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Salmones Multiexport SA y Multiexport Pacific Farms SA con Consejo para la Transparencia Rol: 122-2017

Corte de Apelaciones de Valdivia, 17/06/2019

Se deduce amparo en contra del Consejo Para la Transparencia, por haber dictado la decisión de amparo que ordenó la entrega de los listados de aquellos centros de producción salmonídeos que reportaron uso de Deltramina y/o Cipermetrina durante el año 2015; que exhibieron presencia de Flavobacteriosis durante los años 2010 al 2015; y/o Síndrome Rickesttsial del Salmón (SRS), durante los años 2013 y 2015; solicitando se haga lugar a la impugnación, se deje sin efecto la decisión y en definitiva se deniegue la entrega de la información referida. Corte acoge el amparo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido


Ministros:

  • Ivonne Avendaño Gómez
  • Mirta Zurita Gajardo

Texto completo:

Puerto Montt, diecisiete de junio de dos mil diecinueve.

Visto:

A folio N° 1, comparece la abogada doña Daniela Fuentes Silva, en representación de Salmones Multiexport S.A. y Multiexport Pacific Farms S.A., ambos domiciliados en esta ciudad, e interpone reclamo de ilegalidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Transparencia, contenida a su vez en el artículo 1° de la Ley N° 20.285, en contra del Consejo Para la Transparencia, por haber dictado la decisión de amparo en Rol C-3330-16, que ordenó la entrega de los listados de aquellos centros de producción salmonídeos que reportaron uso de Deltramina y/o Cipermetrina durante el año 2015; que exhibieron presencia de Flavobacteriosis durante los años 2010 al 2015; y/o Síndrome Rickesttsial del Salmón (SRS), durante los años 2013 y 2015; solicitando se haga lugar a la impugnación, se deje sin efecto la decisión y en definitiva se deniegue la entrega de la información referida.

Funda lo anterior en que don Hernán Espinoza solicitó en agosto de 2016 mediante el portal de transparencia pasiva del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, la entrega de información sobre los puntos ya señalados, con expresa indicación de los centros de cultivo en que aquella incide. El 24 de agosto de 2016 el Servicio ofició a las recurrentes dando cuenta de la solicitud de información, como terceros afectados, ante lo cual aquellas se negaron a la entrega. En virtud de lo anterior, mediante Resolución Exenta N° 7812, de 23 de septiembre de 2016, SERNAPESCA denegó la entrega de información, fundada en que aquella afecta a terceros y que ellos se opusieron a la misma.

El día 27 de septiembre de 2016 el solicitante de información dedujo amparo ante el Consejo Para la Transparencia, solicitando se le ordene al Servicio la entrega de lo pedido. En la tramitación del amparo Rol C-3330-2016 ante la recurrida, se evacuaron descargos por la requerida de información y los actores en su calidad de terceros involucrados, instando ambos por la desestimación de éste, sin embargo, el Consejo Para la Transparencia, con fecha 20 de enero de 2017 dictó la decisión impugnada ordenando a SERNAPESCA hacer entrega de la información dentro del plazo de 10 días hábiles, desde que aquella cause ejecutoria.

En cuanto al fondo del reclamo deducido, las recurrentes alegan que se ha infringido con la decisión atacada una causal de reserva o secreto respecto de la información solicitada, contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, que en lo pertinente señala que la petición puede ser denegada cuando "su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".

Sobre este punto manifiestan que la información requerida se vincula con los procesos productivos de las reclamantes y dice relación con el control y monitoreo de enfermedades que pudieran afectarlos y de pesticidas utilizados en ellos, por lo que su comunicación afecta potencialmente su posición en el mercado, ya que revela estrategias que inciden en la competencia inherente al sector en que se desenvuelven, pudiendo ser utilizada por sus competidores directos. Asimismo, denuncia una inconsistencia en las decisiones precedentes del Consejo, ya que en la decisión de amparo C-1203-2014 de 31 de marzo de 2015, dicho órgano denegó el acceso a la información al mismo solicitante, que en su oportunidad había pedido el listado de centros salmonídeos que presentaron ciertas enfermedades, fundado justamente en la concurrencia de la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Por otra parte, alega que la solicitud no da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 letra b) de la Ley de Transparencia, en tanto la información solicitada aparece descrita en términos genéricos, ya que no se ha acotado a su juicio a un periodo determinado, tornando impracticable su entrega atendido el volumen de ésta. Finalmente, aduce que la entrega de información ordenada por el Consejo Para la

Transparencia, se basa en una interpretación inconstitucional de los artículos 5° y 10° de la norma contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285, por cuanto aquellas exceden el ámbito del principio de publicidad consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, citando al efecto lo resuelto por el Tribunal Constitucional en autos Rol 2558-2013 y Rol 2907-2015, este último declarando inaplicables los artículos 5° inciso segundo y 10 inciso segundo, a requerimiento de las mismas reclamantes; y la historia fidedigna del precepto constitucional. Insta porque se acoja la reclamación, se deje sin efecto lo resuelto en sede de amparo de información pública y en definitiva se deniegue el acceso a la misma al solicitante.

Acompaña copia de la resolución impugnada y de la sentencia del Tribunal Constitucional en autos Rol 2907-2015.

A folio N° 4, se tuvo por interpuesto el reclamo y se concedieron los traslados respectivos.

A folio N° 17, informa el reclamo el Consejo Para la Transparencia, que refiere que las reclamantes son las únicas empresas del rubro potencialmente afectadas que dedujeron impugnación. Agrega que la petición de información no es genérica a la luz de lo dispuesto en el literal b) del artículo 12 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la letra c) del artículo 28 del Reglamento de la misma Ley. Ello, por cuanto en la solicitud se detalla el tipo de bacteria o patología, el periodo en que incide dicha información y las zonas del país en que se requiere la misma. En cualquier caso, señala, si hubiese sido genérica era el órgano sujeto de la solicitud el que debió pedir la aclaración.

Acto seguido, hace una relación de las normas que regulan la actividad salmonera y los requisitos de entrega de información a SERNAPESCA para fines de fiscalización sanitaria. En ese contexto, estima que siendo lo pedido información que las reclamantes están obligadas a entregar a la entidad fiscalizadora, ella es información pública al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, en línea con los principios de relevancia, apertura y máxima divulgación que informan el derecho de acceso a la información de los órganos públicos, consagrados en el artículo 11 de la misma norma. Por otra parte, señala que no basta con invocar la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, sino que debe acreditarse la afectación a los intereses comerciales o económicos de los terceros involucrados, empleándose al efecto un "test de daño", que consiste en evaluar si la información es generalmente conocida o fácilmente accesible, que sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y proporcione a su poseedor una evidente mejora o ventaja competitiva. Aduce que además existe un interés prevalente en la entrega de la información ya que ella permite verificar el cumplimento de las funciones fiscalizadoras de SERNAPESCA en relación con el patrimonio sanitario ambiental ligado al cultivo de salmones en bienes nacionales de uso público, concesionarios al efecto.

Por todo ello, insta porque se rechace el reclamo y se mantenga o confirme la decisión de amparo impugnada. Acompaña copia del acto atacado y copias de presentaciones en el marco del procedimiento administrativo de solicitud de acceso a la información conocido por la reclamada.

A folio N° 24, se recibió a prueba el reclamo, acompañándose documentos por el Consejo Para la Transparencia, dejándose luego sin efecto lo decidido a folio N° 41.

A folio N° 32, se decretó suspensión del procedimiento de conformidad a lo ordenado por el Excmo. Tribunal Constitucional.

A folio N° 35, se ordenó agregar a los autos lo resuelto por la Magistratura Constitucional en autos Rol 3974-16-INA, en que se declararon inaplicables por inconstitucionales, en el caso concreto, los artículos 5° inciso segundo y 10 inciso segundo de la Ley de Transparencia.

A folio N° 41, se trajeron los autos en relación. A folio N° 47, se agregaron extraordinariamente a la tabla.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el reclamo de ilegalidad es un contencioso administrativo especial, de derecho estricto, que pretende la revisión formal y sustantiva de la actuación desplegada por el Consejo para la Transparencia, determinando si lo decidido por dicho órgano, en una decisión de amparo de información pública, se encuentra apegado a Derecho, o no.

Segundo: Que la presente reclamación se dirige contra la decisión de amparo dictada por el Consejo para la Transparencia en autos C-3360-2016, que ordenó a SERNAPESCA la entrega de la información solicitada, consistente en los listados de aquellos centros de producción salmonídeos que reportaron uso de Deltramina y/o Cipermetrina durante el año 2015; que exhibieron presencia de Flavobacteriosis durante los años 2010 al 2015; y/o Síndrome Rickesttsial del Salmón (SRS), durante los años 2013 y 2015, por estimar que dicha resolución pasa sobre la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Tercero: Que la reclamada alega que la información es pública toda vez que obra en poder de un órgano del Estado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo y 10 inciso segundo; que la causal del artículo 21 N° 2 no basta con ser invocada, sino que debe acreditarse los supuestos de hecho en que ésta se funda, en particular, refiere la aplicación del test de daño respecto a la eventual entrega de ésta, como mecanismo para determinar la pertinencia y necesariedad de someter la información a dicha causal de reserva; y que en cualquier caso, existe un interés prevalente en la entrega de la información por cuanto aquella permite ejercer un control respecto de la actuación fiscalizadora desplegada por el órgano sectorial requerido.

Cuarto: Que como consta en los antecedentes, el Excmo. Tribunal Constitucional declaró inaplicable para el caso sub lite las disposiciones contenidas en los artículos 5° inciso segundo y 10 inciso segundo, de la Ley de Transparencia.

Quinto: Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República, dispone que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

En el mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha señalado en autos Rol N° 15.138-2015, que: "es del caso consignar que la Constitución Política asegura el derecho de acceso a la información pública como una manifestación de la libertad de información (artículo 19 N° 12), el que se encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio de que representa además un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas. Tal preceptiva, que sin distinción obliga a todos los órganos del Estado, exige de éstos que den a conocer sus actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y que obren con la mayor transparencia posible en los procedimientos a su cargo, lo que se relaciona justamente con el derecho de las personas a ser informadas".

Así también y cómo lo señaló en estrados la parte reclamada, existe una serie de preceptos legales contenidos en la Ley de Transparencia que materializan en el plano normativo, las exigencias de publicidad que demanda el ejercicio de las actuaciones de los órganos del Estado en el marco de un régimen democrático, como es el caso de lo dispuesto en el artículo 3° de la referida preceptiva, que impone un deber gen érico de transparencia en la función pública; el artículo 4° que desarrolla la esfera pasiva y activa de la transparencia en relación con la publicidad de "actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos". En idéntica línea el artículo 5° inciso primero, manifiesta que son públicos no solo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sino que además "sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado", lo que se ve refrendado por el artículo 11 letra c) que al establecer el principio de apertura o transparencia, hace extensiva la presunción de publicidad a toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado.

Sexto: Que lo expresado, encuentra un límite en las causales de secreto o reserva que son aquellas reconocidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de aquellas que se establezcan por el legislador mediante leyes de quorum calificado.

Es así que la reclamante invoca respecto de la información solicitada por el particular y que se ordenó entregar por medio de la decisión impugnada, que concurre a su respecto la causal de secreto o reserva contemplada en el numeral 2° del artículo 21 ya mencionado, y que consiste en que la información podrá ser denegada total o parcialmente: "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".

Séptimo: Que, de esta forma, hay que dilucidar en estos antecedentes si en la especie se configura la causal de reserva invocada por la reclamante.

Para tal fin, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que dispone: "Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86".

Lo anterior, se ve refrendado por los documentos acompañados por la reclamada previo a que se verifique la vista de la causa, de lo que se desprende que la información solicitada se encuentra disponible en términos generales en el portal de transparencia activa de SERNAPESCA, por lo que aquello solicitado por el tercero que da origen a la decisión de amparo, corresponde a la desagregación de la información a que ya tiene acceso parcialmente y que se enmarca en las labores de fiscalización del referido órgano, por lo que es dable estimar que existe un interés público prevalente en el conocimiento de la información solicitada, cuestión que va en la línea de los principios que inciden en la regulación de la trasparencia en el actuar de los órganos públicos, luego, lo que importa dilucidar en el caso sub lite es, que si se entrega la información desagregada, permitiendo identificar específicamente centros de cultivo determinados por región que presenten las patologías descritas en la solicitud y en que se haya utilizado los fármacos también reseñados en ésta, se vulnera los derechos de índole comercial y económico de la reclamante.

Octavo: Que lo anterior, lleva a razonar en torno a la aplicación del test de daño a que se hiciera alusión en estos antecedentes la parte reclamada, tanto en su escrito de traslado como en sus alegatos vertidos en estrados, consistente en la evaluación de si la información es generalmente conocida o fácilmente accesible, que sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y proporcione a su poseedor una evidente mejora o ventaja competitiva.

Noveno: Que en cuanto al primer elemento, cabe remitirse a lo señalado en el fundamento séptimo, en cuanto a que, como lo han reconocido ambas partes, la información que se solicita es parcialmente pública y que inclusive, se podría "construir", en un porcentaje, a partir de los datos disponibles en el portal de transparencia activa de SERNAPESCA.

Lo anterior, lleva a concluir forzosamente que el hecho que la información no se encuentre íntegramente disponible, que lo haga de forma agregada o consolidada, sin poder identificar los centros de cultivos por concesionario y ubicación específica; y que en cualquier caso, la labor de construcción de la información requiera un proceso de cruce de datos que aun en ese caso lleva a la obtención de un porcentaje ínfimo de aquellos que se persiguen con la obligación de entrega de la información, redunda de una parte en que lo pedido no es generalmente conocido o fácilmente accesible, lo que permite descartar que de una aplicación del test de daño sea posible estimar que resulta conveniente su divulgación.

Décimo: Que en cuanto al segundo elemento, debe considerarse que, el hecho que otros actores del mismo mercado, afectados potencialmente por la solicitud de información, no hayan reclamado de su entrega, no es vinculante para el recurrente, desde que aquel puede efectivamente desplegar razonables esfuerzos porque parte de los datos solicitados no puedan ser de libre acceso en resguardo de sus intereses comerciales y económicos subyacentes al ejercicio de la actividad desarrollada.

Luego, el que exista una conducta consistente y coherente en la búsqueda de no verse obligado a entregar cierta información que considera sensible para su ejercicio comercial, da cuenta de sus esfuerzos por mantener a resguardo aquella, lo que resulta suficiente para estimar que, para el caso concreto y particular de la reclamante, no resulta conveniente su divulgación.

Undécimo: Que en lo referente al tercer elemento del test en análisis, no se ha allegado prueba respecto de la mejora de su posición en el mercado o de la existencia de una ventaja comparativa en relación a sus competidores en dicho sector, pero sí llama la atención de estos sentenciadores el hecho que no aparezca claro o evidente el interés en la información solicitada, aun cuando ello no sea un requisito que deba ser satisfecho por el peticionario.

Lo dicho, a pesar que la reclamada ha alegado que el acceso a aquella permite ejercer un control respecto de la actividad fiscalizadora de SERNAPESCA, pero cabe al menos cuestionarse si el costo del ejercicio de ese control en la función pública deba necesariamente ser cubierto por la divulgación de información con oposición de los terceros afectados, cuando ellos han fundado suficientemente su negativa, como se desprende de lo que se viene razonando en los basamentos precedentes.

Duodécimo: Que de esta suerte, estos sentenciadores estiman que la decisión reclamada ha sido adoptada infringiendo la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, sin que la argumentación desplegada por la reclamada en su decisión de amparo, como en la discusión seguida en estos autos, permita desacreditar su concurrencia o haga preferente su divulgación en aras del interés público prevalente, por sobre la exclusión a que alude la norma en comento y que aparece como plausible y debidamente fundada, según se expresó en los párrafos anteriores.

Por lo expuesto, habiéndose incurrido en un vicio de legalidad en la decisión que se revisa, debe ser ésta dejada sin efecto, denegando en consecuencia la entrega de la información solicitada por don Hernán Espinoza al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en aquella parte que dice relación con la reclamante, o que razonablemente permita obtener por medios indirectos la misma información a su respecto.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 8 y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República, artículo 3, 4, 5 inciso primero, 10 inciso primero, 11, 21 y 28 de la Ley de Transparencia, contenida en el artículo 1° de la Ley N° 20.285; y artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, se declara:

I. - Que se acoge el reclamo de ilegalidad interpuesto a folio N° 1, por la abogada doña Daniela Fuentes Silva, en representación de Salmones Multiexport S.A. y Multiexport Pacific Farms S.A., en contra del Consejo Para la Transparencia.

II. - Que en consecuencia, se deja sin efecto lo resuelto con fecha 20 de enero de 2017 en autos de amparo de la información tramitados ante el Consejo para la Transparencia bajo el Rol C-3360-2016 y en su lugar se declara que se deniega la información solicitada respecto de la reclamante.

III. - Que no se condena en costas a la parte reclamada, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Redacción de la Ministra doña Ivonne Avendaño Gómez.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Civil N° 122-2017.

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Gladys Ivonne Avendaño G., Fiscal Judicial Mirta Sonia Zurita G. y Abogado Integrante Christian Lobel E. Puerto Montt, diecisiete de junio de dos mil diecinueve.

En Puerto Montt, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.