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INVERMAR SA con Consejo para la Transparencia Rol: 1240-2017

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 17/07/2019

Se deduce reclamo de ilegalidad en contra de la Resolución acordada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia que acogió amparo. Corte acoge el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido


Ministros:

  • Jaime Meza Sáez
  • Jorge Pizarro Almarza
  • Mirta Zurita Gajardo

Texto completo:

Puerto Montt, diecisiete de julio de dos mil diecinueve.

VISTO:

Con fecha 13 de diciembre de 2017, compareció don Jaime Javier Barría Gallegos, abogado, con domicilio en Benavente N° 379, tercer piso, en representación de INVERMAR S.A., sociedad del giro de cultivo y reproducción de peces y mariscos, representada por don Cristian Fernández Jeria, ambos con domicilio en avenida Juan Soler Manfredini N° 41, oficina N° 1602, Torre Costanera, en Puerto Montt, e interpuso reclamo de ilegalidad en contra de la Resolución acordada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia con fecha 17 de noviembre de 2017, en Sesión Ordinaria N° 847, en el amparo Rol C-2733-17 por denegación de acceso a la información, por la cual se acoge parcialmente el amparo deducido por don Hernán Espinoza Zapatel, en razón de lo siguiente:

Por Ordinario N° 113859 de fecha 18 de julio, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura informó a su representada y a otras empresas de cultivo acerca de la solicitud de información pública N° 460204017, efectuada por don Hernán Espinoza Zapatel, a través de la cual requiere se le informe acerca de los centros de producción salmonera ubicados en las regiones de Los Ríos, Los Lagos y Aysén que informaron en el período 2010 a 2016 la aplicación de los pesticidas diflubenzuron, azametifos, benzotato de emamectina y/o teflobenzuron en el control de la infestación parasitaria "caligidosis", solicitando que dichos centros fuesen identificados por sus titulares y RNA. El 25 de julio, formuló oposición a la entrega de información. El 28 de noviembre de 2017, Invermar recibió correo electrónico remitido por el Consejo para la Transparencia, por la cual se informa la decisión del amparo rol C2733-17, tomada en sesión ordinaria N° 847 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de noviembre de 2017, cuyo acuerdo fue acoger parcialmente el amparo, el tenor expuesto.

Señaló que la decisión del Consejo para la transparencia se funda principalmente en que la información solicitada, de acuerdo a la normativa contenida en la Ley de Pesca, el Decreto Supremo N° 129/2013 y el Decreto Supremo N° 319/2001, debe ser proporcionada por el titular de cada centro de producción salmonera a Sernapesca, y por tanto se encuentra en poder de dicho servicio en atención a su función fiscalizadora, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, tendría el carácter de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal. Además, que no es suficiente un mero interés para configurar la reserva de lo solicitado. Estima que la información se encuentra en los Informes Sanitarios de Salmonicultura en Centros Marinos publicados en la página institucional de Sernapesca. Luego, que en atención al acotado número de antiparasitarios que pueden utilizar las empresas y la extensa información disponible respecto de la materia, el eventual carácter de secreto se encuentra morigerado, ni tampoco que tenga valor comercial pues la información en cuestión no da cuenta de información comercial o estratégica alguna, ni tampoco dañaría la imagen de la empresa titular pues es un hecho conocido la presencia de caligidosis en el país.

Lo anterior sin embargo no resulta ser efectivo, en primer lugar, porque la información que fue solicitada no es pública, y ello en conformidad a lo dispuesto en la propia Ley N° 20.285, la cual en su artículo 10 limita la información pública que puede ser solicitada a la autoridad. En el caso de autos, el que Sernapesca tenga en su poder la información, no implica que ella sea pública, ni mucho menos que un particular tenga derecho a conocerla, pues si bien Invermar entregó la información a la institución requerida, ese sólo hecho no la convierte en pública, pues como bien indica la resolución del Consejo, ello es únicamente en atención a la potestad fiscalizadora que posee Sernapesca, así como por su función estadística. En este sentido, citó la Ley N° 17.374 en sus artículos 29 y 30 y sostuvo que protege la información en cuestión, además, de citar jurisprudencia administrativa. Para luego, agregar que esto se ve refrendado por diversas disposiciones legales, que llevan a concluir que estamos frente a información privada de particulares, que se encuentra en poder de Sernapesca sólo en atención a sus facultades fiscalizadoras y con fines estadísticos, mas ello no implica que sea pública o que pueda darse a conocer a particulares, así las cosas, citó el artículo 8° inciso 2° de la Constitución, el artículo 3°, 4° y 5° de la ley N° 20.285. En este sentido, salta a la vista que ellas se refieren a la función pública y a la administración, apuntando más bien el principio de transparencia a las actividades de los órganos del Estado y no a la de particulares como es el caso, el cual era precisamente el objeto de la ley N° 20.285, que se ve reflejado en su historia. Por lo que, resulta claro cuál es el objeto de la ley, y que no es otro que transparentar la función pública permitiendo la información y el acceso a la misma de la Administración del Estado y el Poder Legislativo, mas no acceder a información de particulares a través de dichos órganos.

Ahora bien, aún en el caso que pudiese estimarse que la información solicitada a Sernapesca fuese pública, de todos modos, el amparo debió ser rechazado en todas sus partes, pues se trata de información comercialmente sensible y que no es de acceso público. Citó el artículo 21 N° 2° de la Ley N° 20.285, el artículo 86 de la Ley N° 19.039, el artículo 7° del Reglamento de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, para luego sostener que la Ley General de Pesca y Acuicultura, impone a quienes realicen cualquier tipo de actividad de acuicultura la obligación de informar al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura la situación sanitaria de los ejemplares, que comprende la información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, acorde con lo dispuesto en el Reglamento N° 129, de 2013, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Asimismo, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 86 de la ley referida, el reglamento sobre las medidas de protección, control y erradicación de las enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas, establece los informes que deben ser entregados periódicamente por los titulares de los centros de cultivo, cuyo contenido deberá referirse como mínimo al uso de antimicrobianos, vacunas, químicos y tratamiento de desechos y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 quáter de la ley, Sernapesca debe poner a disposición de la ciudadanía a través de su sitio de dominio electrónico, información actualizada, semestralmente, acerca de los informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86, lo cual se encuentra incorporado en el Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional y que es generado a partir de los datos remitidos por las diversas empresas salmoneras.

La anterior es la información pública y que ya está a disposición de la ciudadanía, a contrario censu, la requerida no lo es. Por lo expuesto es que se considera que la información que se pide por el solicitante importa acceder a la entrega de información que tiene naturalmente el carácter de reservada, en el entendido que constituyen antecedentes que guardan relación con información confidencial y estratégica de Invermar y que le proporcionan como tal una ventaja competitiva respecto de sus competidores, en los términos que establece la Ley de Propiedad Industrial. En efecto, dicha información es utilizada en una actividad industrial que generalmente no es conocida ni fácilmente accesible por quienes desarrollan la misma actividad. Así las cosas, se trata de acceder a información que responde al proceso productivo y de tratamiento, que es de propiedad de su representada y compartirlo importa vulnerar el derecho de propiedad sobre estos bienes incorporales, más aún cuando esta información pudiese ser divulgada e incluso tergiversada por terceros. De ahí que al resolver en la forma en que lo ha hecho la Comisión, ha implicado una clara infracción a las normas citadas, y particularmente a lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución y 21 N° 2° de la Ley de Transparencia, contraviniendo el texto expreso de ley, motivo por el cual debía rechazarse el amparo intentado por el solicitante de la información.

Por lo tanto: solicitó que se deje sin efecto la resolución impugnada en la parte que acoge parcialmente la petición de don Hernán Espinoza Zapatel y en su lugar se resuelva que se rechaza íntegramente el amparo deducido por éste en contra del Servicio Nacional de Pesca, con costas.

Con fecha 17 de mayo de 2018, informó don Raúl Ferrada Carrasco, abogado, Director General y representante del Consejo para la Transparencia, corporación autónoma de derecho público, domiciliado en calle Morandé N° 360, piso 7, en Santiago, en el siguiente sentido:

Dio cuenta de los hechos de la causa, para luego exponer que respecto de todas las empresas que se opusieron a la entrega de la información, únicamente reclamaron de ilegalidad, ante esta Iltma. Corte, la empresa INVERMAR S.A; por lo que el resultado de la presente impugnación solo alcanzará a INVERMAR S.A, pues respecto de aquellas que no reclamaron de ilegalidad, la decisión ha sido cumplida por el SERNAPESCA, entregando la información al solicitante, mediante correo electrónico enviado por dicha entidad, el pasado 28 de diciembre de 2017.

Señaló la regulación sanitaria aplicable al sector acuícola nacional, citando al efecto el artículo 86 de la Ley de Pesca, artículos 6°, 7°, 8°, 10, 11 y 19 del Decreto N° 129, de 18 de diciembre de 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen, el artículo 90 quáter letras b), c) y e) de la Ley de Pesca, para así exponer que del marco normativo citado es posible colegir que la información que ha sido solicitada, esto es, el listado de centros de cultivo, identificados por su titular y número de registro nacional de acuicultura, que reportaron la aplicación de los pesticidas Diflubenzuron, Azametifos, y Benzoato de Emamectina, en las regiones y períodos que indica la solicitud, desagregado por centros de producción (fase engorda), constituyen antecedentes que deben ser proporcionados al SERNAPESCA por el titular de cada uno de dichos centros, en cumplimiento de la normativa sectorial citada, y que por lo tanto, obra en poder del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en atención a la función fiscalizadora que le corresponde según lo establece el artículo 122 de la Ley de Pesca. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 8° constitucional y artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, tiene el carácter de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, lo que en la especie no ocurre, como se pasará a explicar.

Así las cosas, sostuvo que la información cuya entrega fue ordenada, es información que puede ser objeto de derecho de acceso a la información, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 3°, 4°, 5° y 10 de la Ley y artículo 8° de la Constitución, sin que resulten aplicables a su respecto los artículos 29 y 30 de la Ley N° 17.374, ni resulte reservada en virtud del secreto estadístico. Agregó que resulta incompatible solicitar en un reclamo de ilegalidad, que la información requerida no está comprendida dentro de los parámetros de los artículos 5° y 10 de la Ley de Acceso a la Información Pública sosteniendo que la información solicitada está al margen del estatuto de lo público por tratarse de información privada y, a la vez, debatir su calificación como una excepción a la publicidad, en el caso particular, aquella contemplada en el N° 2 del artículo 21 de la Ley, que justamente es un causal de reserva que el legislador estableció para la información pública. Además, que no solo son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, que se identifican como decisiones formales de la Administración dictados en el ejercicio de una potestad pública, es decir, no solo aquellos que define el artículo 3° de la Ley N° 19.880, ya que la Constitución en su artículo 8° señala "son públicos", no dice "solo son públicos". En consecuencia, no establece que solo los actos administrativos sean objeto del derecho de acceso a la información, pues no establece un catálogo taxativo de información pública. Existen múltiples sentencias en las que ha sostenido la publicidad de antecedentes o documentos elaborados por privados o proporcionada por particulares.

Ahora bien, citando normativa al efecto sostuvo que la información que ha sido objeto de solicitud, obra en su poder porque la normativa especial sectorial establece y regula una serie de obligaciones aplicables a la industria acuícola y establece variadas atribuciones y facultades de SERNAPESCA relacionadas con la fiscalización de la inocuidad de los productos cultivados por las empresas del sector. Además, que sobre esta materia no resulta aplicable el secreto estadístico establecido en el artículos 29 y 30 de la Ley N° 17.374, porque no existe obligación para el SERNAPESCA de publicar los datos de manera innominada o estadística, ya que la legislación especial que regula la actividad fiscalizadora de SERNAPESCA en relación al sector acuícola, contenida en el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, conocida como Ley General de Pesca y Acuicultura, no ve ningún riesgo ni detrimento, en que sea posible identificar la fuente de la información de los datos que publica, por cuanto las empresas fiscalizadas tienen el imperativo legal de aportar dicha información por centro de cultivo, lo que permite conocer su identificación, conforme lo ordena el Decreto N° 129, de 18 de diciembre de 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen.

Agregó que la información solicitada, es pública de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitucional, porque constituye fundamento para la dictación de actos administrativos por parte de SERNAPESCA, habiendo sido aportada a la administración por así disponerlo la normativa sectorial aplicable al sector acuícola, citando normativa al efecto. En este sentido, sostuvo que el ejercicio de las labores de fiscalización y el levantamiento de informes y dictación de resoluciones por parte de SERNAPESCA, permite entender que la información solicitada, es pública, por cuanto constituye efectivamente fundamento de la citadas resoluciones o informes, y de decisiones de la autoridad, no siendo efectivo, que lo requerido obra en poder de SERNAPESCA, exclusivamente con fines estadísticos. Unido ello a los principios de relevancia, de apertura o transparencia y se máxima divulgación, que explica en su libelo.

Luego expuso que la entrega de la información que se ha ordenado proporcionar en la decisión de amparo C 2733-17 de ninguna manera podría afectar los derechos económicos ni comerciales de INVERMAR S.A, ni configurar la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, puesto que sostuvo que considerando el acotado número de antiparasitarios que pueden utilizar las empresas, y la extensa información disponible respecto de la materia en comento, no es posible sostener tampoco que la información requerida sea objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en secreto, puesto que no es secreta, ya que los antiparasitarios y la patología a que se refiere la solicitud constituyen contingencias conocidas por todos aquellos que realizan la actividad en el país y en el extranjero, ya que también se encuentran presentes en otras zonas, de modo que informar los centros de cultivo que reportaron su presencia, no da cuenta de información comercial o estratégica alguna, y menos aún puede dañar la imagen de la empresa titular del centro de cultivo, ya que es parte del desarrollo inherente de la industria salmonera la prevención y combate de parásitos. A mayor abundamiento, se debe considerar el hecho que algunas de las empresas afectadas accedieron expresamente a su entrega, y de la revisión de ésta, muchos de sus centros de cultivo reportaron presencia de las patologías consultadas. Por último, en cuanto a que la información tenga un valor comercial per se secreta, entendiendo que poseerla proporciona a su titular una ventaja competitiva o su publicidad pueda afectar el desenvolvimiento competitivo, tampoco concurre en la especie, debido que es la propia resolución exenta N° 13/2015 la que prescribe el uso exclusivo de productos farmacéuticos registrados o autorizados de acuerdo a la normativa vigente, además, de que se podrán emplear principios activos administrados por inversión, que pertenezcan a la misma familia química por un máximo de 3 veces consecutivas durante un ciclo productivo. En consecuencia, informar los centros de cultivo que reportaron la utilización de los antiparasitarios consultados, no da cuenta de información comercial o estratégica alguna, ni menos aún puede dañar la imagen de la empresa titular del centro de cultivo, pues es un hecho conocido la presencia de la enfermedad por la que se consulta y su tratamiento farmacológico en el país, por lo que se deben tomar los resguardos necesarios para su control, además se debe considerar que no se está requiriendo la cantidad administrada por cada una de las empresas informantes, así como tampoco, los períodos de uso de aquellos, ni el procedimiento aplicado para inocular los salmones, por lo que no se trata de información reservada en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En efecto no es información propia de un "secreto empresarial", en cuanto no permite revelar modelos de producción, procesos industriales, creaciones inventivas, etc. Se trata más bien de información de naturaleza instrumental, que tiene como propósito cumplir con la normativa sectorial ambiental y sobre inocuidad de la industria.

Finalmente, que existe un interés público prevalente que justifica el acceso a la información, por cuanto la publicidad de esta información permite verificar el cumplimiento de las funciones de SERNAPESCA en cuanto a la fiscalización del patrimonio sanitario ambiental y la inocuidad de los productos cultivados por la industria salmonera. En tal sentido, la publicidad de la información solicitada, dice relación con que las enfermedades que afectan a la industria del salmón de cultivo, pueden llegar a repercutir en la salud de las personas y el medio ambiente, por lo que el acceso a la misma, es de interés público, pues permite a la ciudadanía realizar un escrutinio público sobre la forma en que el SERNAPESCA ejecuta sus funciones fiscalizadoras y vela por la salud pública. Citando jurisprudencia al efecto.

Por lo tanto: solicitó rechazar en su totalidad el reclamo de ilegalidad presentado, resolviendo en definitiva mantener o confirmar la Decisión de Amparo Rol C-2733-17 del Consejo.

Con fecha 09 de julio de 2018, se recibe la causa a prueba.

Con fecha 30 de agosto de 2018, se rinde la prueba testimonial ofrecida por la reclamante, en la cual prestaron declaración don Patricio Antonio Bustos Salgado, doña Roxana Cecilia Arriagada López y don Jorge Luis Felipe Varela del Solar. CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LAS TACHAS:

PRIMERO: Que, se formuló por la reclamada tacha del artículo 358 N° 4° inciso 2° y N° 6° del Código de Procedimiento Civil, respecto del testigo don Patricio Antonio Bustos Salgado, por prestar servicios retribuidos de forma mensual para la actora hace más de 4 años. Evacuado el traslado, se solicita el rechazo por valorarse la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, además, porque el testigo presta servicios al igual que su empresa a diversas empresas del rubro, no existiendo dependencia, luego, en cuanto a la segunda causal, no se explica cuál sería el interés ni se aclara en qué forma afectaría su parcialidad.

SEGUNDO: Que, además, se formuló por la reclamada tacha del artículo 358 N° 5° y 6° del mismo texto normativo, respecto de la testigo doña Roxana Cecilia Arriagada López, por desempeñarse la testigo como gerente técnico de la reclamante hace más de un año y carecer de imparcialidad por interés a lo menos indirecto. Evacuado el traslado, se solicita el rechazo por valorarse la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, además, porque la testigo es quien mejor manejo tiene de la información y que tenga una opinión no implica interés de ningún tipo, pues no existe un interés económico.

TERCERO: Que, las tachas formuladas no encuentran sustento en las causales invocadas, en razón de la valoración de la prueba que rige en la presente materia, además, que dicen relación con el valor probatorio de las declaraciones, lo que corresponde a una atribución exclusiva de los jueces del fondo, todo lo cual lleva a rechazar las tachas deducidas.

EN CUANTO AL FONDO:

CUARTO: Que, de acuerdo al artículo 8° inciso 2° que establece que son públicos los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, queda en lo demás al Consejo la determinación de la calificación de si determinada información es o no pública, de acuerdo al artículo 33, letra b) de la Ley N° 20.285. En este sentido, por medio del reclamo de ilegalidad, regulado en el artículo 28 y siguientes de la Ley N° 20.285, que se interpone en contra de la resolución del Consejo para la Transparencia, se busca la revisión formal y/o sustantiva de la actuación desplegada por éste, a fin de determinar si lo decidido, en una decisión de amparo de información pública, se encuentra conforme a derecho.

QUINTO: Que, se cuestiona por la actora la decisión del amparo Rol C-2733- 17, tomada en sesión ordinaria N° 847 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de noviembre de 2017, cuyo acuerdo fue acoger parcialmente el amparo deducido en su momento, ya que la información que fue solicitada no es pública. Así, el que Sernapesca tenga en su poder la información, no implica que ella sea pública, ni mucho menos que un particular tenga derecho a conocerla, pues si bien Invermar entregó la información a la institución requerida, ese sólo hecho no la convierte en pública, pues como bien indica la resolución del Consejo, ello es únicamente en atención a la potestad fiscalizadora que posee Sernapesca, así como por su función estadística. Sin perjuicio de lo anterior, aún en el caso que pudiese estimarse que la información fuese pública, el amparo debió ser rechazado, pues se trata de información comercialmente sensible y que no es de acceso público, puesto que importa acceder a la entrega de información que tiene naturalmente el carácter de reservada, en el entendido que constituyen antecedentes que guardan relación con información confidencial y estratégica de Invermar y que le proporcionan como tal una ventaja competitiva respecto de sus competidores, en los términos que establece la Ley de Propiedad Industrial. A su vez, la recurrida sostuvo que la información cuya entrega fue ordenada, es información que puede ser objeto de derecho de acceso a la información, sin que resulten aplicables a su respecto los artículos 29 y 30 de la Ley N° 17.374, ni resulte reservada en virtud del secreto estadístico. Además, que no se establece que solo los actos administrativos sean objeto del derecho de acceso a la información, pues no existe un catálogo taxativo de información pública. La información solicitada es pública porque constituye fundamento para la dictación de actos administrativos por parte de SERNAPESCA, habiendo sido aportada a la administración por así disponerlo la normativa sectorial aplicable al sector acuícola. A mayor abundamiento, la entrega de la información que se ha ordenado proporcionar de ninguna manera podría afectar los derechos económicos ni comerciales de la actora, ni configurar la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, informar los centros de cultivo que reportaron la utilización de los antiparasitarios consultados, no da cuenta de información comercial o estratégica alguna, ni menos aún puede dañar la imagen de la empresa titular del centro de cultivo. Finalmente, que existe un interés público prevalente que justifica el acceso a la información.

SEXTO: Que, se debe tener presente que el derecho de acceso a la información se encuentra implícitamente consagrado como un derecho fundamental. En este sentido, el artículo 8° inciso 2° de la Constitución, inserto en el capítulo primero, entre las Bases de la institucionalidad, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quorum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional". La ley de Quorum calificado es la Ley N° 20.285 "sobre acceso a la información pública", la que establece en el artículo 5° inciso 1° conforme al mandato de la Constitución que "en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quorum calificado". En este contexto, las causales de secreto o reserva se contienen en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.

SÉPTIMO: Que, en este orden de ideas, el artículo 5° inciso 2° de la Ley N° 20.285, dispone que "asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas", disposición complementada en la letra c) del artículo 11, que establece los principios del derecho de acceso a la información de los órganos de la administración del estado, entre los cuales el "principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la administración del estado se presume pública, a menos de esté sujeta a las excepciones señaladas" (en leyes de quorum calificado). Además, el artículo 10 de la Ley citada señala que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la administración del estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

OCTAVO: Que, teniendo presente el marco normativo aplicable, la información que ha sido solicitada, esto es, el listado de centros de cultivo, identificados por su titular y número de registro nacional de acuicultura, que reportaron la aplicación de los pesticidas Diflubenzuron, Azametifos, y Benzoato de Emamectina, en las regiones y períodos que indica la solicitud, desagregado por centros de producción (fase engorda), constituyen antecedentes que deben ser proporcionados al SERNAPESCA por el titular de cada uno de dichos centros, en cumplimiento de la normativa sectorial citada, y que por lo tanto, obra en poder del Servicio, en atención a la función fiscalizadora que le corresponde según lo establece el artículo 122 de la Ley de Pesca.

NOVENO: Que, así las cosas, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, unido a lo señalado por la Excma. Corte Suprema en autos Rol N° 15.138-2015, esto es, que: "es del caso consignar que la Constitución Política asegura el derecho de acceso a la información pública como una manifestación de la libertad de información (artículo 19 N° 12), el que se encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio de que representa además un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas. Tal preceptiva, que sin distinción obliga a todos los órganos del Estado, exige de éstos que den a conocer sus actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y que obren con la mayor transparencia posible en los procedimientos a su cargo, lo que se relaciona justamente con el derecho de las personas a ser informadas". Además, que existe una serie de preceptos legales contenidos en la Ley de Transparencia que materializan en el plano normativo, las exigencias de publicidad que demanda el ejercicio de las actuaciones de los órganos del Estado en el marco de un régimen democrático, como es el caso de lo dispuesto en el artículo 3° de la referida preceptiva, que impone un deber genérico de transparencia en la función pública; el artículo 4° que desarrolla la esfera pasiva y activa de la transparencia en relación con la publicidad de "actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos". En idéntica línea el artículo 5 inciso 1°, ya citado, manifiesta que son públicos no solo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sino que además "sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado", lo que se ve refrendado, como ya se ha señalado por el artículo 11 letra c) que al establecer el principio de apertura o transparencia, hace extensiva la presunción de publicidad a toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado.

DÉCIMO: Que, lo anteriormente señalado, encuentra un límite en las causales de secreto o reserva que son aquellas reconocidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de aquellas que se establezcan por el legislador mediante leyes de quorum calificado. Es así que la reclamante invoca respecto de la información solicitada por el particular y que se ordenó entregar por medio de la decisión impugnada, que concurre a su respecto la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2° de la Ley ya citada, y que consiste en que la información podrá ser denegada total o parcialmente: "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".

DÉCIMO PRIMERO: Que, de esta forma, a fin de determinar si en la especie se configura la causal de reserva invocada, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que dispone: "Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86". Lo que se ve respaldado por los antecedentes obrantes en autos, de lo que se desprende que la información solicitada se encuentra disponible en términos generales en el portal de transparencia activa de SERNAPESCA, por lo que aquello solicitado por el tercero que da origen a la decisión de amparo, corresponde a la desagregación de la información a que ya tiene acceso parcialmente y que se enmarca en las labores de fiscalización del referido órgano, por lo que es dable estimar que existe un interés público prevalente en el conocimiento de la información solicitada, cuestión que va en la línea de los principios que inciden en la regulación de la trasparencia en el actuar de los órganos públicos. Así las cosas, lo que importa establecer en este caso es que, si se entrega la información desagregada, permitiendo identificar específicamente centros de cultivo determinados por región que presenten las patologías descritas en la solicitud y en que se haya utilizado los fármacos también reseñados en ésta, se vulnera los derechos de índole comercial y económico de la reclamante.

DÉCIMO SEGUNDO: Que lo anterior, lleva a razonar en torno a la aplicación del test de daño, consistente en la evaluación de si la información es generalmente conocida o fácilmente accesible, que sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y proporcione a su poseedor una evidente mejora o ventaja competitiva.

DÉCIMO TERCERO: Que, en este contexto, en cuanto al primer elemento, cabe remitirse a lo ya expuesto, en cuanto a que, como lo han reconocido ambas partes, la información que se solicita es parcialmente pública y que inclusive, se podría "construir", en un porcentaje, a partir de los datos disponibles en el portal de transparencia activa de SERNAPESCA. Así las cosas, forzoso es concluir que el hecho que la información no se encuentre íntegramente disponible, que lo haga de forma agregada o consolidada, sin poder identificar los centros de cultivos por concesionario y ubicación específica; y que en cualquier caso, la labor de construcción de la información requiera un proceso de cruce de datos que aún en ese caso lleva a la obtención de un porcentaje ínfimo de aquellos que se persiguen con la obligación de entrega de la información, redunda de una parte en que lo pedido no es generalmente conocido o fácilmente accesible, lo que permite descartar que de una aplicación del test de daño sea posible estimar que resulta conveniente su divulgación.

DÉCIMO CUARTO: Que, en cuanto al segundo elemento, debe considerarse que, el hecho que otros actores del mismo mercado, afectados potencialmente por la solicitud de información, no hayan reclamado de su entrega, no es vinculante para el recurrente, desde que aquel puede efectivamente desplegar razonables esfuerzos porque parte de los datos solicitados no puedan ser de libre acceso en resguardo de sus intereses comerciales y económicos subyacentes al ejercicio de la actividad desarrollada. Además, el que exista una conducta consistente y coherente en la búsqueda de no verse obligado a entregar cierta información que considera sensible para su ejercicio comercial, da cuenta de sus esfuerzos por mantener a resguardo aquella, lo que resulta suficiente para estimar que, para el caso concreto y particular de la reclamante, no resulta conveniente su divulgación.

DÉCIMO QUINTO: Que, en lo referente al tercer elemento del test en análisis, no se ha allegado prueba respecto de la mejora de su posición en el mercado o de la existencia de una ventaja comparativa en relación a sus competidores en dicho sector, pero sí llama la atención el hecho que no aparezca claro o evidente el interés en la información solicitada, aun cuando ello no sea un requisito que deba ser satisfecho por el peticionario. Sin perjuicio, que la reclamada ha alegado que el acceso a aquella permite ejercer un control respecto de la actividad fiscalizadora de SERNAPESCA, pero cabe al menos cuestionarse si el costo del ejercicio de ese control en la función pública deba necesariamente ser cubierto por la divulgación de información con oposición de los terceros afectados, cuando ellos han fundado suficientemente su negativa, como se desprende de lo que se viene razonando.

DÉCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, la decisión reclamada ha sido adoptada infringiendo la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2° de la Ley de Transparencia, sin que la argumentación desplegada por la reclamada en su decisión de amparo, como en la discusión seguida en estos autos, permita desacreditar su concurrencia o haga preferente su divulgación en aras del interés público prevalente, por sobre la exclusión a que alude la norma en comento y que aparece como plausible y debidamente fundada, según se expresó, razón por la cual el reclamo debe prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 28 y siguientes de la Ley N° 20.285, SE DECLARA:

I. - Que, SE RECHAZAN las tachas deducidas por la parte reclamada respecto de los testigos señalados en los considerandos primero y segundo de esta sentencia.

II. - Que, SE ACOGE, sin costas, por haber tenido motivo plausible para accionar, el reclamo deducido, por el abogado don Jaime Javier Barría Gallegos, en representación de INVERMAR S.A., en contra de la Resolución acordada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, ya individualizados, en consecuencia, se deja sin efecto lo resuelto con fecha 17 de noviembre de 2017, en Sesión Ordinaria N° 847, en autos de amparo de la información tramitados ante el Consejo para la Transparencia bajo el Rol C-2733-17 y en su lugar se declara que se deniega la información solicitada respecto de la reclamante.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

No firma la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo, quien concurrió a la vista y acuerdo por encontrarse con permiso.

Rol Corte N° 1240-2017

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministro Presidente Jorge Pizarro A. y Ministro Jaime Vicente Meza S. Puerto Montt, diecisiete de julio de dos mil diecinueve.

En Puerto Montt, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.