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Mauricio Torres Vásquez con Mauricio Torres Vásquez, oficial Rol: 5-2019

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 07/06/2019

Se interpuso recurso de reclamación en contra de la resolución de amparo de información pública, dictada por el Consejo Para la Transparencia soliictandose que se acoja la impugnación ordenando al Ejército de Chile entregar la información solicitada. Corte rechaza la reclamación.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Ivonne Avendaño Gómez
  • Jaime Meza Sáez
  • Mauricio Cárdenas García

Texto completo:

Puerto Montt, siete de junio de dos mil diecinueve.

Vistos:

A folio N° 1, comparece don Mauricio Torres Vásquez, oficial de ejército en retiro, domiciliado en esta ciudad, calle Chorrillos 1422 y deduce recurso de reclamación en contra de la resolución de amparo de información pública, dictada en autos C-4760-2018, tramitados ante el Consejo Para la Transparencia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Transparencia, contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285, por los fundamentos que detalla y pide se acoja la impugnación ordenando al Ejército de Chile entregue la información que le solicitare o en su defecto, se ordene instruir sumario administrativo contra quien haya tenido a su custodia los documentos supuestamente extraviados.

Expone como fundamento de su reclamo que presentó solicitud de acceso a la información pública ante el Ejército de Chile, pidiendo se le entregara copia del expediente de reclamación que tramitase el reclamante en el año 1990, contra una anotación de demérito que consta en su hoja de vida funcionaría. Lo anterior, ya que según documentos que acompaña se le habría puesto dicha anotación por reprobar un curso en el año 1989 y contra ello reclamó, siendo rechazada dicha impugnación, según resolución del año 1990, del Vice Comandante en Jefe del Ejército en esa época, instrumento que también acompaña.

No obstante estimar que se encuentra acreditada la reclamación tramitada en el año 1990, el Ejército le negó la entrega de la información solicitada y que constaría en los documentos en que se tramitó aquella, por cuanto señala que buscados los instrumentos en cuestión, éstos no habrían sido encontrados. Por lo dicho, dedujo amparo de información pública ante el Consejo para la Transparencia, ocasión en que se confirió traslado al Ejército indicándole que debía además incluir la búsqueda de cualquier acto administrativo que hubiese ordenado la expurgación de los documentos y las circunstancias de hecho en que funda su negativa, invocando aquel el mismo motivo para la negativa a entregar la información, esto es, que aquella no obra en su poder, invocando además que la antedicha omisión en la entrega se encuentra amparada en el artículo 5° inciso segundo de la Ley de Transparencia, que señala que sólo es pública la información que obra en poder de los órganos del Estado, cuyo no sería el caso, según documentos que dan cuenta de la búsqueda infructuosa de los antecedentes en el año 2017 -ante una solicitud previa del mismo reclamante- y ante la petición actual del año 2018.

Con el mérito en los antecedentes señalados, el Consejo Para la Transparencia rechazó el amparo de información tramitado bajo el Rol C-4760-2018, por estimar que si bien la sola inexistencia de la información solicitada no exime al órgano de su obligación de entrega, lo cierto es que en el caso de marras se habría acreditado la búsqueda negativa efectuada por el Ejército y que los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia hacen pública la información que obra en poder de los órganos del Estado, no pudiendo exigirse la entrega de aquella inexistente.

Arguye que lo decidido por la reclamada vulnera su derecho a acceder a la información pública, porque del mérito de los antecedentes documentales que acompaña se acredita la existencia del procedimiento de reclamación tramitado en el año 1990, ya que se tiene copia del reclamo que le dio origen y del acto terminal que le puso cierre al mismo; por ello, no sería plausible resolver señalando que la información no existe y que por tanto, al no obrar en poder del órgano requerido se encuentra éste eximido de su obligación de entrega. Cita al efecto el artículo 94 del Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas, DL 911 de 1951, que señala que copia de los procesos llevados a ese respecto se archivarán en la Dirección de Personal, por lo que estima que su extravío importa la obligación de iniciar cuando menos una investigación sumaria por la eventual responsabilidad administrativa y penal derivada del incumplimiento en su deber de custodia.

A folio N° 9, evacuando informe la reclamada, insta por el rechazo del reclamo y explica que en su oportunidad el Ejército de Chile denegó la información solicitada por no encontrarse en poder del archivo histórico y cultural de dicha institución, acompañando al efecto los certificados de búsqueda y que una vez declarados admisibles los amparos del reclamante y conferido traslado, la entidad castrense reiteró la misma respuesta, esta vez ampliando la búsqueda al archivo del Comando de Personal e indagando también respecto de eventuales actas de destrucción o incineración, no siendo habidos.

En cuanto al fondo, arguye que la controversia propia del contencioso tramitado en esta sede se refiere a si el Consejo para la Transparencia actuó o no conforme a Derecho al momento de rechazar los amparos deducidos y en ese sentido, refiere que aquella entidad no tiene facultades para ordenar la entrega de información que no obre en poder de los órganos del Estado, tal y como lo dispone el artículo 5° inciso segundo de la Ley de Transparencia. Agrega que el Consejo sistemáticamente ha resuelto que no basta con alegar la inexistencia de la información, sino que aquella circunstancia debe ser fundada e indicarse el motivo por el que no obra en su poder, lo que en la especie se habría cumplido, citando al efecto el razonamiento de la decisión de amparo en cuanto a que el Ejército acreditó haber llevado a cabo las búsquedas de la información sin que ella haya sido habida, a lo que se suma lo considerado en decisiones de amparo precedentes en que se tuvo como antecedente lo dispuesto en el Reglamento (R) de Inteligencia y Seguridad Militar, vigente a la época en que se generó la información que disponía la manutención de los originales de documentos estrictamente necesarios y por un mínimo de cinco años, recomendando la incineración de los mismos con posterioridad, levantando acta al efecto sólo en los casos indicados en él y que por su importancia sea pertinente, lo que excluiría el caso de marras. En el mismo sentido, invoca lo dispuesto en los artículos 5° inciso segundo, 10 inciso segundo, 11 letra a) y 13, todos de la Ley de Transparencia que obliga a los órganos del Estado a la entrega de información que obre en su poder, cuyo no sería el caso. Cita en su respaldo jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema y de las Cortes de Talca, Santiago y Chillán.

Finalmente, señala que tampoco se ha incurrido en una ilegalidad desde que el Consejo no está facultado para perseguir o incoar de oficio procedimientos sancionatorios que busquen la declaración de la responsabilidad administrativa o penal de los funcionarios del Ejército.

A folio N° 12, encontrándose en estado de ver se trajeron los autos en relación agregándose extraordinariamente a la tabla.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el reclamo de ilegalidad es un contencioso administrativo especial, de derecho estricto, que pretende la revisión formal y sustantiva de la actuación desplegada por el Consejo para la Transparencia, determinando si lo decidido por dicho órgano, en una decisión de amparo de información pública, se encuentra apegado a Derecho, o no.

Segundo: Que el presente reclamo de ilegalidad se deduce por el tercero interesado, solicitante de la información, en contra de la decisión de amparo dictada por el Consejo para la Transparencia en autos Rol C-4760-2018, que incide a su vez en una solicitud de información incoada por el reclamante respecto del Ejército de Chile, según se ha expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

Tercero: Que la decisión de amparo que se revisa se funda en la constatación de la inexistencia de la información requerida en poder del órgano público que fuera sujeto pasible de la misma y por tanto, éste se encuentra en una imposibilidad jurídica y material de proceder a su entrega, lo que se halla normativamente respaldado en lo dispuesto en los artículos 5° inciso segundo, 10 inciso segundo, 11 letra a) y 13, todos de la Ley de Transparencia, que permiten estimar que la obligación de entrega de la información pública contemplada en la Ley, sólo es procedente respecto de aquella que obra en poder de los órganos del Estado y que, a contrario sensu, cuando no concurre dicha circunstancia, no se configura la referida obligación.

Cuarto: Que a su vez, el reclamante hace consistir su impugnación de legalidad en que, del mérito de los antecedentes que acompaña, se desprende inequívocamente que el procedimiento de reclamación cuyas copias solicita sean entregadas en sede de Transparencia pasiva, tuvieron una existencia en términos ontológicos, de lo que se seguiría una existencia jurídica y material, por lo que no es posible entender que el Ejército se pueda eximir de su entrega por la sola certificación de búsquedas negativas, sino que debió haber acreditado su destrucción mediante un acta levantada al efecto y en cualquier caso, se debe disponer una investigación sumaria que determine las responsabilidades administrativas y penales de los funcionarios que incumplieron el deber de custodia de la información pedida por el ocurrente.

Quinto: Que del análisis de los antecedentes y en especial de la resolución de amparo impugnada, aquella decisión no niega la existencia jurídica y material del procedimiento cuyos documentos fundantes se solicitan, sino que estima plausible y suficientemente justificada la alegación del Ejército en cuanto a que, a la fecha de solicitud de la información, aquella no existe materialmente en su poder, o dicho de otra forma, no obra en su poder, por lo que no se encuentra en la hipótesis normativa que obliga a su entrega en su calidad de información pública.

Lo anterior, tampoco es controvertido por el reclamante, ya que lo que arguye es que el Ejército tendría un deber legal que emana del artículo 94 del DL 911 de 1951, de mantener una copia de los procesos de reclamación de anotaciones de demérito en el Comando de Personal de dicha institución, pero aun cuando no le conforme la respuesta de la entidad castrense acerca de su inexistencia a la fecha de la solicitud, ello no importa una ilegalidad o infracción de derecho en la resolución atacada.

Sexto: Que, como se viene razonando, estos sentenciadores estiman que la decisión de amparo se encuentra válidamente fundada en lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo de la Ley de Transparencia que refiere en lo pertinente que: "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración (...)". Ello, por cuanto todas las disposiciones que regulan la entrega de la información pública razonan sobre la base que aquella se encuentre en poder del órgano competente obligado a su entrega.

Dicho de otro modo, no es posible entender que un órgano se encuentra obligado a entregar información con la que no cuenta. Sobre este punto, cabe distinguir dos circunstancias diversas: la primera, es que el órgano no sea el competente para tener o entregar la información requerida, hipótesis tratada en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, al decir que: "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario". Una segunda, es que, como ocurre en la especie, que el órgano sí sea el competente porque pesa a su respecto la obligación legal de contar con una determinada información y además, es en consecuencia, el competente para entregarla; pero a pesar de ello, no cuente con la información porque aquella fue destruida o extraviada por cualquier motivo.

Es en esta segunda hipótesis que cesa la obligación de entrega de la información por una imposibilidad material -cual es el hecho de no contar con ella y no poder reconstituirla al efecto- y una imposibilidad jurídica, ya que si bien no ha cesado la obligación legal de haberla archivado, que emana como se dijo del artículo 94 del DL 911 de 1951, pero sí cesa la obligación de entrega consagrada en el artículo 5° inciso segundo de la Ley de Transparencia, justamente porque aquella no obra en su poder.

Séptimo: Que así las cosas, debe distinguirse de una parte la actuación de la reclamada en su decisión de amparo, la que ha obrado ajustada a Derecho al estimar suficientemente fundada la excusa desplegada por el Ejército de Chile que acreditó no contar con la información mediante las respectivas certificaciones de búsquedas y por lo señalado en el informe de folio N° 9, respecto a lo indicado por la institución castrense a propósito del Reglamento (R) de Inteligencia y Seguridad Militar, vigente a la época en que se generó la información, que explica la inexistencia a su vez de actas de destrucción y de la expurgación misma de los antecedentes.

Y por otra parte, el actuar del órgano al que se le ha solicitado la información, el que se ha excusado de la misma por no contar con ella, cuestión que eventualmente podía pugnar con lo dispuesto en el artículo 94 del DL 911 de 1951, sin perjuicio de lo señalado en el Reglamento referido en el párrafo anterior, que explica la circunstancia antedicha que sirve de justificación a los hechos ventilados en el caso de marras, en el entendido que la disposición reglamentaria no altera la obligación contenida en el Decreto Ley, sino que fija un plazo para la vigencia del archivo de los antecedentes a que está obligado el Comando de Personal.

Octavo: Que como corolario de lo expuesto, debe dejarse asentado, por una parte, que la decisión atacada en la especie se encuentra ajustada a Derecho como se ha venido sosteniendo y por tanto, la reclamación deducida a folio N° 1 de esta carpeta digital deberá ser rechazada como se dirá.

Y por otra parte, deberá desestimarse la petición del reclamante en cuanto a obligar al Ejército de Chile a iniciar los procedimientos sancionatorios pertinentes a fin de perseguir la responsabilidad administrativa o penal de los funcionarios encargados de la custodia de la información del Comando de Personal, por cuanto ello excede el ámbito de acción y competencia de esta Corte en sede reclamación de información pública, en el entendido además que la referida institución siquiera ha sido parte en esta etapa judicial y que no resulta procedente una declaración de ese tipo, sin perjuicio del derecho del reclamante de ocurrir ante la autoridad administrativa que corresponda a fin de deducir idéntica petición.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 5, 10, 11, 13, 28 y siguientes de la Ley N° 20.285, se declara:

I. - Que se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido a folio N° 1 por don Mauricio Torres Vásquez en contra de la resolución de amparo de información pública, dictada en autos C-4760-2018, tramitados ante el Consejo Para la Transparencia, por estimar que en la especie la decisión de amparo que se revisa se encuentra ajustada a Derecho y al mérito de los antecedentes tenidos a la vista al momento de resolver.

II. - Que no se condena en costas al reclamante por no haberse solicitado y atendida la naturaleza jurídica del procedimiento contencioso administrativo de marras.

Redacción de la Ministra Ivonne Avendaño Gómez.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

No firma el Ministro Don Jaime Meza Sáez quien concurrió a la vista de la causa y acuerdo por encontrarse en comisión de servicio.

Rol N° 5-2019 Contencioso Administrativo

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidente Gladys Ivonne Avendaño G. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cárdenas G. Puerto Montt, siete de junio de dos mil diecinueve.

En Puerto Montt, a siete de junio de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.