (C4072 17 y C1837 18), en que jamás argumentó que la individualización de ciertos funcionarios en retiro que se desempeñaron como docentes quedaran al margen del derecho de acceso a la información y del principio de publicidad, sino que la oposición se basó en la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la LT. En tal situación la Armada cumplió con la entrega de la información en la forma ordenada por el Consejo.

Además, la información que se requiere, no reviste el carácter de inexistente o nueva, distinto es que no se encuentra sistematizada, pues en ese caso bastaría recopilarla para poder acceder a ella de manera expedita y ordenada, ya que si existe y está en poder de la Armada. Para su compilación bastaría recurrir a los respectivos y decretos o resoluciones de nombramiento del personal en cuestión, que se haya desempeñado como profesor en el período requerido, por lo que procede que se entregue tal como lo decidió el Consejo.

Tampoco la información de las personas que comprende el listado pretendido resulta reservada en virtud de lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En efecto, en primer término, como lo ha sostenido la Corte Suprema, "para que se configure la excepción a la publicidad, no sólo basta la existencia o mera referencia a una ley de quórum calificado dictada con anterioridad a la reforma constitucional del año 2005, sino que además es necesario evaluar, en concreto, la afectación al bien jurídico que se trata de proteger, en la especie, la seguridad de la nación" Roles 35.801 2017 y 49.981 2016.

En el caso de autos, no existen antecedentes que permitan presumir que la divulgación del listado de los almirantes acogidos a retiro que se pretende, constituya, per se, una información que afecte o vulnere los bienes jurídicos protegidos por el artículo 8 de nuestra Carta Magna. Además, dicha nómina tampoco se relaciona con el ámbito de aplicación de protección del artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, desde que la divulgación de lo requerido no implica la revelación de procedimientos ni estrategias de actuación de la Armada, sino que está acotada a una información muy específica, de carácter administrativa.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 21, 22 y 28 de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la Información Pública, se rechaza el recurso interpuesto el Consejo de Defensa del Estado en contra del Consejo para la Transparencia en contra de la Decisión sobre Amparo Rol C5262 18, adoptada por este órgano en sesión ordinaria N° 986 celebrada el 23 de abril de 2019.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro señor Carreño.

No firma el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por ausencia.

Pronunciado por la Undécima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jorge Luis Zepeda A., Fernando Ignacio Carreño O.

Rol N° 278-2019.