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Estado Mayor Conjunto con Consejo para la Transparencia Rol: 565-2018

Consejo para la Transparencia, 27/06/2019

Estado Mayor Conjunto deduce reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia que acogió parcialmente un amparo en su contra ordenándole "Hacer entrega a la parte solicitante de copia íntegra del acta N° 20, por una parte, y de las actas N° 17, N° 18° y N° 19 del COSENA, por la otra, reservando previamente respecto de estas últimas tres actas sólo aquellos pasajes que comprometen el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales, y la seguridad de la Nación en lo relativo a la defensa nacional, en los términos especificados en el considerando 16) del presente acuerdo"(SIC). Corte acoge el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Ordena retrotraer procedimiento


Ministros:

  • Alejandro Rivera Muñoz

Texto completo:

Santiago, veintisiete de junio de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que Ruth Israel López, Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile y del Estado Mayor Conjunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, deduce reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia (en adelante "CPLT"), toda vez que por medio de la Decisión sobre Amparo Rol C-566-18, adoptada por su Consejo Directivo en sesión ordinaria N° 942 de 15 de noviembre de 2018, notificada por Oficio N° 9798 dirigido al Jefe del Estado Mayor Conjunto (en adelante "EMCO"), acogió parcialmente el amparo deducido por Rodrigo Orrego Valdez, disponiendo "Hacer entrega a la parte solicitante de copia íntegra del acta N° 20, por una parte, y de las actas N° 17, N° 18° y N° 19 del COSENA, por la otra, reservando previamente respecto de estas últimas tres actas sólo aquellos pasajes que comprometen el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales, y la seguridad de la Nación en lo relativo a la defensa nacional, en los términos especificados en el considerando 16) del presente acuerdo"(SIC).

Respecto de los fundamentos de hecho, indicó que el requirente solicitó la entrega de copia íntegra de las Actas del Consejo de Seguridad Nacional (en adelante "COSENA") números 17, 18, 19 y 20, lo que fue rechazado por los fundamentos que se le indicaron al peticionario.

La pertinencia jurídica de la entrega de información ordenada por el CPLT respecto de Actas del COSENA, lo que debe entenderse extendido a los documentos emanados en virtud de los acuerdos o resoluciones adoptadas, ha sido rechazado por la Excma. Corte Suprema, toda vez que es un órgano de origen constitucional establecido para "asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional" y para "ejercer las demás funciones que esta Constitución le encomienda", y no forma parte de los "órganos o servicios de la Administración del Estado" cuyo acceso a la información el CPLT puede ordenar que sea entregada, correspondiéndole al propio COSENA determinar si las actas extendidas con ocasión de sus sesiones son de carácter público o reservado.

El CPLT, estima que el COSENA sí forma parte de la Administración del Estado, por lo que indica procede aplicar el artículo 5° de la Ley N° 20.285; y que, en consecuencia, el Estado Mayor Conjunto, en su carácter de custodio de dichas Actas, le es plenamente aplicable el principio de publicidad establecido en el artículo 8 de la CPR, en relación al artículo 16 de la Ley de Transparencia.

El Consejo de Seguridad Nacional es un órgano constitucional consultivo del Presidente de la República, quien es el único facultado para convocarlo y por lo mismo, se ha eliminado toda posibilidad de que éste pueda actuar de modo independiente del Jefe de Estado, se le ha facultado para brindarle su asesoría en materias vinculadas con la seguridad nacional y también ejercer la facultad señalada en el inciso tercero del artículo 109 de la Constitución, en cuanto a la calificación de guerra exterior o peligro de esta, a objeto que el Banco Central pueda otorgar financiamiento al Estado o a instituciones que no forman parte del sector financiero y por último se le ha dado la potestad normativa de dictar su propio reglamento. No adopta acuerdos o dictámenes, sino sólo recibe las opiniones de las altas autoridades de Estado que lo integran.

Del artículo 2° de la Ley N° 20.285 que establece que a quienes les son aplicables esas normas, queda claramente establecido que el ámbito de aplicación orgánico y funcional de la Ley de Transparencia sólo dice relación con los órganos de la Administración del Estado, de lo cual se desprende que no procede ejercer el derecho de acceso a la información respecto de entidades que no revisten tal calidad, como precisamente acontece en este caso respecto del Consejo de Seguridad Nacional, ya que de acuerdo a la propia Ley de Transparencia éste no integra la Administración Pública.

Es más, el mismo Consejo ha reconocido los límites de su competencia al declarar que: "(...)) 10) Que, de las normas citadas resulta claramente establecido que el ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia sólo dice relación con los órganos de la Administración del Estado, de lo que resulta que no procede el ejercicio del derecho de acceso a la información en conformidad a la citada Ley de Transparencia ante entidades que no invisten tal calidad, tal como este Consejo lo declaró en su decisión C98-10." (Amparo rol C2766-14).

Por consiguiente, la Decisión Amparo del Consejo para la Transparencia que se reclama adolece de ilegalidad e inconstitucionalidad, puesto que no sólo contraviene los principios de supremacía constitucional y de legalidad, de los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, sino que además las normas que regulan la competencia del propio Consejo para la Transparencia, los artículos 1°, N° 5, y 10° de la Ley N° 20.285, y el artículo 1° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por cuanto el Consejo acoge la solicitud de amparo en un procedimiento administrativo establecido para amparar el derecho de acceso a la información pública que se tiene respecto de los órganos de la Administración del Estado.

Constituye una facultad exclusiva y excluyente del COSENA para pronunciarse sobre la publicidad, secreto o reserva de sus Actas, siendo, en consecuencia, incompetente el CPLT para emitir pronunciamiento sobre esta materia.

Tanto antes de las modificaciones constitucionales al COSENA, del año 2005, como posteriores, el constituyente -atendida la naturaleza de la función asesora del Consejo y la investidura de los miembros que lo integran- estableció un criterio de autonomía constitucional, en el sentido de que otorga al propio Consejo de Seguridad Nacional la potestad para decidir respecto de la publicidad o reserva del contenido de sus actas y de sus acuerdos. De lo que se sigue que no compete al CPLT intervenir o decidir tal materia, ya que no hay norma constitucional o legal alguna que lo faculte en tal sentido.

Aparte de lo anteriormente señalado, agrega el reclamante que el Estado Mayor Conjunto carece de facultades para decidir respecto de la publicidad y de la entrega de la información de las Actas del COSENA. El hecho que el EMCO mantenga físicamente las actas, no le otorga tal competencia.

Hasta antes de la reforma constitucional del año 2005, el inciso 2° del artículo 95 de la Constitución establecía que actuaba como Secretario del Consejo de Seguridad Nacional el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional, lo cual fue suprimido en la referida enmienda constitucional efectuada por la Ley N° 20.050, lo que explica el hecho que las actas estén físicamente en el actual Estado Mayor Conjunto.

Sin embargo, la mera custodia las actas del Consejo, por las razones históricas indicadas, no habilita en caso alguno al Estado Mayor Conjunto para determinar por sí el carácter público, reservado o secreto de estas, así como su divulgación y consecuencias, razón por la que no puede disponer su entrega o conocimiento público, toda vez que dicha decisión la Constitución la ha entregado exclusivamente al propio Consejo de Seguridad Nacional.

El COSENA aprobó su "Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional", publicado en el diario oficial del 11 mayo de 1988, que en su artículo sexto prescribía que:

"Las consultas que el Presidente de la República formule al Consejo, así como los debates e informe que ellas generen, tendrán el carácter de reservados, a menos que el Presidente de la República proponga lo contrario y así lo acuerde en cada caso el Consejo."

"Los acuerdos que se adopten por el Consejo u opiniones que se emitan por este serán públicos o reservados. La eventual difusión se efectuará en los términos que determine para cada caso el consejo."

De lo transcrito, claramente se desprende que conforme a la normativa constitucional de la época hasta la entrada en vigencia de la Ley N°20.050, tanto las consultas del Presidente de la República, como los debates e informes que ellas generen, son reservados, y sus acuerdos u opiniones sólo se difundirán en los términos que en cada caso determine el referido Consejo.

En esta situación se encuentran precisamente las Actas de las sesiones cuya publicidad se ha dispuesto por el CPLT contrariamente a derecho.

Es improcedente pretender fundamentar tal decisión en un análisis de "test de daños" de la información que permite que sea revelada, ya que no posee tal facultad.

Adicionalmente, el acuerdo adoptado va en contra de los actos propios de CPLT, toda vez que en la decisión de amparo C2803-15, de 29 de marzo de 2016, se resolvió que "Actas sobre discusiones relativas a procesos judiciales y relaciones internacionales del país: (Actas N° 12°, 13°, 17°, 18°, 19° y 20°). Específicamente, dado que el contenido de las actas versaría sobre los debates surgidos con ocasión de la sentencia del Tribunal Arbitral respecto de la controversia limítrofe entre Argentina y Chile (denominado caso "Laguna del Desierto); así como el análisis de la detención, fallo de la Corte de los Lores en el caso de extradición de Augusto Pinochet, y posición de Gobierno en torno a la materia, esta Corporación estima que dichas deliberaciones se encuentran vinculadas a decisiones sobre la política exterior, por lo que razonablemente la publicación de las mismas, pudiere generar con determinada certeza una afectación cierta y con la suficiente especificidad al interés nacional, especialmente en lo referido a las relaciones internacionales del país, razones por las que se procederá a rechazar el amparo al efecto. (...)

"I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Catalina Gaete Salgado, de 11 de noviembre de 2015, en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente; rechazándolo respecto de las actas N° 8 (exclusivamente en aquella parte referida a materias de defensa nacional) ,10, 12, 13, 14, 17, 18, 19 y 20, por aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República, en lo relativo a Seguridad de la Nación e Interés Nacional".

Segundo: Que, el Consejo para la Transparencia, informando, solicitó el rechazo del reclamo formulado por el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Estado Mayor Conjunto, EMCO.

Sostiene que tanto la Excma. Corte Suprema, así como esta misma Corte, han ratificado los criterios interpretativos utilizados por el CPLT, al resolver amparos referidos a la publicidad de las actas del COSENA, ya que es un órgano de la Administración del Estado, aunque no aparezca en la Ley N° 18.575 Orgánica General de la Administración del Estado, ni en los artículos 1° N° 5, 2° y 10° de la Ley N° 20.285. Hay una jurisprudencia uniforme en tal sentido, pese al fallo del máximo Tribunal de 20 de marzo de 2018, en los autos Rol 34.129-2017.

El hecho que el COSENA sea un órgano de naturaleza constitucional consultivo del Presidente de la República, y no de un órgano de la Administración del Estado de aquellos a los que se refieren los artículos 1°, 2°, 5° y 10° de la Ley N° 20.285, ni de aquellos mencionados en la Ley N° 18.575, no implica que EL CLPT tenga competencia para resolver en la forma como lo ha hecho.

En efecto, según los artículos 106 y 107 de la Constitución Política de la República, señalan que el COSENA sólo de forma excepcional, cuando sea convocado al efecto por el Jefe de Estado, pero lo afecta el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública, prescrito en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución que prescribe: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentas y los procedimientos que utilicen", y no lo limita a solo a aquéllos órganos que forman parte exclusivamente de la Administración del Estado.

En concordancia con el citado principio de transparencia, se establece en el artículo 107, ya citado, en sus incisos 3° y 4° que "Las actas del Consejo serán públicas, a menos que la mayoría de sus miembros determine lo contrario".

En todo caso, el COSENA sí forma parte de la Administración del Estado, pues de conformidad a lo expresado en el artículo 106, ya citado, ejerce "la función pública", consiste en "asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que la Constitución le encomienda", todas las cuales son eminentemente públicas.

Argumenta que, de aceptarse la interpretación planteada por el Consejo de Defensa del Estado, se hace inaplicable el artículo 8° y el inciso 3° del artículo 107, ambos de la Constitución Política de la República.

De todo lo anterior, se desprende que el CPLT sí tiene competencia para conocer y resolver amparos por denegación de acceso a la información que haya sido generada por el COSENA, pero que obra en poder del EMCO, ya que según el artículo 5° de la Ley N° 20.285, no importa el origen de la información para efectos de disponer su publicidad, en tanto ésta no afecte los bienes jurídicos protegidos por el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República.

Adicionalmente, cabe considerar que existen otros órganos mencionados en la Constitución Política, e incluso algunos autónomos constitucionales, que tampoco están señalados expresamente en los artículos 1°, 2°, 5° y 10° de la Ley N° 20.285, y que, si bien no son órganos de la Administración del Estado, igualmente están sujetos al principio de publicidad "de los órganos del Estado", como la Contraloría General de la República, el Banco Central, el Congreso Nacional, los Tribunales que forman parte del Poder Judicial y demás tribunales especiales y órganos que ejercen jurisdicción, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral.

Inclusive respecto de los órganos autónomos constitucionales, el legislador optó por señalar expresamente que en caso de denegación de acceso a la información, procedía directamente un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, específicamente respecto de esos órganos autónomos constitucionales mencionados en los artículos quinto, sexto, séptimo, octavo, y noveno de la Ley de Transparencia, le restó competencia al Consejo para la Transparencia para conocer y resolver un amparo por denegación de acceso a la información, sujetando su actuar a la tutela de otro poder del Estado.

A contrario sensu, al no estar incluido el Consejo de Seguridad Nacional entre los órganos constitucionales con un régimen especial de acceso a la información, ni excluidos de la aplicación del inciso 2° del Art. 8° de las Constitución, resulta forzoso concluir que tanto el ejercicio del derecho de acceso a la información, como la posibilidad de presentar amparos por denegación de acceso que haya sido elaborada o generada por el COSENA, se somete a las reglas generales establecidas en el Título II y Título IV de la Ley de Transparencia.

Adicionalmente, tampoco se aplicó e interpretó erróneamente el artículo 5° de la Ley N° 20.285, ya que si bien las actas requeridas fueron originadas por el COSENA, dichos documentos obran en poder de un órgano de la Administración del Estado, esto es, del Estado Mayor Conjunto, en su rol de custodio de dichas actas de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del COSENA, actualmente vigente, el cual al regular las funciones del Secretario del COSENA (el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional) indica que corresponderá a éste: "d) Conservar, bajo su custodia personal el archivo de las actas, oficios y demás documentación secreta y reservada, sin perjuicio de las medidas que adopte en relación con la documentación ordinaria".

El hecho que las actas del COSENA obren materialmente en poder del EMCO, acarrea como consecuencia que, en principio, sean públicas, por ajustarse a lo dispuesto en el artículo 5° y el artículo 11 letras b) y c) de la Ley de Transparencia, que consagran los principios de libertad de información y de apertura o transparencia, conforme a los cuales toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, la cual se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quorum calificado.

Por lo tanto, el Consejo para la Transparencia es competente para conocer y resolver amparos relativos a las actas del COSENA, que obren en poder del EMCO, por ser éste el sucesor para todos los efectos legales y reglamentarios del Estado Mayor de la Defensa Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley N° 20.424 y, dado que no se acreditó la concurrencia de causales de reserva respecto del íntegro contenido de dichas actas, entonces este Consejo dispuso la publicidad de las mismas.

El mismo artículo 13 de la misma Ley de Transparencia corrobora que no necesariamente el derecho de acceso a la información debe siempre ejercerse respecto del órgano que generó o elaboró la información, sino que lo relevante es que la información solicitada se encuentre en poder del órgano requerido.

El Estado Mayor Conjunto, en calidad de depositario de las actas del COSENA está facultado para responder la solicitud, informando al requirente si éstas son públicas o reservadas, como de hecho lo efectuó.

Si se aceptara que solo el COSENA pudiera dirimir la publicidad o reserva de sus actas, importaría tornar ilusorio el derecho de acceso a la información, volviendo inoperante el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, toda vez que el COSENA se constituye sólo de forma ocasional, cuando es convocado al efecto por el Jefe de Estado, al tenor de lo preceptuado en el artículo 107 de la Constitución y requiere como quórum para sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes.

A juicio de esta Corporación, la publicidad de las actas del COSENA requeridas, previa aplicación del principio de divisibilidad, tarjando los datos a los que se refiere el considerando 16) de la decisión reclamada, no contiene información cuya publicidad tuviese la potencialidad de afectar la "seguridad nacional", "la defensa nacional", "interés nacional", ni las "relaciones internacionales", en términos de configurar algunas de las causales de reserva que el EMCO esgrimió al responder la solicitud de información y que luego reiteró al evacuar descargos al amparo por denegación de acceso a la información, no obstante que en sede de ilegalidad ha optado por omitir invocar causales de reserva respecto de las actas del COSENA N°17, 18, 19 y 20.

Pues bien, el vocablo "afectare" es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o daño al bien jurídico si se divulga la información, de manera que no basta sólo que aquélla se "relacione" con éste o que le resulte atingente para que se mantenga tal información en secreto o reserva.

Tratándose las actas requeridas de información previa a la entrada en vigencia de la ley N° 20.050 (antes del 2005), respecto de las cuales, según el EMCO, el COSENA habría determinado expresamente su reserva por aplicación de lo dispuesto en el anterior artículo 96 de la Carta Fundamental, se procedió a analizar dicha hipótesis a la luz de lo dispuesto en el artículo 8° inciso segundo de la Carta Fundamental, determinar si el contenido de dicha disposición guarda, para aquellas específicas actas solicitadas, correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).

Para efectuar dicha ponderación en concreto, el Consejo, llevó a cabo una visita técnica en dependencias del EMCO, los días 3 de agosto y 12 de octubre de 2018, procediéndose a la revisión material de las actas N° 17, 18, 19 y N° 20, aplicando el "test de daños", y tras un análisis del contenido de dichos documentos, y la ponderación de las causales de reserva alegadas, concluyó que una acotada parte de las mismas, referidas fundamentalmente a determinadas opiniones y juicios de valor de sus miembros respecto de los acontecimientos, puede comprometer el interés nacional, en especial en lo referido a las relaciones internacionales, y sólo en un caso, la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional, razón por la cual resolvió rechazar el amparo respecto de dichos pasajes, aplicando el principio de divisibilidad, en cuya virtud se dispuso tarjar ciertas partes de dichas actas.

Tampoco han incurrido en contradicción con sus propios actos, por cuanto en la decisión C2803-15, no se tuvo a la vista las actas, ni se pudo imponer materialmente de su contenido, resolviendo sobre la base de una referencia genérica a la materia tratada en las respectivas actas.

La teoría de los actos propios tiene límites, siendo una de ellas, la justificación razonable y fundada del comportamiento de quien actúa en sentido diverso a un acto anterior.

Adicionalmente, indica que el CPLT tiene facultades para efectuar el "test de daños" y determinar si la publicidad de las actas solicitadas afecta o no la seguridad de la Nación y los demás bienes jurídicos protegidos por el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República, de acuerdo a los artículos 16, 24 y 33, letra b) y j) de la Ley N° 20.285, ya que deben resolver fundadamente.

Finalizó indicando que la Decisión de Amparo Rol C3854-18 emitida por el Consejo para la Transparencia estima que se encuentra ajustada a derecho, habiéndose dictado dentro de las atribuciones y competencias que expresamente le encomendó el legislador, e interpretando la normativa conforme al artículo 8° de la Constitución y la Ley de Transparencia, debiendo ser rechazado en todas sus partes.

Tercero: Que, el asunto central a partir del cual se debe resolver la presente causa radica en determinar si el Consejo de Seguridad Nacional integra o no los órganos de la Administración del Estado; y, en consecuencia, si le es aplicable o no, según sea la respuesta, las disposiciones pertinentes de la Ley N° 20.285, que regula el acceso a la información pública de dichos órganos.

Cuarto: Que, para tratar de dilucidar dicho planteamiento, debemos partir del hecho que el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone que "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

Así, si bien la publicidad de los actos y de las resoluciones de los órganos del Estado es la generalidad, la misma Carta Fundamental, como se acaba de ver, se encargó de contemplar taxativamente ciertas excepciones que sólo el legislador, por medio de una ley de quórum calificado, puede configurar, por lo que su interpretación debe de manera restrictiva.

Quinto: Que, acorde con la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, el legislador dictó la Ley N° 20.285, que contempla como principios básicos el "de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información" (artículo 1°).

"El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley" (inciso 2° del artículo 4°).

Así, en virtud de ese principio "los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado" (inciso 1° del artículo 5°).

Sexto: Que, antes de la reforma constitucional incorporada por la Ley N° 20.050, el artículo 95 de la Constitución Política de la República señalaba:

"Habrá un Consejo de Seguridad Nacional, presidido por el Presidente de la República e integrado por los presidentes del Senado y de la Corte Suprema, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, y por el General Director de Carabineros.

"Participarán también como miembros del Consejo, con derecho a voz, los ministros encargados del gobierno interior, de las relaciones exteriores, de la defensa nacional y de la economía y finanzas del país. Actuará como Secretario el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional".

Y sus funciones, que estaban reguladas en el artículo 96 indicaba que eran las de:

"a) Asesorar al Presidente de la República en cualquier materia vinculada a la seguridad nacional en que éste lo solicite;

"b) Representar, a cualquiera autoridad establecida por la Constitución, su opinión frente a algún hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional;

"c) Informar, previamente, respecto de las materias a que se refiere el número 14 del artículo 60;

"d) Recabar de las autoridades y funcionarios de la administración todos los antecedentes relacionados con la seguridad exterior e interior del Estado. En tal caso, el requerido estará obligado a proporcionarlos y su negativa será sancionada en la forma que establezca la ley, y

"e) Ejercer las demás atribuciones que esta Constitución le encomienda.

"Los acuerdos u opiniones a que se refiere la letra b) serán públicos o reservados, según lo determine para cada caso particular el Consejo.

"Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás disposiciones concernientes a su organización y funcionamiento".

Séptimo: Que, en la actualidad, la Constitución Política de la República establece en el inciso 1° del artículo 106 que: "Habrá un Consejo de Seguridad Nacional encargado de asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que esta Constitución le encomienda. Será presidido por el Jefe del Estado y estará integrado por los Presidentes del Senado, de la Cámara de Diputados y de la Corte Suprema, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, por el General Director de Carabineros y por el Contralor General de la República".

A su vez, el artículo 107 dispone que "El Consejo de Seguridad Nacional se reunirá cuando sea convocado por el Presidente de la República y requerirá como quórum para sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes.

"El Consejo no adoptará acuerdos sino para dictar el reglamento a que se refiere el inciso final de la presente disposición. En sus sesiones, cualquiera de sus integrantes podrá expresar su opinión frente a algún hecho, acto o materia que diga relación con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional.

"Las actas del Consejo serán públicas, a menos que la mayoría de sus miembros determine lo contrario.

"Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás disposiciones concernientes a su organización, funcionamiento y publicidad de sus debates".

Octavo: Que, establecido lo anterior, esto es que el Consejo de Seguridad Nacional tiene la calidad de órgano asesor del Presidente de la República, con una finalidad establecida en la misma Constitución, y con normas propias de la publicidad o no de sus actas, debemos ver qué es lo que la Ley N° 20.285 ha señalado a quienes se les aplica esta legislación, estableciendo en el numeral 5° del artículo 1° que se debe entender por órganos o servicios de la Administración del Estado a "los señalados en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado está contenido en el D.F.L. N° 1-19.653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia".

Y, el artículo 2° dispone que "Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

"La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1° precedente.

"También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

"Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1° precedente".

Noveno: Que, el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 119653 del año 2000, que contiene el texto refundido de la Ley N° 18.575,

Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que: "El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

"La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley".

En este sentido la Excma. Corte Suprema ha señalado en su motivo

14°, de la sentencia de 20 de marzo de 2018, en la causa Rol N° 34.1292017 que: "Más aun, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 1, N° 5, y 2 de la Ley N° 20.285, es posible aseverar que el indicado Consejo no forma parte de los "órganos o servicios de la Administración del Estado" cuyo acceso a la información regula dicho cuerpo legal, ni integra, dada su propia naturaleza, origen y funciones, los "órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa".

"Por el contrario, atendido su carácter consultivo; la finalidad de su misión y existencia, cual es, en lo primordial, "asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional"; las particularidades de su funcionamiento, conforme a las cuales "se reunirá cuando sea convocado por el Presidente de la República", sesionará con quórum mínimo y no podrá adoptar acuerdos y considerando, por último, la investidura de las personas que lo componen, forzoso es concluir que el Consejo de Seguridad Nacional es un ente público de rango constitucional que no se encuentra sujeto, para el cumplimiento del principio de publicidad de la información pública, a los preceptos de la Ley N° 20.285, debiendo regirse, en consecuencia, por las normas que el constituyente ha previsto específicamente a su respecto".

Décimo: Que, en otro orden de ideas, cabe reiterar que el legislador constitucional, tal como se dejó expresa constancia en las motivaciones previas, siempre ha previsto la posibilidad que las actas sean públicas o secretas, lo que debe ser decidido por el mismo Consejo de Seguridad Nacional, según las propias atribuciones que el mismo constituyente le ha entregado, sin que corresponda que otra institución pueda atribuirse facultades que no le están entregadas, infringiendo lo previsto en el artículo 6° y 7° de la Constitución Política de la República, al decidir en Consejo para la Transparencia, en la forma como lo ha hecho.

Undécimo: Que, cabe añadir que el Estado Mayor Conjunto, al negar la entrega de la información solicitada por la recurrente, ha actuado conforme las normas constitucionales y legales que regulan esta materia, así como también de los acuerdos previos adoptados por dicho Consejo para la Transparencia en situaciones análogas a la presente, como por ejemplo las Decisiones Amparo Roles N° C2766-14, A217-09 y C502-15, entre otras, en que se rechazó el acceso a dicha información.

Incluso el mismo Consejo ha reconocido los límites de su competencia al declarar que: "10) Que, de las normas citadas resulta claramente establecido que el ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia sólo dice relación con los órganos de la Administración del Estado, de lo que resulta que no procede el ejercicio del derecho de acceso a la información en conformidad a la citada Ley de Transparencia ante entidades que no invisten tal calidad, tal como este Consejo lo declaró en su decisión C98-10" (Amparo rol C2766-14).

Esta Corte no puede soslayar el hecho que el mismo CPLT ya se pronunció con anterioridad expresamente sobre la posibilidad de entregar las Actas 17, 18, 19 y 20, negando lugar a su publicidad, como lo fue en la decisión de amparo C2803-15, de 29 de marzo de 2016, en que se resuelve: "v. Actas sobre discusiones relativas a procesos judiciales y relaciones internacionales del país: (Actas N° 12°, 13°, 17°, 18°, 19° y 20°). Específicamente, dado que el contenido de las actas versaría sobre los debates surgidos con ocasión de la sentencia del Tribunal Arbitral respecto de la controversia limítrofe entre Argentina y Chile (denominado caso "Laguna del Desierto); así como el análisis de la detención, fallo de la Corte de los Lores en el caso de extradición de Augusto Pinochet, y posición de Gobierno en torno a la materia, esta Corporación estima que dichas deliberaciones se encuentran vinculadas a decisiones sobre la política exterior, por lo que razonablemente la publicación de las mismas, pudiere generar con determinada certeza una afectación cierta y con la suficiente especificidad al interés nacional, especialmente en lo referido a las relaciones internacionales del país, razones por las que se procederá a rechazar el amparo al efecto. (...)

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Catalina Gaete Salgado, de 11 de noviembre de 2015, en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente; rechazándolo respecto de las actas N° 8 (exclusivamente en aquella parte referida a materias de defensa nacional) ,10, 12, 13, 14, 17, 18, 19 y 20, por aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República, en lo relativo a Seguridad de la Nación e Interés Nacional."

Duodécimo: Que, al ser el mismo Consejo de Seguridad Nacional el único llamado por la misma Constitución para decidir sobre el tema, el Estado Mayor Conjunto carece por completo de facultades para decidir la publicidad y entrega de la información de dichas actas.

En efecto, el Estado Mayor Conjunto es un órgano de trabajo y asesoría permanente del Ministerio de Defensa, en materias que tengan relación con la preparación y empleo conjunto de las Fuerzas Armadas y fue creado en virtud de la Ley N° 20.424 y, hasta antes de la reforma constitucional del año 2005, la Constitución establecía que actuaba como Secretario del Consejo de Seguridad Nacional el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional, lo cual fue suprimido en la referida enmienda constitucional efectuada por la Ley N° 20.050, lo que explica el hecho que las actas del COSENA estén en poder del actual Estado Mayor Conjunto.

Pero, la mera custodia las actas del Consejo no habilita en caso alguno al Estado Mayor Conjunto para determinar por sí el carácter público, reservado o secreto de las mismas, así como tampoco su divulgación, razón por la que no puede disponer su entrega o conocimiento público, toda vez que dicha decisión la Constitución la ha entregado exclusivamente al propio Consejo de Seguridad Nacional, como ya se dijo.

Y, tanto la actual redacción como antes de la modificación, siempre ha sido la voluntad del constituyente que, por la naturaleza de la función asesora del Consejo de Seguridad Nacional, la investidura de los miembros que lo integran y las materias de que trata, sea el propio Consejo el que, directamente, decida si el contenido de sus actas es o no público, y si pueden o no ser entregadas, aspecto que impide al Estado Mayor Conjunto, mero depositario o custodio de éstas, pronunciarse o determinar si las actas son públicas o reservadas, así como tampoco, por carecer de atribuciones y competencia, puede decidir si entrega o no el contenido de éstas a algún particular.

Decimotercero: Que, ratifica lo anterior, y siempre en este mismo sentido, el hecho que existe para los funcionarios públicos el deber de reserva contenido en la lera h) del artículo 55 de la Ley N° 18.834,- que establece el deber de guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley.

Esa disposición está contemplada en la letra h) del artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 2004, que fija el texto refundido del Estatuto Administrativo, y corresponde a una obligación funcionaria, por lo que forzoso es concluir que aun cuando el EMCO mantenga materialmente en su poder las actas del COSENA, rige para ellos la obligación legal de reserva legal señalada precedentemente, por lo que malamente podrían adoptar ninguna decisión respecto de las actas.

Decimocuarto: Que, en otro orden de ideas, esta Corte tampoco comparte el análisis que hace el Consejo para la Transparencia del inciso 2° del artículo 5° de la Ley N° 20.285, ya que efectúa una interpretación extensiva, siendo que, como ya se dijo, la interpretación de esta materia debe ser realizada restrictivamente, y no en la forma como lo hace la recurrida, que estima que por el solo hecho de encontrarse materialmente las actas en el Estado Mayor Conjunto, que sí forma parte de la Administración del Estado, estas pasan a ser públicas, sin considerar que provienen de un órgano constitucional que no forma parte de la misma y que por la misma Constitución, es el único facultado en derecho para resolver sobre su publicidad, secreto o reserva.

Decimoquinto: Que, finalmente, cabe decir que, en todo caso, es evidente que esta Corte, al no poder contar y examinar materialmente las actas, no puede pronunciarse si es eficaz o no el control de daños que el recurrido dice que adecuadamente ha realizado, cayendo todas esas aseveraciones en meras elucubraciones o suposiciones; lo mismo ocurre en cuanto decidió dividir el contenido de ciertas actas, permitiendo que unas partes sean públicas y otras, no.

Aparte que no parece propio ese ejercicio en una materia tan sensible como el contenido de las actas del COSENA.

Por los motivos expuestos, tampoco puede emitir un pronunciamiento respecto de lo aseverado por el reclamante respecto de la eventual aplicación del artículo sexto del "Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional", publicado en el Diario Oficial del 11 mayo de 1988, ya que para habría que tener las actas para ver su mérito.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1° N° 5, 2°, 5°, 10° y 28 de la Ley N° 20.285; artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1-19653 del año 2000, que contiene el texto refundido de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; artículos 6°, 7°, 8° inciso 2°, 106 y 107, de la Constitución Política de la República, se acoge el reclamo de ilegalidad interpuesto por Ruth Israel López, Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile y del Estado Mayor Conjunto, en contra del Consejo para la Transparencia, declarándose que se deja sin efecto la Decisión de Amparo Rol C-566-18, adoptada por su Consejo Directivo en sesión ordinaria N° 942 de 15 de noviembre de 2018, notificada por Oficio N° 9798 dirigido al Jefe del Estado Mayor Conjunto, que acogió parcialmente el amparo deducido por Rodrigo Orrego Valdez, disponiendo, por consiguiente, que se deniega la entrega de la información por él solicitada, referida a copias de diversas actas del Consejo de Seguridad Nacional.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del ministro (I) Sr. Pérez.

N° 565-2018 Contencioso Administrativo.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz e integrada por el Ministro (I) señor José Santos Pérez Anker y por la Ministro (I) señora Bárbara Quintana Letelier.

Pronunciado por la Séptima Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Alejandro Rivera M. y los Ministros (as) Suplentes Jose S. Perez A., Barbara Quintana L. Santiago, veintisiete de junio de dos mil diecinueve.

En Santiago, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.