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Ejército de Chile con Consejo para la Transparencia Rol: 370-2018

Corte de Apelaciones de Santiago, 07/05/2019

Se interpone reclamo de ilegalidad contra Consejo para la Transparencia,que acogio amparo a derecho de acceso para la información contra Ejercito ordenadole entrega de información. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Jaime Guerrero Pavez
  • Rafael Andrade Díaz
  • Tomas Gray G.

Texto completo:

Santiago, siete de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS.

1. - Que doña Ruth Israel López, Abogada Procuradora Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco-Ejército de Chile, en adelante el reclamante, interpuso reclamo de ilegalidad del artículo 28 de la Ley N° 20.285 de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de los Órganos del Estado, en contra de la decisión de amparo Rol N° C-328-18 del Consejo para la Transparencia, en adelante CPLT, adoptada en Sesión Ordinaria N° 913 celebrada el 26 de julio de 2018, notificada al Ejército por Oficio N° E5460 de 31 de julio de 2018, que acogiendo parcialmente el amparo por denegación de acceso a la información deducido por don Gabriel Álvarez López, en adelante también el peticionario, le ordenó " la entrega del número de viajes locales e internacionales que se han realizado con la aeronave, considerando la cantidad total de viajes y especificando la fecha en que se realizó cada uno ; la identificación, por cada uno de los viajes realizados, del nombre y cargo de todas las personas que utilizaron el avión, en específico: el piloto y copiloto de la aeronave, en caso que estuvieren en retiro, la tripulación de la aeronave y los pasajeros militares; el costo ( en dólares y pesos chilenos ) que ha implicado para la Institución el mantenimiento de esta aeronave; y precisar cual es el actual uso que se le esta dando al avión , en particular, si se utiliza para viajes del alto mando o permanece guardado en Rancagua " Refiere que el peticionario, el 11 de diciembre de 2017, vía portal de transparencia, solicitó al Ejército antecedentes relacionados con el Avión Cessna Citation 680 Sovereing, serial Número 680-45 de propiedad de esa Institución, adquirida en 2012 para que fuera enlace del Alto Mando Institucional, con capacidad Multipropósito, la que , en general, decía relación con los aspectos que se contienen en la Decisión de amparo impugnada.

Por carta de 28 de enero de 2018, el Ejército respondió al peticionario que la aeronave forma parte del material de guerra institucional, constituye pertrecho y como tal, no puede sino cumplir funciones y misiones militares, por lo que la información relativa a su operación, tripulación y mantención es reservada, lo que impide la entrega de los antecedentes requeridos en virtud de disposiciones legales que citó, lo que implicó que el señor Álvarez López el 24 de enero de 2018 dedujera el Amparo.

Por Oficio N° 6800/1412/CPLT de 22 de febrero de 2018, el Ejército evacuando el traslado conferido del amparo, argumentó para su rechazo:

a) Que el avión es militar, considerado material de guerra y como tal pertrecho por disposición del artículo 30 letra a) del Código Aeronáutico en relación con lo dispuesto en los artículos 2° y 3° de la ley 19.924 relativa a la importación de mercaderías del Sector Defensa, por lo que la información es secreta por ser material de guerra al tenor del artículo 436 N° s 3 y 4 del Código de Justicia Militar:

b) Que ratifica el carácter de confidencial de la información, lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 20.424 Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional que dispone que los actos y resoluciones presupuestarias de la Defensa Nacional, son públicos salvo en lo relativo a las " especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra "

c) Que las adquisiciones y las enajenaciones de material de guerra se encuentra reguladas por el Reglamento Complementario de la Ley 7.144 y están excluidas del sistema de compras públicas por su carácter confidencial, según lo dispuesto en el artículo 3° lera f) de la Ley 19.886 sobre Bases de Contratos Administrativos de Suministros y Prestaciones de Servicios.

d) Que, de revelarse los antecedentes de la aeronave se puede deducir su capacidad operacional. Una labor de inteligencia permitiría con esa información establecer el grado operacional y capacidad del avión que es material de guerra, por lo que su divulgación generaría una afectación directa a la Defensa Nacional y al Ejército de Chile. Igualmente, esta información podría utilizarse para determinar la existencia de material de guerra y sus plataformas de vuelo institucional.

e) Que, todas las aeronaves del Ejército son militares y constituyen material de guerra por lo que la información demandada es secreta al tenor del artículo 21 N° 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia por afectar la Seguridad de la Nación y la Defensa Nacional.

Agrega que por Oficio N° 2532 de 15 de mayo de 2018. en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Transparencia, el CPLT requirió al Comandante en Jefe del Ejército para que informara: a) el número de viajes locales e internacionales que se han realizado con la aeronave Cessna materia del amparo, considerando la cantidad total de viajes, especificando la fecha en que se realizó cada uno y b) por cada viaje identificar el nombre y cargo de todas las personas que usaron el avión, incluyendo los miembros del Ejército, de otras ramas de las Fuerzas Armadas y civiles.

Por Oficio N° 9500/25 de 29 de mayo de 2018, secreto, el Jefe del estado Mayor del Ejército respondió al CPLT proporcionando en Anexo la nómina de pilotos, copilotos y tripulación y el número de vuelos entre el año 2012 fecha de adquisición de la aeronave y el 12 de junio de 2017.

El reclamante, sostiene que la Decisión de Amparo del CPLT acogida parcialmente infringe las normas legales que establecen el secreto de la información solicitada por el peticionario, haciendo constar que el control ciudadano de los gastos en Defensa y pertrechos, no puede sobrepasar las normas constitucionales y legales sobre la materia y el control de ellos, está radicado en la Contraloría General de la República en materia de la Ley del Cobre por lo que todo lo que dice relación con la aeronave en cuestión, ya ha sido sometido a los controles establecidos por el ordenamiento jurídico.

Reitera lo que se indicara por el Ejército al evacuar el traslado de la petición de amparo, en orden a que la aeronave es material de guerra y las disposiciones que hiciera valer sobre este aspecto siendo la información, además, secreta acorde con el artículo 436 N° s 3 y 4 del Código de Justicia Militar en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de tener presente lo que indica el artículo 255 del Código de Justicia Militar, que sanciona al militar que divulgue o entregue a personas no autorizadas, todo o parte de documentos o escritos secretos que interesen a la Defensa Nacional o Seguridad de la República.

Sostiene el recurrente que yerra el CPLT cuando en los considerandos 4) y 5) de la Decisión de Amparo, señala que conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, para aplicar una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes con anterioridad a esta Ley como lo es el artículo 436 del Código de Justicia Militar, no basta que ésta sea de rango legal y entendida por ello de quórum calificado, sino que debe reconducirse a alguno de los motivos de secreto o reserva del artículo 8° de la Constitución Política planteamiento errado desde que el Tribunal Constitucional, Excma. Corte Suprema y esta Corte, han señalado que debe respetarse la ponderación del legislador en normas que establecen el secreto o reserva anteriores a la reforma del artículo 8° de la Constitución Política y a la Ley 20.285 al tenor de los artículos 4° transitorio de la Carta Fundamental y 1° transitorio de la Ley de Transparencia y en consecuencia, el secreto o reserva contenido en el artículo 436 del Código de Justicia Militar fue establecido por el Constituyente mediante Ley que tiene rango de quórum calificado por obra de las disposiciones transitorias citadas. En extracto cita sobre el particular lo señalado por la Excma. Corte Suprema en los autos Rol Ingreso 28.007-2016 y Rol Ingreso 21.377-2015 y además, menciona los Roles de Ingreso 24118.2014, 2423-2012 y 2788-2012-.

Consecuente con lo anterior, el recurrente reprocha que no es lícito al CPLT ponderar lo que ya ha hecho el legislador por mandato constitucional debiendo respetar lo señalado en el artículo 436 del Código de Justicia Militar que establece el secreto de la información pedida sin efectuar reconducción ni test de afectación.

En su arbitrio, en todo caso, el recurrente precisa que se allana a entregar al peticionario mediante comunicación directa la información referente al número de viajes locales o internacionales que se han realizado con la aeronave especificando la fecha en que se realizó cada uno de los viajes y lo referente al uso que se le da.

En consecuencia, reduce el reclamo a la entrega de la información siguiente: a) identificación del nombre y cargo de todas las personas que utilizaron el avión, en específico, el piloto y copiloto de la aeronave, en caso que estuviere en retiro, la tripulación y los pasajeros militares y b) en cuanto al costo en dólares y pesos chilenos que ha implicado para la Institución el mantenimiento de la aeronave.

En relación con lo primero, el reclamante hace constar que todos los pilotos y copilotos están en servicio activo y por ende, la información está dentro del secreto alegado y resulta improcedente en este punto lo que se dispone entregar ya que el peticionario en su solicitud indicó que se proporcionaran esos datos, si ellos estuvieren en retiro, por lo que la decisión del CPLT sobre este punto extrapola lo pedido.

Sin perjuicio de lo señalado, sostiene el reclamante que la identificación de la tripulación de la aeronave, pilotos y copilotos, tripulaciones de tanques y los operadores de cualquier sistema de armas está protegida por el secreto del artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia previsto en el artículo 1° de la Ley 20.285 y prueba de ello es que cuando el personal opera material militar para comunicarse se identifica con nombres supuestos y dar a conocer datos de los operadores es una cuestión de interés para la inteligencia adversaria exponiendo al personal a una situación delicada al igual que a su familia. Este personal, tripulantes, está en conocimiento de los desplazamientos del Alto Mando, aeropuertos alternativos, puestos de abastecimiento de combustibles de emergencia, todo lo que es información de inteligencia militar que no se puede develar por cuanto implicaría poner en conocimiento datos relevantes para la seguridad nacional.

En relación con lo segundo, el recurrente indica que tratándose de un avión militar, el costo en dólares y pesos chilenos que ha implicado al Ejército su mantenimiento, es información que tiene el carácter de secreta por disposición del artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y los artículos 8° Inciso 2° y disposición cuarta Transitoria de la Constitución Política de la República y también, el artículo 34 de la Ley 20.424 que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional que considera secreto este tipo de antecedentes.

Termina pidiendo que acogiendo el reclamo, con costas, se declare la ilegalidad de la Decisión de Amparo impugnada.

2. - Que, doña Andrea Ruiz Rosas, abogada, Directora General Suplente y representante legal del CPLT, informa a esta Corte, formulando descargos y observaciones al reclamo del Consejo de Defensa del Estado actuando por el Ejército, presentación en la que resume los hechos relacionados con lo pedido a esa Institución por el peticionario Sr. Gabriel Álvarez López, el objeto de la controversia y el derecho que dice relación con el procedimiento y la decisión de amparo impugnada en el reclamo interpuesto.

El CPLT, se hace cargo de la argumentación jurídica en que se funda el reclamo de ilegalidad del Ejército de Chile, cuando éste sostiene que no resulta procedente la entrega de la información requerida en los dos aspectos que, finalmente, son objeto del reclamo, atendida la causal de secreto o reserva del N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia que queda comprendida en los numerales 1 y 4 del artículo 436 del Código de Justicia Militar que le otorgaría carácter secreto a la información relativa a los pilotos y copilotos y tripulación de la aeronave y pasajeros militares y al costo en dólares y pesos chilenos que ha significado la mantención del avión Cessna Citation 689 Sovereing, serial Número 680-45, por referirse en cuanto al primer aspecto a información que no había sido pedida derechamente por el peticionario y su otorgamiento implica dar a conocer la identificación de personal altamente calificado con capacidades especiales en la operación de material de guerra conocedores de antecedentes importantes para la inteligencia adversaria y en el segundo aspecto, que también la información requerida dice relación con un avión militar cuya operatividad y capacidad puede ser de interés conocer al adversario al disponer de antecedentes sobre la oportunidad en que dejará de ser operacional o bien, que está operando en condiciones disminuidas, lo que afecta la Defensa Nacional.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que, el presente reclamo, persigue que esta Corte, declare ilegal la Decisión de Amparo C- 328-2018 del CPLT, que acogiendo parcialmente el amparo presentado por el señor Gabriel Álvarez López, dispone que el Ejército de Chile debe hacer entrega de la información que en ella se precisa, lo que fuera denegado por la Institución al peticionario, por cuanto a juicio del reclamante, el CPLT se excedió en sus atribuciones al señalar que los antecedentes o información solicitados, no estaban amparados por el secreto o reserva a que se refiere el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 436 del Código de Justicia Militar y el artículo 34 de la Ley 20.424 que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional que considera secreto este tipo de antecedentes.

Conforme lo que se ha reseñado precedentemente, el Ejército en su arbitrio ha limitado el reclamo sólo a los dos aspectos que asimismo, se han precisado, esto es, identificación de los pilotos y copilotos y la tripulación y pasajeros militares de la aeronave y costos en dólares y moneda nacional de la mantención de la aeronave ya citada .

Segundo.- Que la ley 20.285 de 2008, sobre Acceso a la Información Pública, como se ha venido sosteniendo reiteradamente, consagró a nivel de derecho interno el derecho fundamental del acceso a la información en el interés de avanzar hacia una mayor transparencia en la gestión de la Administración del Estado y de la rendición de cuentas de la función pública en cuanto a la utilización de recursos, definiendo en el artículo 4° el principio de transparencia como aquel que: "consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esta información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley".

La Ley, se preocupó de ampliar el concepto de información pública al definirla en el inciso 2° del artículo 5° indicando que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento " a menos que esté sujeta a las excepciones establecidas por una ley de quórum calificado o por la propia ley.

Finalmente, conforme al artículo 33 de la ley, corresponde al CPLT reclamado resolver los reclamos por denegación de acceso a la información y en razón de ello, conocer y decidir sobre la procedencia de entregar determinada información en poder de órganos de la administración en alguna de las formas que precisa.

Por ello, procede desestimar la alegación de la reclamante en cuanto a que el CPLT carecería de atribuciones para discurrir y resolver en torno a lo que se ha planteado por el peticionario desde que hacerlo es propio de la función y atribuciones que la ley 19.882 le ha conferido.

Tercero.- Que el artículo 8° de la Constitución Política, consagró el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, que admite como excepciones: a) que una ley de quórum calificado disponga la reserva o secreto de la información y b) que la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Por su parte, el artículo 21 de la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, acorde con la norma anterior, estableció las únicas causales de secreto o reserva, en cuya virtud se podrá denegar el acceso a la información, esto es : cuando la publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido ( N° 1); los derechos de la personas, particularmente su seguridad, salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico ( N° 2); la seguridad de la Nación ( N° 3) ; el interés nacional ( N° 4 ); cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos de acuerdo a las causales del artículo 8° de la Carta Fundamental ( N° 5 ).

Cuarto.- Que, lo que se reprocha por el reclamante es que la Decisión de Amparo del CPLT impugnada en los dos aspectos que subsisten y en que sustenta su reclamo, vulnera la reserva o secreto que dice relación, por una parte, con la entrega de la identificación del piloto y copiloto, de su tripulación y pasajeros militares de una aeronave estimada como material de guerra, lo que podría perjudicarlos a ellos y su familia y favorecería eventualmente a la Inteligencia de un adversario y por otra, con el costo de mantención del avión, lo que constituiría también información reserva y secreta por cuanto con ello, asimismo, se favorecería a la inteligencia adversaria que contaría con antecedentes sobre el estado operativo y hasta obsolescencia del aparato en cuestión.

La información, que se ordena entregar se encontraría amparada en el principio de secreto o reserva que establecen los numerales 1 y 4 del artículo 436 del Código de Justicia Militar, la que por mandato del artículo 4 transitorio de la Constitución Política, tendría el rango de ley de quórum calificado, y que conforme el artículo 22 de la Ley N° 20.285, se configuraría una causal que autoriza al órgano requerido para no entregar la información por lo que el reclamado se excedió en sus atribuciones al acoger el amparo.

Quinto.- Que, conforme al mérito de los antecedentes que constan en el recurso, la información que se ha ordenado entregar por el Ejército y que se precisa en la Decisión de Amparo C-328-2018, en cuanto dice relación con la identificación de personal que ha comandado la aeronave en condición de pilotos y copilotos, estando ellos en servicio activo, la reserva fue acogida subsistiendo el reclamo respecto de la identificación de su tripulación y los pasajeros militares, que debe entenderse sin la exigencia de agregar respecto de los primeros antecedentes curriculares de los que puedan desprenderse sus condiciones, experiencia y aptitudes profesionales especiales y de los segundos graduación, especialidad o cargo que ocupaba al tiempo de usar la aeronave, de forma tal que no se divisa de qué manera podrían verse afectados ante los servicios de Inteligencia adversaria planes que digan relación con la Defensa o Seguridad de la Nación desde que las aptitudes profesionales de esos ocupantes no estará al alcance de ella por cuanto no se publicitarán datos que puedan comprometerlos en el desempeño de sus respectivas funciones y cargos.

Lo mismo debe entenderse que ocurre respecto del costo de mantención global del avión, en que no se exige precisar detalladamente los protocolos de reparaciones, costos determinados de partes o piezas utilizados con motivo de reparaciones o correspondientes a las revisiones por cumplimiento de horas de vuelo o antecedentes de proveedores, por ejemplo, amén de que por sus características no está acreditado que se trate de un avión de combate utilizable en un conflicto armado o bien, que se pueda reacondicionar incorporándole partes o piezas que permitan utilizarlo en acciones bélicas, razones que hacen que la información o antecedentes requeridos no se encuentran en el ámbito de protección que se hace valer por el reclamante.

Sexto.- Que, resulta procedente señalar que en la instancia respectiva, el reclamante no objetó lo pedido por el peticionario en cuanto a la identificación de la tripulación de la aeronave y pasajeros militares, por lo que el CPLT no se excedió cuando emitió pronunciamiento sobre la información susceptible de proporcionar al peticionario.

Acorde con lo anterior, el reclamo debe circunscribirse a aquello que se hizo valer por el reclamante ante el CPLT y si en esa instancia, no se alegó la reserva que ahora se plantea en el arbitrio sobre la identificación del personal indicado, no resulta procedente hacerlo ante esta Corte para obtener que se pronuncie respecto de una petición que no se hizo valer en su oportunidad, siendo improcedente por esta vía entrar a ponderar la reserva o secreto alegado.

En consecuencia, la entrega acotada y restringida de los antecedentes dispuesta por la Decisión de Amparo, en los dos aspectos en que subiste el reclamo, no cabe considerarlas amparadas por la reserva y secreto que se sustenta en la normativa invocada numerales 1 y 4 del artículo 436 del Código de Justicia Militar y el artículo 34 de la Ley 20.424, lo que estaría en abierta colusión con aquello que se pretende en cuanto dice relación con el ámbito de aplicación de la Ley 20.285 por cuanto no se observa que la información que se ha ordenado entregar por el CPLT se encuentre entre las hipótesis establecidas en el artículo 21 de la Ley citada.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 21, 22 y 28 de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la Información Pública, 38 de la Ley N° 19.974, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado, SE RECHAZA el recurso de reclamación interpuesto por Ejército de Chile representado por el Consejo de Defensa del Estado en contra de la Decisión de Amparo C-328.2018, adoptada por el Consejo para la Trasparencia.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante señor Guerrero Pavez.

ROL Ingreso N° 370-2018.

Pronunciada por la SEGUNDA Sala de esta I. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Tomás Gray Gariazzo e integrada por el Ministro (S) Rafael Andrade Díaz y por el abogado integrante señor Jaime Guerrero Pavez.

Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Tomas Gray G., Ministro Suplente Rafael Andrade D. y Abogado Integrante Jaime Bernardo Guerrero P. Santiago, siete de mayo de dos mil diecinueve.

En Santiago, a siete de mayo de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.